Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 8 de Febrero de 2012

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por los abogados J.G. Y G.L., en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión de fecha 20 de octubre de 2011, emanada del JUZGADO DÉCIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana A.M.A.G. contra la empresa CITIBANK N.A.

Por auto de fecha 08 de noviembre de 2011, se dio por recibido el expediente y por auto de fecha 15 de noviembre de 2011 se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 25 de enero de 2012, a las 10:00 AM, oportunidad en la cual se difirió la oportunidad para la lectura del dispositivo oral para el día 1° de febrero de 2012, a las 10:00 AM, oportunidad en que efectivamente fue dictado el dispositivo de la sentencia. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora y demandada recurrentes, exponen como fundamentos de dicho recurso, lo siguiente:

La representación judicial de la parte actora recurrente expuso que apela de la sentencia sobre el punto en que se estableció que el FONDO ESPECIAL DE PRESTACIÓN CONVENCIONAL FEPAC no es salario, basado en la apreciación que sobre este concepto estableció el Juzgado Primero Superior en el asunto AP21-R-2011-0000634, sin tomar en cuenta que en el asunto AP21-R-2011-001431 modificó su criterio y se estableció que sí es salario, así como en el asunto AP21-R-2011-000651 el Juzgado Octavo Superior y el Tribunal Tercero Superior en el recurso AP21-R-2011-000697 también de este Circuito Laboral establecieron que el FEPAC es salario.

En este sentido arguye que, la demandada sostiene que el FEPAC no es salario porque considera que es un estímulo de ahorro, pero la Sala Social en la sentencia N° 489 de fecha 30 de junio de 2003 contra el banco mercantil estableció que para considerar aportes del patrono a un fondo de ahorro como un estímulo de ahorro es requisito indispensable que los trabajadores aporten dinero al fondo de ahorro, pues de acuerdo a la cláusula 41 de la convención colectiva julio 2003 y cláusula 42 de la convención colectiva abril 2005 y la cláusula 44 de la convención colectiva mayo 2009 ningún trabajador ni la accionante aportaban ni un céntimo mensualmente, por lo que a su decir, no puede ser considerado un estímulo al ahorro unas cantidades que todos los meses pagaba la demandada sin que los trabajadores aportaran cantidad alguna.

En este mismo orden, expone que en la cláusula 42 de la convención colectiva abril 2005 y la cláusula 44 de la convención colectiva mayo 2009, específicamente, en el tercer párrafo que contienen lo relacionado a este concepto denominado FEPAC, se reconoce que se paga a los trabajadores 15 días de salario base por su trabajo. Así pues continua el apoderado judicial indicando que la sentencia Nº 2029 del TSJ del 12-12-06, Caso de la Electricidad de Caracas, estableció que salario es toda remuneración provecho o ventaja que reciben los trabajadores independientemente del nombre que le hayan puesto las partes a esa percepción monetaria, siempre y cuando lo perciba por su servicio como es en este caso.

Asimismo, señaló que en la sentencia Nº 2384 del TSJ de fecha 22-11-07 que estableció que en los casos que un fondo de ahorro no es salario debe privar la realizad sobre los hechos y apariencias, en este caso la demandada reconoce la existencia del FEPAC y los montos que abonaba mensualmente son desproporcionados para ser fondo de ahorro porque era el 50% de su salario básico y ella retiraba ese dinero del fondo de ahorro.

Por otra parte manifiesta que en la sentencia Nº 30 de fecha 09-03-00 la demandada indicó que todas las cantidades de dinero que pagaba en forma habitual, constante y permanente es salario, así pues ese fondo de ahorro fue sustituido en el año 2003 por una figura que pretende ser diferente a lo que es el fondo de ahorro que es el FEPAC, al tiempo que manifiesta que el FEPAC Y El FONDO DE AHORRO son figuras que difieren en los nombres pero son parecidas en sí porque en el fondo de ahorro el trabajador recibía todos los meses el 41 % de su salario como aporte al fondo de ahorro y con el FEPAC recibía todos los meses el 50%. Así para retirar el fondo de ahorro se necesitaba enviar una carta a recursos humanos cada dos (2) meses diciendo que quiere retirar el porcentaje del Fondo de Ahorros que era el 80% y con el FEPAC el trabajador envía carta a recursos humanos diciendo que quiere retirar el 75% del acumulado, por lo que afirma el apoderado de la actora que las dos (2) figuras son iguales aunque tienen nombre diferente. De igual forma adujo que, las cantidades abonadas para no ser consideradas salario deben ir creciendo en el transcurso del tiempo y en la liquidación de la accionante se observa que le entregan por FEPAC Bs. 818,00, después de haber trabajado siete (7) años dentro de la empresa lo que según sus dichos, demuestra que las cantidades depositadas por la empresa por este concepto fueron retiradas por la accionante por el transcurrir del tiempo.

Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada recurrente expuso, que el primer punto de apelación se circunscribe en diferenciar en primer término lo que es el FONDO DE AHORRO DEL FEPAC, en este sentido manifiesta que es reconocido que la fecha de terminación de la relación de trabajo fue el 25 de abril de 2006 fecha para la cual el FONDO DE AHORROS dejó de existir y como lo indica el actor en el libelo, este beneficio estuvo vigente hasta el año 2003, y se sustituye la figura por el FEPAC, y posteriormente, en el año 2005 se hacen convenios modificatorios respecto a este concepto, q cambian sus condiciones. Así, pues alega la representante judicial de la accionada recurrente que para el año 2003, los aportes al FEPAC eran de 15 días, a partir del año 2005 se reducen a 11 días y en el año 2005 pasan a ser 4 días de aporte de salario, por lo que aduce que para la fecha de ingreso de la trabajadora en el año 2006 solo se cancelaba por este concepto cuatro (4) días por lo que mal pudiera solicitar la aplicación del fondo de ahorro de una figura modificada en el año 2003 y 2005.

En este mismo orden de ideas, arguye que en el fondo de ahorro el trabajador si hacia aportes y el patrono lo hacía bimensual y que de estos aportes existentes el actor podía retirar hasta el 80%, que ha sido considerado salario por la jurisprudencia, pero en este caso tal declaratoria no tiene relevancia pues la fecha de ingreso de la actora es en el año 2006, es decir, cuando lo que existe es la figura del FEPAC, que es una figura distinta con la cual se busca fomentar la permanencia ininterrumpida en la prestación del servicio, pero en modo alguno remunerar la labor como tal, toda vez que es un aporte de cuatro (4) días de salario de los cuales el trabajador sólo pude retirar hasta el 75% según las causales prevista en el artículo 108 de la LOT a través de la solicitud que este formule ante el Departamento de Recursos Humanos, quien se encargaba de ordenar el abono de estas cantidades en cuenta del trabajador, bajo el entendido que solo se puede solicitar tres (3) veces por año, por lo que no puede ser considerado salario pues carece de carácter salarial.

En relación a las comisiones, los sábados, domingos y feriados que no se evidencia el pago, se difiere de tal alegato pues de los recibos de pago de la parte actora y de la demandada marcados K se evidencia el pago de dichas comisiones y en sentencia del caso LABORATORIOS L.S. de fecha 17-11-05 se establece que quien alega la distorsión del pago debe demostrarlo lo cual no logra demostrar el actor toda vez que de los recibos de pago se evidencia el pago de comisiones.

Por otra parte, aduce que durante el proceso se alegó una compensación toda vez que de la documental marcada F se evidencia que la actora recibió en fecha 28-10-10, la cantidad de Bs. 43.413, 80 por prestación extraordinaria, que en todo caso de existir alguna diferencia entre lo cancelado en la liquidación y monto adeudado debe haber sido compensada y nada se dijo al respecto siendo que se le dio valor probatorio a dicha documental.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora recurrente expuso que la cláusula 41 de la convención colectiva del año 2003 que prevé la figura del FEPAC, establece que se le paga a los trabajadores a razón de 15 días de salario. Asimismo, establece que se pueden celebrar convenios modificatorios pero que tienen que ser homologados por la autoridad laboral competente y los convenios modificatorios por los cuales la demandada implementó en mayo de 2005 la reducción de dicho beneficio a 15 días de salario, 8 de salario base dejando los 15 días a los funcionarios y los 8 días a los empleados es inconstitucional, pues dicho acuerdo no fue homologado por la autoridad competente y el segundo convenio modificatorio que reduce dicho beneficio a cuatro ( 4) días a los denominados oficiales es ilegal al no cumplir con la homologación que debe de ser un requisito indispensable, a tenor del contenido del artículo 509 de la LOT, el cual establece que, los beneficios de las convenciones colectivas cubre a los trabajadores después de haberse celebrado la convención colectiva, en este caso le debía corresponder 15 días de aporte a su salario base al FEPAC, y que la demandada comienza en abril de 2006 a pagarle a su representada sólo cuatro (4) días alegando que la misma era oficial, por lo que afirma que estos convenios al no estar homologados por autoridad competente son ilegales.

Asimismo, arguye que el fondo de ahorro termina en junio de 2003 cuando se implementa el FEPAC, y que este se sigue pagando a los trabajadores 15 días de salario base hasta abril de 2005, cuando se decide diferenciar quienes son trabajadores oficiales y empleados y para hacerlo celebran los convenios modificatorios que son ilegales al no cumplirse con la normativa impuesta en la convención colectiva, así pues es a partir de abril de 2005 que este beneficio de 15 días se reduce a los trabajadores denominados oficiales a 7 días, y agrega como salario base los días que elimina del FEPAC, lo cual es prueba de que es salario. Asimismo, continua exponiendo el apoderado judicial que a partir de abril de 2005 y a partir de abril del año 2006, los días que elimina de dicho beneficio se los pasa a salario, pero en el caso de la accionante no se los pasa porque comienza a trabajar en el año 2006 cuando le pagan 8 días de salario y en abril de 2006 le reducen de 8 días a 4 días, violando la convención colectiva que establece que son 15 días.

Por su parte, el abogado representante de la parte demandada haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que la accionante pertenecía a la nómina de oficiales los cuales la separa de la nómina de empleados como lo establece la convención colectiva y los beneficios para oficiales fueron consignados en la documental marcada J, pues la propia convención colectiva diferencia los beneficios que tienen los oficiales, quienes tienen jerarquía superior al empleado, a los de estos, por lo que no le es aplicable a la accionante los beneficios toda vez que por ser oficial tienen sus propios beneficios; que la actora ingresó el 25 de abril de 2006 y para esa fecha el aporte al FEPAC era de 4 días de salario.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS FORMULADOS

EN LA AUDIENCIA DE APELACION

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, para lo cual este Tribunal Superior desciende al estudio de las actas del expediente y en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 25 de abril de 2006, con el cargo de REPRESENTANTE DE VENTAS hasta el día 28 de octubre de 2010 fecha en la cual renunció al cargo que desempeñaba, devengando como último mensual Bs. 1.733,00 y, adicional a su salario base percibía comisiones por su trabajo en ventas y un salario encubierto mensual mediante el Fondo de ahorros o Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC) mediante el cual percibía quince (15) días de salario fijo mensual según lo establecido en su cláusula 42 de la convención colectiva abril 2005 y en cláusula 44 de la convención colectiva mayo 2009, y sólo le pagaban 4 días desde la fecha de ingreso hasta su salida de la empresa, ahorrándose la demandada el pago de 11 días de salarios encubiertos es decir, Bs. 635,43 como aporten mensuales al Fondo de Ahorro o FEPAC.

Reclama las prestaciones sociales que la demandada le adeuda a su representada, por concepto de una figura que se implementó a partir del año 2003 en la cláusula 41 de la convención colectiva de esa año, denominada FONDO ESPECIAL DE PRESTACION DE ANTIGÜEDAD (FEPAC); además señaló que la mencionada cláusula sustituye el fondo de ahorro que venía existiendo a partir del año 1997 en la demandada.

Que el fondo de ahorro FEPAC es salario porque las cantidades de dinero que perciben los trabajadores en ambas partes son permanentes, consuetudinarias, constantes y habituales; el fondo de ahorro y el FEPAC a pesar de tener nombres diferentes tienen muchas similitudes, ya que en el fondo de ahorro los trabajadores cada dos meses retiraban el 80% de la totalidad de sus haberes, enviando una carta de solicitud de esas cantidades a la oficina de recursos humanos y en el FEPAC cada cuatro meses retiraban el 75% de la totalidad de sus haberes, haciendo la misma carta de solicitud pero acompañada de un presupuesto para remodelación de vivienda y de acuerdo a la figura con la quiere comparar la empresa este fondo es con la antigüedad que según lo establecido en la ley solo se puede retirar una vez por año las cantidades en haber por remodelación de vivienda y en observación de la planilla de liquidación cursante a los autos, las cantidades recibidas eran por debajo de lo que un trabajador sin retiros y en los años de servicio pudiera corresponderle, lo que significa que su representada disponía de esas cantidades.

Asimismo, solicita la diferencia por concepto de prestaciones sociales incluyendo vacaciones, días pagados por vacaciones, utilidades, antigüedad e intereses que le corresponden a su representada desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha de culminación de la misma, por los salarios encubiertos mensuales disimulados mediante la figura del Fondo de Ahorros o Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC) establecido en todas las convenciones colectivas de CITIBANK.

Por otra parte, solicita que la demandada pague a su representada los once (11) días de salarios encubiertos o aportes mensuales al FEPAC que dejó de pagarle desde su ingreso hasta su egreso, así como sus respectivos intereses, días estos establecidos en la convención colectiva abril 2005 y la firmada mayo 2009 entre la demandada y el sindicato.

Además se reclama a la demandada las prestaciones sociales de su representada por las comisiones que percibía mensualmente correspondientes a los días de descanso y feriados por cuanto nunca le fueron cancelados sino que se simuló el pago, en ese sentido indicó que la empresa demandada le cancelaba las comisiones mensuales por ventas con cuatro (04) nombres diferentes: a) Comisiones, b) Comisiones sábados, domingos y días feriados, c) Pago incentivos credit secure, d) Pago incentivos credit secure, sábados, domingos y días feriados y de esa manera simuló que le pagaba los días de descanso y feriados mensuales por comisiones de ventas, lo cual no es así porque esos rubros eran por comisiones de venta mensuales y no incluían los días de descanso y feriados, por lo que sólo le pago comisiones y nunca los días de descanso y feriados.

Señala que por lo antes expuesto, pretenden demostrar que la empresa demandada nunca tomó en cuenta los salarios encubiertos, disimulados o disfrazados que le cancelaba mensualmente a su representada mediante el mencionado Fondo, para pagar las cotizaciones mensuales al IVSS ni tampoco reflejó en la planilla del SENIAT-AR-C sus salarios encubiertos.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación y audiencia de juicio admitió la existencia de la relación de trabajo, la fecha de ingreso y egreso, el cargo desempeñado por la actora, el último salario básico devengado, que al momento de realizar los cálculos laborales no incluyó el beneficio del Fondo de Ahorro o Fondo extraordinario de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC), en razón que el mismo no puede ser considerado como parte del salario al ser un beneficio de carácter social para estimular el ahorro en el trabajador.

Negó que el salario de la actora se conformara por una parte fija y otra encubierta y que adeude las cantidades indicadas por concepto de diferencias de prestaciones sociales correspondientes a utilidades, antigüedad, días pagados por vacaciones, bono vacacional, por supuestos salarios encubiertos derivadas de la incidencia del incentivo laboral no salarial denominado Fondo de Ahorros y posteriormente, “FEPAC”.

Alega que el FEPAC era un aporte a los fines de estimular e incentivar el ahorro del trabajador, fortaleciendo sus hábitos económicos y de previsión social, que no ingresa al patrimonio del trabajador y no puede ser libremente disponible, el cual sufrió modificaciones siendo la última de ellas para 4 días de salario base pactados en su contrato individual de trabajo, no aplicándose los 15 días de la convención colectiva al estar excluida por el cargo que desempeñaba como trabajador oficial. Que una vez concluida la relación laboral se le pagó la totalidad de los haberes en el FEPAC y sus intereses.

Que el afondo de ahorro estuvo vigente hasta el año 2005, lo cual era una figura en la que el banco hacia unos aportes mensuales, sin embargo a partir del año 2005 ese fondo es modificado y se crea mediante la convención colectiva el llamado FEPAC como una especie de antigüedad complementaria el cual no puede ser considerado salario toda vez que a pesar que el trabajador podía disponer tres veces al año y hasta por el 75% de los haberes por los casos establecidos en el artículo 108 de la LOT, siendo así el trabajador debía pasar una solicitud previa a recursos humanos para que se le cancelara el porcentaje correspondiente no el monto completo, por lo que no existe una libre disponibilidad.

Que la accionante comenzó a prestar sus servicios en el año 2006 por lo que mal pudiera corresponderle algún beneficio del fondo de ahorro, ya que el mismo dejó de existir a partir del año 2005

En cuanto a lo reclamado por diferencia de incidencias de incentivos o comisiones en los días sábados, domingos y feriados, las incidencias fueron canceladas como salario variable, por lo que la parte actora debe demostrar la supuesta distorsión del pago o simulación en el pago de la incidencia que generan las comisiones en los días sábados, domingos y feriados,

Que en el supuesto negado que se considere que existe alguna diferencia de prestaciones sociales que debiera cancelarse a la parte actora en la presente causa, solicita que las mismas sean imputadas a la PRESTACIÓN EXTRAORDINARIA cancelada por la demandada una vez finalizada la relación laboral según se desprende de documento marcado F, la cual es una bonificación única adicional a la liquidación que será imputable a cualquier diferencia que eventualmente pudiera existir en la liquidación.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró parcialmente con lugar la demanda, en consecuencia, niega las diferencias de prestaciones sociales con la incidencia del FONDO ESPECIAL DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD CONVENCIONAL (FEPAC) y condenó a la demandada a cancelar al actor las diferencias en los días pagados por concepto de prestación de antigüedad e intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades así como los días descanso y feriados efectivamente laborados producto de la incidencia en el salario base de cálculo para el pago de dichos conceptos de los aportes al Plan o Fondo de Ahorro, establecido en la Convenciones Colectivas y, luego ordenó el pago de once (11) días de salario correspondiente a los aportes mensuales al FONDO ESPECIAL DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD CONVENCIONAL (FEPAC) y las diferencias producto del impacto en el salario base de cálculo para el pago por concepto de prestación de antigüedad e intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades. Asimismo, ordena el salario por comisiones devengadas en los sábados, domingos y días feriados y su inclusión en prestaciones sociales, utilidades, vacaciones y bono vacacional.

Ahora bien, de los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte actora, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de Primera Instancia, alegando. 1) Que el Juez de la Primera Instancia en su sentencia le resta carácter salarial al concepto de remuneración denominado FONDO ESPECIAL DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD CONVENCIONAL (FEPAC), al considerar que es un estímulo al ahorro, cuando de los autos quedó demostrado y así lo estable la Convención Colectiva de Trabajo aplicable la accionante no realizaba ningún aporte, pues solo la empresa realizaba aportes todos los meses sin que los trabajadores aportaran cantidad alguna, al tiempo que aduce que la demandada reconoce la existencia del FEPAC y la accionante retiraba ese dinero del fondo de ahorro. De igual forma arguye que ese fondo de ahorro fue sustituido en el año 2003 por una figura que pretende ser diferente a lo que es el Fondo de Ahorro que es el FEPAC, por lo que el fondo de ahorro termina en junio de 2003 cuando se implementa el FEPAC, y que este se sigue pagando a los trabajadores 15 días de salario base hasta abril de 2005, cuando se decide diferenciar quienes son trabajadores oficiales y empleados y para hacerlo celebran los convenios modificatorios los cuales considera que son ilegales al no cumplirse con la normativa impuesta en la convención colectiva, así pues es a partir de abril de 2005 que este beneficio de 15 días se reduce a los trabajadores denominados oficiales a 7 días, y agrega como salario base los días que elimina del FEPAC, lo cual es prueba de que es salario. Asimismo, continua exponiendo el apoderado judicial que a partir de abril de 2005 y a partir de abril del año 2006, los días que elimina de dicho beneficio se los pasa a salario, pero en el caso de la accionante no se los pasa porque comienza a trabajar en el año 2006 cuando le pagan 8 días de salario y en abril de 2006 le reducen de 8 días a 4 días, violando la convención colectiva que establece que son 15 días.

Por su parte de los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte demandada, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de Primera Instancia, alegando: 1) hay que diferenciar el fondo de ahorro del Fepac, la fecha de inicio de la relación de trabajo fue el 25 de abril de 2006 fecha para la cual el fondo de ahorros dejó de existir hasta el año 2003 donde los aportes eran de 15 días y se sustituye la figura por el Fepac y en el año 2005 se reducen a 11 días y se hacen convenios modificatorios y se cambian sus condiciones y pasan a ser 4 días de aporte de salario y para la fecha de ingreso de la trabajadora en el año 2006 mal pudiera solicitar la aplicación del fondo de ahorro de una figura modificada en el año 2003 y 2005, la figura del Fepac es una figura distinta con la cual se busca fomentar la permanencia ininterrumpida en la prestación del servicio no remunerar la labor que no puede ser considerado salario pues carece de carácter salarial. 2) en relación a las comisiones de los sábados, domingos y feriados de los recibos de pago de la parte actora y de la demandada marcados K se evidencia el pago de dichas comisiones y quien alega la distorsión del pago debe demostrarlo lo cual no logra demostrar el actor toda vez que de los recibos de pago se evidencia el pago de comisiones. 3) se alegó una compensación toda vez que de la documental marcada F se evidencia que la actora recibió por prestación extraordinaria Bs. 43.413, 80, en todo caso de existir alguna diferencia debe haber sido compensada y nada se dijo al respecto siendo que se le dio valor probatorio.

En cuanto al único punto de apelación de la parte actora referente a la consideración como salario del concepto de FONDO ESPECIAL DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD CONVENCIONAL (FEPAC), observa esta Alzada que señala el accionante le corresponde quince (15) días de salario fijo mensual por tal concepto, el cual según sus dichos es salario toda vez que las cantidades de dinero que perciben los trabajadores las reciben de forma permanentes, constantes y habituales al igual que el FONDO DE AHORRO, el cual según sus dichos es el FEPAC, pues a pesar de tener nombres diferentes, tiene muchas similitudes, lo cual es rechazado por la demandada al señalar en la contestación de la demanda que al momento de realizar los cálculos laborales no incluyó el beneficio del FONDO DE AHORRO O FONDO EXTRAORDINARIO DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD CONVENCIONAL (FEPAC), en razón que el mismo no puede ser considerado como parte del salario al ser un beneficio de carácter social que ha sido implementado por la accionada por una parte para estimular el ahorro en el trabajador, fortaleciendo sus hábitos económicos y de previsión social, que no ingresa al patrimonio del trabajador y no puede ser libremente disponible, alegando adicionalmente que, en el fondo de ahorro el trabajador si hacia aportes y el patrono lo hacía bimensual y que de estos aportes existentes el actor podía retirar hasta el 80%, lo que ha sido considerado salario por la jurisprudencia, pero en este caso tal declaratoria no tiene relevancia pues la fecha de ingreso de la actora es en el año 2006, es decir, cuando lo que existe es la figura del FONDO EXTRAORDINARIO DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD CONVENCIONAL (FEPAC), la cual según sus dichos, …“es una figura distinta con la cual se busca fomentar la permanencia ininterrumpida en la prestación del servicio, pero en modo alguno remunerar la labor como tal, toda vez que es un aporte de cuatro (4) días de salario de los cuales el trabajador sólo pude retirar hasta el 75% según las causales prevista en el artículo 108 de la LOT”. CURSIVAS Y NEGRILLAS DE ALZADA

Así las cosas, estima conveniente esta Alzada incorporar al presente fallo extractos de la sentencia apelada a fin de apreciar la forma como dio solución al presente punto de la controversia, la cual reza:

(…) “De los criterio parcialmente transcripto y del contenido de la cláusula 41 del Contrato Colectivo, esta sentenciadora concluye que en el presente caso, la trabajadora podía hacer un retiro el total de sus haberes, sin necesidad de garantizar el préstamo, aunado que no se establece en la cláusula qué debía considerarse como gastos imprevistos, en consecuencia concluye quien decide que el aporte al denominado Plan de Ahorro tiene carácter salarial y en tal sentido debe incluirse en el salario base de cálculo para el pago de prestación de antigüedad e intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades, por lo que se ordena el pago de las diferencias en los días pagados por concepto de prestación de antigüedad e intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades producto de la incidencia en el salario base de cálculo para el pago de dichos conceptos de los aportes al plan o fondo de ahorro, establecido en la cláusula 41 de las Convenciones Colectivas cuya cuantificación se hará por experticia complementaria del fallo, debiendo el experto que resulte designado incluir en el salario base de cálculo los aportes efectuados por concepto de plan o fondo de ahorro. Así se establece.-

En lo que respecta al carácter salarial del Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC), esta sentenciadora comparte lo establecido por el Juzgado superior primero de este Circuito judicial el cual establecido lo siguiente:

(…)

Se observa que el mismo sustituyo al Fondo de ahorro convirtiéndose en un fondo especial de prestación de antigüedad como su nombre lo indica, por medio del cual el Banco depositaria una prestación de antigüedad adicional, en los términos siguientes:

Las partes han convenido sustituir el Fondo de Ahorro previsto en la cláusula N° 41 del Contrato Colectivo 2001-2002, por la Constitución de un Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC). Por lo tanto, a partir de la firma de la presente convención colectiva, el Fondo de Ahorro no continuará vigente y en su lugar se aplicará el beneficio previsto en la presente cláusula.

Las partes convienen constituir, como beneficios social de carácter no remunerativo, un Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC), en el que el Banco depositará una prestación de Antigüedad adicional a la prevista en el artículo 108 de la LOT. La prestación de Antigüedad Convencional le será entregada al trabajador una vez finalizado, por cualquier causa su contrato y/o relación de trabajo con el Banco.

(…)

C. Los trabajadores podrán hacer retiros de hasta el Sesenta y Cinco por ciento (75 %) de sus haberes en el FEPAC y hasta un m.d.T. (3) al año. Los retiros solo se podrán realizar previo cumplimiento de los requisitos y por las causales que el BANCO establezca en su Política Interna.

De autos se evidencia que dicho beneficio es de carácter no remunerativo, sino de carácter social, por cuanto la contribución al mismo no depende del tipo de trabajo realizado, sino de la voluntad del patrono de garantizarle mejores beneficios a sus trabajadores al momento de que dejen de prestar servicios, y estableciéndose que únicamente podrá hacerse retiros de dicho fondo por las causales establecidas en la ley, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa. Este Fondo a diferencia del Fondo de Ahorro anteriormente señalado, no era de libre disponibilidad por parte de la parte accionante, en tal sentido, considera este Juzgador que al no estar disponible a libre petición de la accionante, no se puede configurar en salario, el cual es siempre disponible. En tal sentido resulta improcedente la incorporación al salario reclamada. Sin embargo en lo que respecta a los 11 días reclamados por la accionante, la cual señala que fueron rebajados del Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional arbitrariamente, observa este Juzgador que efectivamente la cláusula 41 de la convención colectiva del año 2003, estableció que se enteraría a dicho fondo 15 días de salario básico por cada mes laborado, a este respecto la parte demandada reconoció que se realizó una disminución del Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional, el cual pasó de 15 días de salario a solo 8 días, y después a 4 días. Lo cual es a todas luces ilegal por cuanto dicha reducción fue arbitrariamente unilateral, lo cual desvirtúa el hecho de que los conceptos y beneficios acordados por convención colectiva, han sido proceso de un estudio realizado tanto por la parte que representa al patrono como por la parte que representa a los empleados, si esta disminución en la cantidad de días a pagar por dicho concepto no fue legalmente convenido, en tal sentido los convenios sobre modificación y compensación del FEPAC, cursantes a los folios 36 al 39 del cuaderno de recaudo N° 2, resultan ilegales, toda vez que no constan que hayan sido homologados por un funcionario del Trabajo, ni tampoco consta que la representación de los trabajadores fuere tal y como se pactó en el contrato colectivo de trabajo según el cual la sustitución o modificación del Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (Fepac) puede convenirse mediante la suscripción de un acta convenio que debe ser debidamente homologada por el Funcionario del Trabajo que corresponda, lo cual no se evidencia de autos, por lo que debe concluir este Juzgador que dicha reducción unilateral y arbitraria es ilegal, por lo que resulta procedente el pago de el pago equivalente a los once (11) días de salario correspondiente a los aportes mensuales al Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (Fepac), que dejó de pagarle la parte demandada desde el mes de abril de 2006 hasta la fecha de culminación de la relación de trabajo (21/09/2009), así como el pago de las diferencias producto del impacto en el salario base de cálculo para el pago por concepto de prestación de antigüedad e intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades, cuya cuantificación se hará por experticia complementaria del fallo. Así se establece.-“

De lo expuesto anteriormente esta Juzgadora aplica al caso bajo estudio, en tal sentido establece que dicho concepto carecen de naturaleza salarial y por ende, no prospera su incorporación en el salario base de cálculo para el pago por concepto de de prestación de antigüedad e intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades. Así se establece.-

De la transcripción parcial de la sentencia apelada, extrae esta Alzada que el a quo cuando pasa a analizar la procedencia o no del FONDO DE AHORRO O FONDO EXTRAORDINARIO DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD CONVENCIONAL (FEPAC), cita la cláusula 41 de la Convención Colectiva de Trabajo año 1999 y 2001, la cual establecía la figura del Plan de Ahorros, haciendo un análisis exhaustivo de dicha percepción, concluyendo que el Plan de Ahorros tiene carácter salarial y que debía incluirse en el salario base de cálculo para el pago de las prestaciones sociales reclamadas por del actor, hasta el punto que ordena para su cuantificacion una experticia complementaria del fallo, debiendo el experto que resulte designado incluir en el salario base de cálculo los aportes efectuados por concepto de plan o fondo de ahorro.

No obstante, de seguidas indica el a quo en su sentencia que pasaría a verificar el carácter salarial del FONDO ESPECIAL DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD CONVENCIONAL (FEPAC), concebido este concepto como un concepto diametralmente opuesto al Fondo de Ahorro, y concluye que dicho concepto carece de naturaleza salarial, por lo que no prospera su incorporación para el pago de las prestaciones sociales reclamadas por del actor, lo cual es apelado por la parte actora.

Determinado lo anterior, observa quien hoy suscribe la presente actuación jurisdiccional, que el accionante en su libelo de la demanda alega que a partir del año 1997, en la demandada se cancelaba el denominado Fondo de Ahorro y que en las convenciones colectivas de trabajo 1999 y 2001 dicho beneficio fue igualmente establecido en la cláusula 41 referida por el a quo en su sentencia, sin embargo, indica el demandante que, en el Contrato Colectivo de Trabajo del año 2003 se sustituye este beneficio por el FONDO ESPECIAL DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD CONVENCIONAL (FEPAC), el cual, a decir del accionante, es similar al concepto regulado anteriormente como FONDO DE AHORRO, por lo que concluye esta juzgadora que el accionante reclama diferencia de prestaciones sociales bajo el fundamento de la naturaleza salarial del FONDO ESPECIAL DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD CONVENCIONAL (FEPAC), y no como lo acordó el a quo, que si bien reconoce que si había sustituido por la figura del FONDO ESPECIAL DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD CONVENCIONAL (FEPAC), le resta carácter a diferencia del anterior Fondo de ahorro.

Así las cosas, en el entendido que lo demandado es el FONDO ESPECIAL DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD CONVENCIONAL (FEPAC), observa esta alzada que la cláusula 41 de los Contratos Colectivos de Trabajo celebrados entre la empresa CITIBANK Y EL SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES BANCARIOS “SUTRABANC” Y “SUTRABEC”, suscritos en los años 1999 y 2001, cursante a los folios del 72 al 75, establecían el Plan de Ahorros en los siguientes términos:

EL BANCO conviene en aportar mensualmente el doce por ciento (12%) del salario básico de cada trabajador que forma parte del Plan de Ahorros siempre que el trabajador haya depositado en dicho Plan no menos del cinco por ciento (5%) de su sueldo. Cada trabajador que forma parte del Plan de Ahorros y Previsión comunicará al BANCO, por escrito, el porcentaje de sueldo que desea ahorrar.

Las cantidades arriba mencionadas serán administradas por el BANCO. El trabajador no podrá hacer cambios en el porcentaje de contribución más de una vez en cada período de seis (6) meses. La retención autorizada por cada trabajador puede ser revocada por éste por comunicación escrita dirigida al BANCO. EL NACO efectuará la retención de los fondos destinados al Plan de Ahorros y Previsión mensualmente en la segunda quincena de pago.

Tanto el BANCO como los trabajadores podrán hacer aportes extraordinarios al Plan. Estos aportes extraordinarios del banco serán efectuados bimestralmente, de los cuales el trabajador podrá disponer hasta EL 80% de sus haberes cada dos meses, previa notificación escrita a Recursos Humanos.

El trabajador podrá hacer un retiro anual del 100% de sus haberes para gastos imprevistos.

Es entendido que los aportes al Plan de Ahorros establecido en esta Cláusula, no forman parte del salario, de acuerdo a lo establecido en el artículo 671 de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, para el cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fueren de fuente legal o convencional.

De la redacción de la cláusula transcrita se desprende claramente, que en concepto de plan de ahorro y previsión, el patrono aportaba un 12% del salario básico de cada trabajador y cada trabajador también hace su aporte en un 5%, por lo menos, de su sueldo básico, de manera de estimular el ahorro del trabajador. También se interpreta de la cláusula que el trabajador podía retirar anualmente el 100% de sus haberes para “gastos imprevistos”. Además, sobre este aporte del patrono, se consignaba bimensualmente y el trabajador, también bimensualmente podía retirar hasta el 80%, con la sola participación a la oficina de Recursos Humanos del patrono.

Posterior a ello, la cláusula 41 del Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre la empresa CITIBANK Y EL SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES BANCARIOS “SUTRABANK” Y “SUTRABEC”, suscrito en el año 2003, cursante a los folios del 76 al 79, estableció el Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC), en los siguientes términos:

Las partes han convenido sustituir el Fondo de Ahorro previsto en la cláusula N0. 41 del Contrato Colectivo 2001-2002, por la constitución de un Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC). Por lo tanto, a partir de la firma de la presente convención colectiva, el Fondo de Ahorro no continuará vigente y en su lugar se aplicará el beneficio previsto en la presente cláusula.

Las partes convienen constituir, como beneficio social de carácter no remunerativo, el Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC), en que el BANCO depositará una prestación de Antigüedad Adicional a la prevista en el artículo 108 de la LOT. La Prestación de Antigüedad Convencional le será entregada al trabajador una vez finalizado, por cualquier causa su contrato y/o relación de trabajo con el BANCO.

(…)

Luego, las cláusulas 42 y 44 de los Contratos Colectivos de Trabajo celebrado entre la empresa CITIBANK Y EL SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES BANCARIOS “SUTRABANK” Y “SUTRABEC”, suscritos en el año 2005 y 2009-2010, cursantes a los folios del 80 al 93, mantienen el Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC), en los siguientes términos:

Las partes han convenido en mantener el beneficio social de carácter no remunerativo denominado Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC), constituido en la convención colectiva 2003-2004.

Esta Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC), es adicional a la establecida en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y será depositada en un Fideicomiso o cuentas a nombre de cada trabajador en la contabilidad del BANCO. Este Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC), se regirá, tanto por las estipulaciones contenidas en el referido Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, como en las regulaciones establecidas en las políticas del BANCO, y de acuerdo con las siguientes directrices generales:

1. El BANCO depositará mensualmente dentro de los primeros cinco (5) días del siguiente mes, el equivalente a quince (15) días de salario básico por cada mes completo de servicio ininterrumpido de trabajo.

2. El trabajador podrá retirar, anualmente, hasta el setenta y cinco por ciento (75%) de sus haberes en el Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC), hasta un m.d.t. (3) retiros al año. Los retiros sólo se podrán realizar, previo cumplimiento de los requisitos y por las causales establecidas en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y las fijadas por las políticas del BANCO.

3. Una vez que el Trabajador finalice, por cualquier causa su relación de trabajo con el BANCO, éste le hará entrega a aquel de la totalidad del saldo que, a su favor, mantiene en el Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC).

Las partes convienen que en cualquier momento durante la vigencia del presente contrato, podrá convenirse en la sustitución y/o modificación del presente beneficio, mediante la suscripción de un Acta Convenio la cual deberá ser debidamente homologada por el Funcionario del Trabajo que corresponda.

Finalmente, a los folios 94 al 103, cursa documental denominada manual de Beneficios para oficiales 1ro de Octubre del 2005, siendo estas promovidas por la misma parte demandada cursante a los folios 178 al 187, donde se indica que los oficiales no están amparados por la convención colectiva sólo los empleados y, en cuanto al FONDO ESPECIAL DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD CONVENCIONAL (FEPAC), se indica que la demandada “depositará mensualmente dentro de los primeros cinco (5) días del siguiente mes, el equivalente a ocho (08) días de salario básico por cada mes completo de servicio ininterrumpido de trabajo.”

Observa esta Alzada que los Contratos Colectivos de Trabajo 1999 y 2001, establecían lo que se conocía como Plan de Ahorros con el cual el patrono y trabajador aportaban un porcentaje de sueldo básico bimensualmente y el trabajador, también bimensualmente podía retirar hasta el 80%, con la sola participación a la oficina de Recursos Humanos del patrono por gastos imprevistos.

Estos aportes realizados sólo del empleador, eran desproporcionados con el porcentaje depositado por el actor y podían ser retirado inmediatamente a su depósito, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales de ese entonces, no lo calificaban como ahorro, sino como una forma disfrazada o simulada del patrono para entregar una cantidad más como contraprestación por el trabajo efectuado, sin que se considerara a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales, criterio compartido por quien suscribe.

Posterior a ello, se suscribe otro contrato colectivo en el año 2003, donde se establece la figura del Fondo ESPECIAL DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD CONVENCIONAL (FEPAC), indicando en la citada cláusula 41 que era en sustitución al Fondo De Ahorro Previsto Anteriormente, y que en su lugar, se aplicaría el FONDO ESPECIAL DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD CONVENCIONAL (FEPAC), por el cual la demandada aportaría una cantidad en el equivalente a quince (15) días de salario básico por cada mes completo de servicio ininterrumpido de trabajo que le sería entregada al trabajador una vez finalizada relación de trabajo o que podía retirar anualmente hasta el setenta y cinco por ciento (75%) de sus haberes hasta un m.d.t. (3) retiros al año y por las causales establecidas en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De manera que, observa esta Alzada que como indica la parte actora, y contrario a lo argumentado por la jueza de la primera instancia, a pesar del cambio de denominación asignada a dicho beneficio, se mantenían los mismos principios que se establecieron al Fondo de Ahorros y que eran considerados por la jurisprudencia para otorgarle el carácter salarial al concepto y que ahora con el denominado FONDO ESPECIAL DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD CONVENCIONAL (FEPAC), se mantienen, pues se tratan de aportes reiterados realizados sólo por el empleador y podían ser retirados por el trabajador y además es adicional a la prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que no se aprecia la intención de considerarlo como estimulo al ahorro del trabajador, pues ingresaba al patrimonio y estaba a disposición para su retiro por el trabajador, por lo que a juicio de esta juzgadora debe considerarse salario a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales, lo que impone declarar con lugar la apelación de la parte actora, modificándose la sentencia en este punto. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, la demandada alega que al accionante no le corresponde el concepto del FONDO ESPECIAL DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD CONVENCIONAL (FEPAC), al no tener aplicación la convención colectiva aunado a que no tendría derecho a 15 días, al existir convenio modificatorio de la convención colectiva 2005 que la excluye de la aplicación de la Convención Colectiva y establece el FONDO ESPECIAL DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD CONVENCIONAL (FEPAC), en 8 días de salario que es lo que le rige a la accionante al iniciar sus servicios el 25 de abril de 2006.

Así las cosas, debe entrar esta Alzada entonces a determinar la legitimidad de los referidos acuerdos modificatorios a los fines de establecer el numero de días que en definitiva estaba obligada la accionada a pagar a la actora por dicho concepto.

Al respecto, advierte esta Alzada del análisis de las actas procesales que conforman el presente expediente, que el convenio modificatorio a que hace referencia la demandada se trata de un Manual de Beneficios para Oficiales, de fecha 1° de Octubre del 2005, donde se indica que los oficiales no están amparados por la convención colectiva sino que esta sólo ampara a los empleados y, en cuanto al FONDO ESPECIAL DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD CONVENCIONAL (FEPAC), que corresponde a los oficiales se cambian las condiciones de 15 días a ocho (08) días de salario básico por cada mes completo de servicio ininterrumpido de trabajo, sin embargo, no puede constatar esta Juzgadora de los autos que este documento modificatorio de la cláusula contractual se encuentra envestido de las formalidades a que hace referencia la Convención Colectiva vigente para ese momento del año 2005, que establecía la posibilidad de sustitución y/o modificación del presente beneficio, pero mediante la suscripción de un Acta Convenio la cual debería ser debidamente homologada por el Funcionario del Trabajo que corresponda, lo cual no consta a los autos que se haya realizado por lo que mal puede esta Alzada otorgarle valor a dicha documental a fin de evidenciar como válidos los cambios en cuanto a la forma de calculo de este beneficio invocados por la demandada, lo que impone declarar sin lugar la apelación de la parte demandada en este punto. Así se decide.

De esta manera, comparte esta alzada lo indicado por el a quo, y confirma la procedencia del pago equivalente a los once (11) días de salario correspondiente a los aportes mensuales al FONDO ESPECIAL DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD CONVENCIONAL (FEPAC), que dejó de pagarle la parte demandada desde el mes de abril de 2006 hasta la fecha de culminación de la relación de trabajo, así como el pago de las diferencias producto del impacto en el salario base de cálculo para el pago por concepto de antigüedad e intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades. Así se decide.

En relación a la apelación de demandada en cuanto a la condenatoria por el quo de comisiones en los días sábados, domingos y feriados, se observa que el actor reclama en el libelo de demanda las incidencias de comisiones en los días sábados, domingos y feriados indicando que nunca le fueron cancelados por haberse simulado el pago de dicho beneficio, en ese sentido indicó que la empresa demandada le cancelaba las comisiones mensuales por ventas con cuatro (04) nombres diferentes: a) Comisiones, b) Comisiones sábados, domingos y días feriados, c) Pago incentivos credit secure, d) Pago incentivos credit secure, sábados, domingos y días feriados, y esos rubros eran por comisiones de venta mensuales y no incluían los días de descanso y feriados.

Por su parte la demandada indica que esas incidencias fueron canceladas como salario variable, por lo que la parte actora debe demostrar la supuesta distorsión del pago o simulación en el pago de la incidencia que generan las comisiones en los días sábados, domingos y feriados.

El Tribunal de la primera instancia declaró la procedencia de tal concepto bajo el fundamento que se aportó a los autos las pruebas que evidencian que efectivamente la parte actora devengaba ciertas cantidades de dinero por las denominadas comisiones.

En relación con los domingos y feriados, se observa que la parte actora reclama su pago, por tratarse de un trabajador con salario a comisión que devenga un salario variable.

El artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.

Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

(...).

Señala el legislador en el los artículos 216 y 217 eiusdem:

Artículo 216: “El descanso semanal sera remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días habiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un días, igualmente sera remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las par5tes conforme al artículo 196.

Cuando se tarte de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado sera el promedio de los devengados en la respectiva semana.

El trabajador no perdera ese deercho si durante la jornada semanal de tarabajo en la empreas faltare un (1) dia de su trabajo.

Artículo 217: “Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, (...).”

El artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por causa del descanso semanal y días feriados, de horas extras y del trabajo nocturno, se tomará como base el salario normal devengado por él, durante la semana respectiva.

De acuerdo con las disposiciones sustantivas copiadas en precedencia, los trabajadores con salario variable tienen derecho a tener un día de descanso a la semana que debe ser remunerado y el pago de la comisión no está incluido el pago del día de descanso semanal, por lo que el patrono deberá pagarlo adicionalmente al salario no variable por el promedio del mes.

En el presente caso de los recibos de pagos consignados por la parte actora, a los folios del 105 al 143 y, por la parte demandada marcados “K” a los folios 191, 193, 195, 199, 201, 203, 205, 207, 209, 211, 213, 217, 220, 223, 225, 229, 231, 235, 237, 239, 241, 243, 245, 247, 249, 251, 253, 255, 259, 261, 271, 273, 275, 279, 283, 285, 287, 289, 291, 293, 295 y 297, se evidencia que la parte demandada cancelaba los conceptos denominados comisiones y comisiones sábados, domingos y días feriados y, por comisiones incentivos credit secure y comisiones incentivos credit secure, sábados, domingos y días feriados como se desprende a los folios 128 al 130, 135, 136, 138, 139 y 141, por lo que la parte actora demostró la distorsión del pago alegada y no desvirtuada por la demandada por lo que se declara procedente tal concepto al establecer que el actor percibía una remuneración variable, declarándose sin lugar la apelación de la parte demandada en este punto. ASI SE DECIDE.

En cuanto al punto de apelación de la demandada referente al descuento de la cantidad de Bs. 43.413, 84, por prestación extraordinaria, lo cual no fue objeto de pronunciamiento por el a quo, se evidencia del escrito de contestación de la demanda la solicitud que, en el supuesto negado que se considere que existe alguna diferencia de prestaciones sociales que debiera cancelarse a la parte actora en la presente causa, ésta cantidad sea imputada a la prestación extraordinaria cancelada por la demandada una vez finalizada la relación laboral según se desprende de documento marcado F, la cual es una bonificación única adicional a la liquidación.

Al respecto, se evidencia de planilla de liquidación promovida por las partes a los folios 104 y 152, por lo que se le otorga valor probatorio, el pago a la accionante en su liquidación definitiva con motivo de la terminación de la relación laboral, el pago de por el concepto denominado Prestación Extra Convencional en la cantidad de Bs. 43.413, 84, cantidad que, en criterio de esta Alzada debe ser descontada de los que resulte deber al actor por las diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos acordados en el presente fallo al resultar un pago adicional a la liquidación imputable a cualquier diferencia que eventualmente pudiera existir en la liquidación, lo cual no fue desvirtuado por la parte actora, por lo que se declara procedente la apelación de la parte demandada en este punto. ASI SE DECIDE.

Determinado lo anterior, y resueltos todos los puntos de apelación argumentados por las partes, pasa esta Alzada a señalar los conceptos que corresponden a la accionante, con las modificaciones acordadas por este Juzgado Superior, considerando que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia y aún cuando se tenga por admitidos hechos alegados por el actor y no desvirtuados contundentemente por la demandada, ello no puede conllevar a que se declararen con lugar pretensiones que sean improcedentes, toda vez, que tal situación constituiría un quebrantamiento del orden jurídico aplicable al caso sub-examine, debiéndose en consecuencia calcularse nuevamente los conceptos pagados por el patrono con ocasión de la finalización de la relación de trabajo de antigüedad y días adicionales, vacaciones, bono vacacional y utilidades, considerado para los cálculos los 15 días de aporte al denominado Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC), de la siguiente manera:

En cuanto al concepto de prestación de antigüedad y días adicionales le corresponde desde el 25 de abril de 2006 hasta el 28 de octubre de 2010, es decir, 4 años, 6 meses y 4 días, atendiendo a la noción de salario integral (progresivo histórico), el cual deberá componerse por los 15 días de aportes al denominado FONDO ESPECIAL DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD CONVENCIONAL (FEPAC) de acuerdo a los salarios mensuales devengados mes a mes, indicados en el libelo de la demanda, mas la alícuota de utilidades y bono vacacional, que multiplicados por los 5 días de antigüedad de cada mes, arroja un total a pagar al accionante de Bs. 13.541,88. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación al cálculo de los conceptos de vacaciones vencidas y fraccionados conforme los días que se establece en la cláusula 44 de la convención colectiva 2009, calculados con el último salario de Bs. 1.733,00 y diarios Bs. 57,77 que multiplicados por 15 días de aportes al denominado FONDO ESPECIAL DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD CONVENCIONAL (FEPAC), arroja Bs. 866,50 mensuales y Bs. 28,88 diarios que multiplicados por 99,24 días por tales conceptos arroja un total a deber al accionante de Bs. 2.381,87. ASÍ SE ESTABLECE.

Respecto al cálculo de los conceptos de bono vacacional vencido y fraccionado conforme los días que se establece en la cláusula 44 de la convención colectiva 2009, calculados con el último salario de Bs. 1.733,00 y diarios Bs. 57,77 que multiplicados por 15 días de aportes al DENOMINADO FONDO ESPECIAL DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD CONVENCIONAL (FEPAC), arroja Bs. 866,50 mensuales y Bs. 28,88 diarios que multiplicados por 126,31 días por tales conceptos arroja un total a deber al accionante de Bs. 3.789,33. ASÍ SE ESTABLECE.

De igual forma en lo atinente al cálculo de los conceptos de utilidades vencidas y fraccionadas conforme 120 días que se establece en la cláusula 21 de la convención colectiva 2009, para un total de 622,67 días calculados con el salario devengado en cada período en que nació el derecho, indicados en el libelo de la demanda, no objetados por la demandada, multiplicados por 15 días de aportes al denominado FONDO ESPECIAL DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD CONVENCIONAL (FEPAC) por cada año, para un total a deber al accionante de Bs. 11.123,65. ASÍ SE ESTABLECE.

Por otra parte, corresponde el pago de once (11) días de salario correspondiente a los aportes mensuales al Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (Fepac), desde el 25 de abril de 2006 hasta la fecha de culminación de la relación de trabajo el 28 de octubre de 2010, calculados con el último salario de Bs. 1.733,00 para un total de Bs. 635,43 diarios que multiplicados por los 54 meses y fracción de 4 días trabajados le corresponde un total a deber por este concepto de Bs. 34.397,94. ASÍ SE ESTABLECE.

Asimismo, le corresponde las incidencias de los conceptos denominados comisiones y comisiones sábados, domingos y días feriados y, por comisiones incentivos credit secure y comisiones incentivos credit secure, sábados, domingos y días feriados, devengados en el mes correspondiente, para el pago de los días de descanso y feriados, cuyas cantidades mes a mes se detallan en el libelo de la demanda a los folios 29 y 30 y que fueron demostradas a los autos y, dividir los montos que reflejados por comisión entre el número de días hábiles de cada uno de esos períodos y los resultados obtenidos deberán ser multiplicados por los días sábado, feriados y de descanso comprendidos en cada uno de esos períodos, que aparecen reflejados en el libelo de la demanda, para un total de Bs. 16.511,35 que le corresponde al trabajador por el disfrute de los días de descanso y feriados. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a la incidencia de comisiones en los días sábados, domingos y días feriados en los conceptos de antigüedad, utilidades, vacaciones y bono vacacional, corresponde su pago de acuerdo a los días indicados en las cláusulas 30 y 21 de la convención colectiva 2009 y para la antigüedad el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, con base a las incidencias de los conceptos denominados comisiones y comisiones sábados, domingos y días feriados y, por comisiones incentivos credit secure y comisiones incentivos credit secure, sábados, domingos y días feriados, devengados en el mes, correspondiendo por incidencia de comisiones de días de descanso y feriados en vacaciones Bs. 2.115,90; incidencia de comisiones de días de descanso y feriados en utilidades Bs. 11.339,65; incidencia de comisiones de días de descanso y feriados en bono vacacional Bs. 2.682,88; por incidencia de comisiones de días de descanso y feriados en antigüedad Bs. 6.101,21 y días adicionales de antigüedad Bs. 1.157,06. ASI SE ESTABLECE.

En relación con la bonificación adicional o prestación extraordinaria percibida por la actora al momento de la finalización de la relación de trabajo, efectivamente existió entre las partes la voluntad de fijar como una prestación única, fuera de las prestaciones que por mandato legal le correspondían a la actora y que la misma sería tomada en cuenta para la eventualidad de que se presentara alguna diferencia a favor de la accionante; por lo que debe aplicarse la compensación de la cantidad de Bs. 43.413, 84.ASÍ SE DECLARA.

Con respecto a la solicitud de que se aplicara la corrección monetaria o indexación al monto que se ordenó compensar de la cantidad recibida por la trabajadora, al ser otorgada al actor por el acuerdo de las partes, no corresponde el pedimento de la parte demandada. ASI SE DECIDE.

Igualmente, le corresponden al actor los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando como fecha de ingreso desde 25 de abril de 2006 al 28 de octubre de 2010, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 28 de octubre de 2010 y, sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, 11 de enero de 2011, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la fecha del pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria. ASÍ SE DECIDE.

De igual forma, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 28 de octubre de 2010, hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, es forzoso para esta Alzada declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada, lo que conlleva a MODIFICAR la sentencia apelada y declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, y así será establecido en la parte dispositiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE.

VI

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: