Decisión de Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Miranda, de 27 de Julio de 2012

El régimen de las medidas preventivas implica por esencia o definición, que el acordarlas no significa un pronunciamiento sobre el fondo, sino sólo un juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso en concreto, y en relación con el aseguramiento, que se estime suficientemente justificado, de las resultas del pleito, las mismas podrán ser decretadas sólo cuando el juez considere que existe presunción grave del derecho que se reclama, para lo cual, obviamente, tiene que analizar y apreciar de alguna manera, los fundamentos y recaudos en que se apoya la solicitud.

El artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como ya fue señalado, establece que: “A petición de parte, podrá el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama…”. Potestad que otorga el legislador a este Juez para que no quede burlada la pretensión, quien en base a su discrecionalidad, debe aplicar las máximas de experiencia, así como los elementos probatorios traídos a los autos por el interesado, teniendo como fundamento en su decisión el fomus bonis iure y el pericumum in mora.

La parte que pretenda se le acuerde la medida cautelar deberá aportar elementos probatorios como soporte a la solicitud de dicha medida cautelar requerida; es así que el Juez debe efectuar un análisis de las pruebas aportadas, de acuerdo al principio de congruencia probatoria, tal y como lo establece el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en virtud del deber de los jueces de analizar las pruebas producidas, así como el artículo 12 del mismo Código, de atenerse a lo alegado y probado en autos; normas a nuestro juicio aplicable de manera supletoria por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De acuerdo a lo anteriormente señalado, considera esta juzgadora, que la sola existencia de un juicio no es presupuesto suficiente, aunque necesario, para dictar medidas preventivas, es por ello la necesidad de proceder a la verificación de los requisitos para su fundamentación, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez por lo menos una presunción grave de la existencia del peligro.

Para resolver, el Tribunal en fecha 16 de Julio de 2012, ordenó ampliar los medios probatorios para decretar la medida preventiva de embargo y vistos los escritos consignados por ambas partes el día 23 de julio de 2012, mediante el cual la parte actora amplia su solicitud y la parte demandada se opone a la medida, se hacen las siguientes consideraciones:

En escrito de solicitud de la medida consignado en fecha 13 de julio de 2012, la parte actora indica lo siguiente:

“La ciudadana A.I.A.D.L. (la trabajadora) en razón del accidente de trabajo sufrido prestando servicios para la empresa SUPER LIDER en Los Teques, en el área de Panadería y Pastelería, en fecha veinte (20) de diciembre de 2009, desempeñándose en el cargo de dependiente de panadería, se encuentra sufriendo de una fisura en la Columna Dorsal C3-C4-C5 hasta nivel C5-C6 con proturusiones de discos L2-L3-L3-L4-L4-L5 con panestesia en miembros superiores e inferiores sin posibilidades de mejoría con tratamiento médico y rehabilitación y por tanto amerita con carácter de urgencia una intervención quirúrgica urgente para artrodisis de C4-C5-C6, con instrumentación de columna con espaciadores, colocación de centro óseo y favomirectomia mas diskectomia, a fin de mejorar su calidad e vida y mejorar la parestesia y sintomatología (…) y en razón de que se encuentra reconocida la relación de trabajo y por tanto la condición de trabajadora de la empresa demandada, y que se encuentra demostrado el padecimiento, y solicitando que por sana crítica la ciudadana Juez aprecie que de no hacerse la operación quirúrgica, la trabajadora corre el riesgo PERICULUM IN MORA de sufrir una irreversible e irreparable daño a su salud y bienestar, y que resulta imposible al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la intervención quirúrgica recomendada, por carecer de las camas e instrumental quirúrgico necesario, es que solicitamos conforme a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil se dicta medida cautelar innominada que ordene a la empresa demandada que proceda a asumir el costo de la operación avalándola con el monto de las prestaciones sociales que tenga acumuladas la trabajadora afectada, tal como lo establece el artículo 144 de la actual Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, a fin que la ciudadana A.A. pueda hacerse la operación quirúrgica recomendada de urgencia.

Dicha solicitud, se realiza en razón a la negativa que ha presentado la empresa, desde el mismo momento en que sucedió el accidente de trabajo a cancelarle lo correspondiente a su salario, y demás conceptos y beneficios que la Ley le otorga a la ciudadana A.A. durante el período en que se encuentra convaleciente por las secuelas del accidente de trabajo que sufrió, por ello, también solicitamos que por vía de medida cautelar innominada, se proceda a ordenar a la empresa el pago correspondiente al 33% de su salario por parte de la empresa demandada, ya que dicha trabajadora mediante una relación laboral con la empresa demandada (FUMUS BONIS RIURIS), acredita mediante las pruebas consignadas, la patología y los reposos médicos y es de mandato legal el cumplimiento de dicha obligación por parte del patrono, tal como lo establece el artículo 73 de la LOTTT, y que de no hacerlo como en efecto lo ha venido sufriendo la trabajadora, ella esta sufriendo una merma en sus derechos legales y constitucionales y se le impide el proveerse de los medicamentos y demás necesidades básicas (PERICUJMUL IN MORA), como es de apreciar mediante la Sana Crítica por parte de la Juez, y por tanto se ordene la cancelación del 33% del salario de manera retroactiva desde que sucedió el accidente hasta la fecha en que se dicte sentencia definitivamente firme o la trabajadora sea reincorporada a un puesto de trabajo acorde a la patología sufrida, como prueba del incumplimiento por parte de la empresa (…).

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 73 LOTTT, solicitamos sea dictada medida cautelar innominada que ordene a la empresa demandada, proceda a cancelar el monto correspondiente al beneficio de alimentación, que la trabajadora dejó de percibir desde la fecha del accidente de trabajo, y que le corresponde por Ley le sea cancelado durante todo el tiempo de suspensión del contrato de trabajo producto de las secuelas del accidente de trabajo. (Subrayado del Tribunal).

De lo transcrito se observa que la parte actora solicitó se dictaran medidas cautelares mediante las cuales se ordena a la empresa:

Que proceda a asumir el costo de una intervención quirúrgica urgente para artrodisis de C4-C5-C6, con instrumentación de columna con espaciadores, colocación de centro óseo y favomirectomia mas diskectomia por cuanto se encuentra sufriendo de una fisura en la Columna Dorsal C3-C4-C5 hasta nivel C5-C6 con proturusiones de discos L2-L3-L3-L4-L4-L5 con panestesia en miembros superiores e inferiores sin posibilidades de mejoría con tratamiento médico y rehabilitación, avalándola con el monto de las prestaciones sociales acumuladas.

La cancelación del 33% del salario de manera retroactiva desde que sucedió el accidente hasta la fecha en que se dicte sentencia definitivamente firme o la trabajadora sea reincorporada a un puesto de trabajo acorde a la patología sufrida, como prueba del incumplimiento por parte de la empresa (…).

Cancelar el monto correspondiente al beneficio de alimentación, que la trabajadora dejó de percibir desde la fecha del accidente de trabajo.

En atención a la solicitud de medida preventiva interpuesta por la parte actora, este Tribunal dictó auto en fecha 16 de julio de 2012, mediante el cual otorgó cinco (05) días para que las partes consignaran medios probatorios con el fin de demostrar o desvirtuar lo alegado.

En este sentido, se observa que la parte actora consignó en fecha 23 de julio de 2010, escrito ratificando la solicitud de la medida con los siguientes anexos:

- Informe Médico de fecha 20 de julio de 2012, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

- Presupuesto de fecha 23 de julio de 2012, emanado del Instituto Médico Quirúrgico Ribas IMquir, C.A.

De igual forma, ratificó los anexos consignados con la solicitud de la medida que consisten en:

- Informe Médico de fecha 11 de julio de 2012, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

- Dos (02) Certificado de Incapacidad de fecha 14 de junio de 2011, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

- Cuatro (04) Récipes Médicos y una (01) Orden de RMN de columna cervical y lumbar.

- Libreta de Ahorros

- Tarjeta Sodexo

- Oficio de fecha 15 de junio de 2012, emanado de la Defensoría del Pueblo.

Por su parte, la demandada consignó las siguientes documentales:

- Ocho (08) de listados Sodexo.

- Cartel de notificación de fecha 02 de julio de 2012, emanado de la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda.

Ahora bien, por cuanto que este Tribunal debe limitarse al análisis de las pruebas con miras únicamente a verificar si se cumplen los supuestos de procedencia de las medidas preventivas solicitadas y estando dentro del lapso para proveer, se destaca:

La doctrina patria insiste en que la parte actora debe probar la existencia del periculum in mora para que el juez de manera excepcional decrete medidas cautelares, tal como se señala en el texto que se transcribe a continuación:

Solo en aquellos casos en que el actor demuestre la existencia de la circunstancias que evidencien la dilapidación u ocultación de los bienes del demandado, que en definitiva se traduce en un periculum in mora, el juez puede obrar a petición de parte y decretar (excepcionalmente) medidas cautelares para evitar que se haga ilusoria la ejecución del fallo, siendo una carga del actor traer a los autos elementos suficientes que demuestren tal circunstancia y así podrían decretarse medidas cautelares antes de la audiencia preliminar, en el transcurso de la misma, o durante la audiencia de juicio

. (MARTIN, M.A.. DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO - autores varios. Librería Jurídica Rincón. Barquisimeto 2005. Pag. 426).

El párrafo transcrito ratifica la necesidad que sea demostrada la existencia del periculum in mora para evitar que se haga ilusoria la ejecución del fallo

Ciertamente, para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora).

De igual forma se destaca el contenido de sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 29 de abril de 2004, cuyo texto parcial indica:

Además de estas importante características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad.

La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.

La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

En este sentido, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente

.

Considera quien decide, una vez que ha realizado una revisión exhaustiva a las actas procesales que conforman el presente expediente, que aun y cuando existe la presunción del derecho que invoca el solicitante, no existen medios de prueba suficientes para que se determine la ilusoriedad de ejecución del fallo que pudiera producirse en la presente causa.

En este sentido, consideramos que no basta con la sola existencia de la presunción grave de lo que se reclama, ya que es una expectativa de derecho, la cual puede haber sido o no satisfecha por el pago de las prestaciones sociales y que ab initio no puede ser establecido, por lo que es necesario exigir la dualidad de requisitos para el decreto de una medida, como son que haya peligro de que quede ilusoria la pretensión y que se encuentre demostrada la presunción grave del derecho que se reclama, para adecuarla a la situación especifica de cada caso; sin olvidar que como juez laboral debe garantizar, también, la fuente de trabajo, pues de no ser así no tendrían sentido los artículos 87 y 89 de la Carta Magna, al igual que las demás disposiciones constitucionales y legales que se refieren al trabajo y a las prestaciones sociales.

En este sentido, se destaca que el Código de Procedimiento Civil en su artículo 590 establece la facultad para que el Juez decrete la medida cautelar sin estar llenos los extremos de ley para decretarla, siempre y cuando el solicitante ofrezca y constituya caución o garantía suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que ésta pudiere ocasionarle.

Ahora bien, por tratarse del hecho social trabajo, el artículo 184 de nuestra Ley Procesal, establece que, el juez podrá dictar cualquier disposición complementaria para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado, precisamente esa efectividad está referida a la garantía de que la medida cumplirá su función en favor de quien ha sido decretada, sin que sea posible desviar su finalidad al momento de practicarla, ya que ello será lo que le permitirá al Juez, alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de su función protectora de los intereses en litigio.

Sin embargo, el poder cautelar del juez no puede aplicarse en forma discrecional con visos de arbitrariedad, sino que debe ser una discrecionalidad dirigida, reglada, que esté sometida al cumplimiento de los requisitos de la ley, de manera que se pueda controlar la legalidad de la providencia cautelar, la cual pretende por una lado, garantizar la efectividad de la ejecución de la futura y eventual resolución al solicitante, pero por otro lado, invade la esfera de derechos del contendor, como es el derecho constitucional de la propiedad, contendor éste que sin ser notificado, se vería privado del uso y disfrute de sus bienes por una medida preventiva decretada en su contra, sin que tenga posibilidad de cuestionar los fundamentos para el decreto de la medida, razón ésta suficiente, para que el juez esté obligado a ser prudente en el decreto de las medidas preventivas, debiendo observar los requisitos de ley, y motivar tanto del decreto de la medida, como su negativa.

Aunado a ello, debe tomarse en consideración que dentro de las características de las medidas preventivas, tenemos la urgencia, en el entendido de que con ella no es que se trate de acelerar la situación sumaria del derecho controvertido, sino de suministrar anticipadamente los medios idóneos para conseguir que la declaración de certeza o la ejecución forzada, se produzca cuando la lentitud del proceso ordinario lo autorice, es decir, que lo urgente no es la satisfacción del derecho sino la procura de los medios idóneos para garantizar el resultado útil de la decisión de fondo.

La urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las providencias cautelares. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia de una situación de hecho, que es próvidamente suplida por las medidas cautelares.

Al respecto, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:

“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Subrayado del Tribunal).

Lo anteriormente transcrito destaca el hecho que la razón principal para decretar medidas preventivas, lo constituye la demora procesal que caracteriza el procedimiento ordinario; no obstante, en nuestro proceso laboral a raíz de la promulgación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los lapsos se han reducido de manera tan considerable que la pretensión de los accionantes puede verse satisfecha en el menor tiempo posible.

En este sentido, se observa que en la presente causa, en la causa principal terminó la etapa de sustanciación y mediación y se encuentra remitida al Tribunal de Juicio correspondiente por Distribución, de lo que puede inferirse que dentro del lapso previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se dictará sentencia definitiva.

Así mismo se destaca que respecto al punto primero de la solicitud de la medida relativo a la intervención quirúrgica que debe practicarse, se observa que en primer lugar, corresponde al fondo del asunto la decisión de la naturaleza laboral o no del accidente invocado. En segundo lugar, la parte actora solicita que el monto que deberá costear la empresa sea avalado con el monto acumulado por concepto de prestaciones sociales.

En este sentido, se observa que la solicitud de adelanto de prestaciones sociales, con fundamento en el artículo 144 de la Ley del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, puede ser realizada por ante la sede de la demandada cumpliendo los requisitos exigidos en el mencionado artículo.

Aunado a ello, no es competencia de este tribunal ordenar a la empresa realizar un adelanto de prestaciones sociales, habida cuenta que es ella es quien conoce el monto que puede adelantar y en su decir, no se le ha solicitado aún tal adelanto.

Así mismo, de las pruebas aportadas por la parte demandada se observa que existe un procedimiento por ante la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual la aquí demandante ciudadana A.I.A.D.L. interpuso contra la aquí demanda Sociedad Mercantil SUPER LIDER, C.A., reclamación por concepto de: PAGO DE BONO DE ALIMENTACIÓN EN PERIODO DE REPOSO MEDICO DEBIDAMENTE VALIDADO POR EL IVSS, ASI COMO DE DIFERENICA ENTRE SALARIO Y LO QUE PAGA EL IVSS, TODO DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN LA LOTTT VIGENTE.

Se observa que el procedimiento interpuesto por ante el ente administrativo es relativo al mismo concepto solicitado como medida preventiva en la presente causa de lo que se deduce que la parte actora ya activó el mecanismo legal correspondiente para hacer valer el derecho invocado.

En consecuencia de lo anterior, visto que no se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia exigidos por la norma contenida en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por todos los razonamientos de hecho y de derecho expuestos en la presente decisión, este Despacho declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Así se decide.

Ahora bien, la decisión anterior no obsta para en el transcurso del procedimiento puedan acordarse medidas previo cumplimiento de los requisitos aquí analizados y la actitud asumida por las partes en el procedimiento, todo en razón de las características y el objeto de las medidas cautelares, ya que la necesidad de salvaguardar los derechos discutidos puede presentarse en cualquier grado y estado de la causa, para permitir el libre ejercicio del derecho esgrimido e impedir su violación, una vez llenos los requisitos requeridos. Todo ello en pro del Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, garantías constitucionales que deben estar presentes para las partes en todos los estados del proceso. Así se deja establecido.

C.R.S.

LA JUEZ

LEONARDO SALAMANCA

EL SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

EL SECRETARIO

EXP. Nº 3307-12 (Cuaderno de Medidas)

CRS/ls