Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 9 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora, en fecha Nueve (09) de Febrero de Dos Mil Diez (2010), por los abogados A.P. D’Ascoli, G.U.T., A.T.T. y M.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 12.322, 19.591, 65.794 y 118.286, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana A.M.P.D.R., interponen RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL contra la Resolución Nº 912 del Catorce (14) de Octubre de Dos Mil Nueve (2009), suscrita por la Fiscal General de la República, por medio de la cual la retiran del Ministerio Público.

El Once (11) de Febrero de Dos Mil Diez (2010), previa distribución, le correspondió conocer a este Tribunal Superior, quien lo recibió el Doce (12) del mismo mes y año, signándolo con el N° 1290.

El Veintidós (22) de Febrero del mismo año fue admitida. El Diez (10) de Mayo contestada.

El Veinticinco (25) de M.d.D.M.D. (2010) se fijó oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el Artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, llevándose a cabo el Dos (02) de Junio del mismo año, asistiendo la representación de la parte querellante y la del organismo querellado, a continuación se expusieron los términos en que quedó trabada la litis, y se declaró imposible la conciliación en virtud de que la parte querellada no tenía facultad para ello. Las partes asistentes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

El Veintiséis (26) de J.d.D.M.D. (2010), se fijó el Cuarto (4to) día de despacho siguiente para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva, la cual se celebró el 30 de Junio del mismo año, conforme al Artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual se llevó a cabo el Dos (02) de Agosto del mismo año, asistiendo la Apoderada Judicial de la parte querellante.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al Artículo 108 de la Ley in comento.

- I -

DEL RECURSO

La parte querellante solicita la nulidad de la Resolución Nº 912 mediante la cual fue retirada del Ministerio Público, y en consecuencia: Su reincorporación a fin de otorgarle la jubilación, el pago de los sueldos y demás beneficios que dejó de percibir desde el momento de su retiro hasta su efectiva reincorporación.

En caso de no ser declarada Con Lugar su pretensión, el pago de las prestaciones sociales correspondientes y las vacaciones no disfrutadas por razones de servicio, correspondientes a los períodos 2006 – 2007, 2007 – 2008, 2008 – 2009 y parcialmente 2009 – 2010, así como la entrega de sus haberes en la Caja de Ahorros.

Así mismo, alega que: Ingresó a la Administración Pública el 16/01/1966 en el cargo de archivero I en el Ministerio de Justicia, con posterioridad a esto fue ascendiendo y ocupando distintos cargos al servicio del Estado hasta el 03/06/1999 y el 29/03/2001 reingresa a la función pública como Secretaria General en el Ministerio Público.

Aduce la accionante que a raíz de dos crisis de pancreatitis aguda tuvo que ser intervenida quirúrgicamente en el mes de julio de 2009, y luego de esto sufrió ciertas complicaciones que le valieron el otorgamiento de un reposo médico por 15 días a partir del 14/09/2009.

Alega que hasta la presente fecha han persistido sus dolencias y se encuentra sometida a tratamiento, por lo que le han suministrados distintos certificados de incapacidad temporal, sin embargo, obviando la situación planteada la ciudadana Fiscal General de la República procedió a retirarla mediante la Resolución Nº 912 del 14/10/2009, y el hecho de que tenía vacaciones vencidas y no disfrutadas correspondiente a los períodos 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 y 2009-2010, aunado a que ya tenía al servicio del Estado 25 años y 64 años de edad para el momento de su retiro.

Arguye la parte actora que el mencionado acto administrativo adolece de los vicios de falso supuesto y violación del derecho a la estabilidad por su condición de funcionaria de carrera, condición ésta que es reconocida en el contenido del acto administrativo objeto del presente recurso, por lo que su retiro debió fundamentarse en alguna de las causales contenidas en el artículo 105 del Estatuto de Personal de Ministerio Público hecho que no ocurrió y señala que el querellado, en la decisión administrativa no indicó el supuesto fáctico en el cual se basó su providencia.

Seguidamente explana la actora, que sí bien, es cierto el cargo en el que se desempeñaba era de libre nombramiento y remoción, pero aduce que la simple remoción no implica el retiro en los casos de los funcionarios de carrera, ya que, se le debió otorgar el mes de disponibilidad y realizar las labores tendentes a su reubicación, situación esta que no fue contemplada en el acto administrativo y no fue notificada con anterioridad al retiro de remoción alguna.

Indica la querellante que no obstante a ser retirada sin ser removida previamente, tal retiro se produjo mientras se encontraba de reposo médico por su delicado estado de salud, reposos que el querellado desconoció y se negó a recibir en la oportunidad en que le fueron presentados, por lo que, considera que inclusive se atentó contra su derecho a la salud.

Expone la parte recurrente que le fue violentado su derecho a la jubilación, el cual es consagrado por la constitución nacional y alega que la jurisprudencia patria ha señalado que no puede conculcarse tal beneficio con la aplicación de sanciones de tipo disciplinarias, aunado a que la administración pública no tomó en consideración que la accionante cumplía con los requisitos de Ley para ser jubilada al momento de ordenar su retiro, ya que se debieron computar las vacaciones vencidas y no disfrutadas a los efectos de los años de servicio en el Ministerio Público, y en ese sentido señala que de no considerarse que cumplía con los extremos para la jubilación especial del Ministerio Público, se le debió aplicar el régimen general.

- I I -

DE LA CONTESTACIÓN

La representación Judicial del Organismo Querellado en su escrito de contestación, niega, rechaza y contradice cada uno de los alegatos de la parte querellante, en los siguientes términos:

Señala que el alegato esgrimido por la parte recurrente carece de fundamento legal, en virtud de que la ciudadana querellante fue removida y retirada del cargo que desempeñaba en el ente querellado de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y aduce que los supuestos contenidos en el artículo 105 del Estatuto de Personal del citado Ministerio a los que hace alusión la accionante sólo son aplicables a los funcionarios que detenten cargos de libre nombramiento y remoción.

Arguye la parte accionada que la recurrente fue removida del cargo mediante la Resolución Nº 852 del 14/09/2009, la cual le fue notificada en esa misma fecha y ésta se negó a recibirla, de lo cual se dejó constancia en el acta levantada en esa oportunidad en la Secretaría General del Ministerio Público, y fue suscrita por distintos funcionarios del ente administrativo así mismo indica que se realizaron las gestiones tendentes a la reubicación de la funcionaria, por denuncia la falsedad lo alegado por ésta sobre los particulares ya mencionados.

Estima la parte accionada que no se le conculcó a la accionante su derecho a la salud con ocasión al retiro de la actora encontrándose de reposo, y fundamentar tal argumento en un criterio de la Sala Constitucional del M.T. de la República, sobre la base de éste sustenta la imposibilidad de computar el lapso que la querellante ha permanecido de reposo médico a los efectos de la antigüedad.

En cuanto a lo señalado por la accionante con relación a la jubilación, la parte recurrida señala que no se le violentó el derecho a tal beneficio, por cuanto la accionante no cumple con los extremos señalados en la Ley Orgánica del Ministerio Público y no pueden considerársele a tales fines los períodos de vacaciones vencidas y nos disfrutadas, tal y como señala la actora.

- I I I -

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La presente querella se circunscribe a una pretendida nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 912 mediante la cual fue retirada del Ministerio Público.

Así las cosas, este Tribunal Superior observa: Alega la querellante que la Fiscal General de la República procedió a retirarla mediante Resolución Nº 912 del 14 de Octubre 2009 obviando que tenía al servicio del Estado 25 años y 64 años de edad para el momento de su retiro.

Para decidir este Tribunal Superior observa inserto en el Expediente Principal, al Folio 16, Cartel de Notificación publicado en el Diario Últimas Noticias, por medio del cual se notifica a la querellante del contenido de la Resolución Nº 912, por medio de la cual le notifican a la querellante:

CONSIDERANDO

Que este Organismo (…) tomó las medidas necesarias, para reubicar a la funcionaria de carrera (…) A.M.P.G.d.R. (…) durante el lapso de disponibilidad concedido, resultando infructuosas las gestiones reubicatorias por ante la Administración Pública.

RESUELVE

ÚNICO: Retirar del Ministerio Público a (…) A.M.P.G.d.R. (…) como Directora de Secretaría General, adscrita a la Vice Fiscalía General de la República, cargo de libre nombramiento y remoción, (…) cargo que venía desempeñando desde el 30 de marzo de 2001 (…)

Por tanto, visto que la querellante solicita a este Tribunal Superior la nulidad de la Resolución Nº 912 por medio de la cual le notifican su retiro del cargo que ocupaba como Directora de Secretaría General adscrita a la ViceFiscalía General de la República, alegando que cumplía los requisitos previstos para obtener la jubilación, debe este Tribunal Superior analizar las actas que conforman el presente expediente a efectos de verificar sí efectivamente la querellante cumplía los extremos de Ley para ser beneficiaria de una jubilación conforme a la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y al respecto observa: La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1518 del 20 de Julio de 2007, con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño, señaló:

[…]

(…) el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.

(…) este derecho se encuentra consagrado incluso dentro del Texto Constitucional en el artículo 147 eiusdem, cuando establece que es la ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales.

(…) el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.

(…) el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.

[…]

En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación-.

En consecuencia, visto que del escrito de revisión el solicitante alega haber laborado en la Administración por un período que excede del necesario para acordar el beneficio de la jubilación, se ordena a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, verificar conforme a sus antecedentes de servicio si el referido ciudadano puede ser beneficiario de dicho derecho y, de ser procedente sea acordada la jubilación al mismo. Así se decide

.

Por tanto, la jubilación es un beneficio otorgado a los funcionarios públicos, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en La ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública, por ser un derecho del cual se hace acreedor el funcionario como recompensa al tiempo de servicio que prestó en la Administración, de carácter social y de protección a la vejez, al prestar un tiempo considerable de su vida activa a la Administración, el cual priva a la imposición del retiro.

Ahora bien, en el caso de autos debe observarse lo previsto en los Artículos 3 y 6 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, los cuales establecen:

Artículo 3. El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Cuando el funcionario (…) o el empleado (…) haya alcanzado la edad de (…) (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicios; o,

b) Cuando el funcionario (…) o el empleado (…) haya cumplido (…) (35) años de servicio, independientemente de la edad.

[…]

Parágrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación

.

Por su parte, el Artículo 1º del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, establece:

La jubilación constituye un derecho vitalicio para los funcionarios y empleados al servicio de los organismos o entes que rige la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y se otorgará cumplidos como sean los extremos requeridos en dicha Ley

.

De aquí que el funcionario se hace acreedor a la jubilación reglamentaria, cumpliendo los requisitos establecidos en el Artículo 3 de la Ley in commento, ante cuyo nacimiento no puede la Administración retirar al funcionario, por ser un derecho adquirido.

En el caso de autos, observa este Tribunal Superior, en cuanto al primer requisito, esto es, la edad que tenía la querellante para el momento en que fue retirada, inserto en el Expediente Principal, al Folio 89, copia simple de su Cédula de Identidad, señalando como fecha de nacimiento el “24-09-45”, por lo que para el momento en que fue retirada de la Administración, esto es, 12 de Noviembre de 2009 por ser publicado su acto administrativo de retiro mediante cartel publicado en el Diario Últimas Noticias el 28 de Octubre de 2009, inserto al Folio 16 del Expediente Principal, tenía 64 años de edad, por lo que este Juzgado encuentra satisfecho el primer requisito establecido en el Artículo 3 eiusdem.

En cuanto al segundo requisito, esto es, los años de servicio prestados en la Administración Pública, observa este Tribunal Superior, inserto en el Expediente Administrativo, al Folio 128 Record en la Administración Pública de la querellante, del 14 Septiembre de 2009, emanado de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Público, el cual señala:

Desde 16/01/1966 Hasta 27/02/1969 MINISTERIO DE JUSTICIA Año(s) 3 Mes(es) 1 Día(s) 12

Desde 17/02/1975 Hasta 15/01/1978 MINISTERIO DE TRANSPORTE Y COMUNICACIONES Año(s) 2 Mes(es) 10 Día(s) 27

Desde 16/01/1978 Hasta 15/08/1978 MINISTERIO PÚBLICO Año(s) 0 Mes(es) 7 Día(s) 0

Desde 05/11/1984 Hasta 05/05/1985 METRO DE CARACAS Año(s) Mes(es) 6 Día(s) 1

Desde 01/02/1990 Hasta 11/07/1996 TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA Año(s) 6 Mes(es) 5 Día(s) 11

Desde 04/06/1999 Hasta 03/11/1999 C.D.L.J. Año(s) Mes(es) 5 Día(s)

Desde 21/04/1986 Hasta 30/11/1987 C.D.L.J. Año(s) 1 Mes(es) 7 Día(s) 10

Desde 01/05/1998 Hasta 03/06/1999 TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA Año(s) 1 Mes(es) 1 Día(s) 3

Total Años de Servicio: 25

Total Tiempo Administración Pública: 16 Años 8 Meses 4 Días

[…]

Total Tiempo de Servicio: 25 Años 1 Mes 20 Días

Por tanto, visto que del Record en la Administración Pública emanado de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Público se constata que la querellante tenía un total de años de servicio de 25 años, 1 mes y 20 días, para el 3 de Junio de 1999. Ahora bien, del acto administrativo de retiro, inserto al Folio 16 del Expediente Principal se constata que el querellante había ingresado al cargo del cual fue retirada, según Resolución Nº 144 desde el 30 de Marzo de 2001, lo que acumula un total de años de servicio prestados en el Ministerio Público de 8 años, 7 meses y 12 días, para un total de años de servicio prestados en la Administración Pública de 33 años, 9 meses y 2 días, sin embargo, observa este Tribunal Superior que, a tenor del Artículo 10 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios “(…) La fracción mayor de ocho (8) meses se computará como un (1) año de servicio. (…)” por lo que concluye este Tribunal Superior que egresó con 34 años de servicio, considerándose, por tanto, satisfecho el segundo requisito previsto en el Artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios para obtener el beneficio de jubilación.

A mayor abundamiento, visto que el caso de marras trata sobre una funcionaria de la Fiscalía General de la República que, como tal, tiene un régimen especial previsto en el Reglamento Interno de la Fiscalía General de la República publicado en Gaceta Oficial Nº 36.654 del 4 de marzo de 1999, debe observar este Tribunal Superior lo previsto en su Artículo 133, el cual establece:

"(…) Igualmente, tendrá derecho a la jubilación todo fiscal, funcionario o empleado que tenga cumplidos treinta (30) años de servicio, cualquiera que sea su edad, siempre que al menos, tres (3) años ininterrumpidos o no de esa antigüedad, hubieren sido prestados al Ministerio Público”.

Por tanto, visto que, tal y como quedó establecido supra, la querellante para el momento de su egreso tenía 64 años de edad, y había acumulado 34 años de servicios en la Administración Pública, de los cuales 8 años fueron prestados en la Fiscalía General de la República, es evidente que al momento de ser retirada de la Fiscalía General de la República cumplía los requisitos previstos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios para obtener la jubilación, e igualmente cumplía los requisitos establecidos en su régimen especial, esto es, Reglamento Interno de la Fiscalía General de la República, por lo que es evidente que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 912 vulneró su derecho constitucional a la jubilación, por lo que debe forzosamente este Tribunal Superior declarar su nulidad, y ordenar, en consecuencia, a la Fiscalía General de la República, se tramite la jubilación a la ciudadana A.M.P.d.R., y así se decide.

Declarada la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 912, este Tribunal Superior considera inoficioso pronunciarse sobre los demás vicios planteados por la ciudadana A.M.P.d.R., por cuanto el objetivo perseguido en su querella fue conseguido, y así se declara.

Igualmente, y como parte del deber de restitución de la situación jurídica infringida que tiene este Juzgado conforme al Artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando demostrado que la ruptura de la relación que mantenía la ciudadana A.M.P.d.R. con la Fiscalía General de la República no podía producirse a través de un acto de retiro, sino mediante el otorgamiento del beneficio de jubilación, ordena al organismo querellado, por ser éste el último organismo en el cual prestó servicios la querellante, proceda a su reincorporación en el cargo que desempeñaba, esto es, Directora de Secretaría General, adscrita a la Vice Fiscalía General de la República, o a uno de igual o superior jerarquía, a los fines de que tramite el beneficio de jubilación, con el pago de los sueldos dejados de percibir y que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha en que fue retirada de su cargo hasta la de su efectiva reincorporación a fin de tramitar su jubilación, lo cual será determinado por una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Visto que el presente recurso ha sido declarado Con Lugar, resulta inoficioso pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria solicitada, esto es, el pago de las prestaciones sociales, vacaciones no disfrutadas por razones de servicio y la entrega de sus haberes en la Caja de Ahorros, y así se decide.

- I I I -

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por los abogados A.P. D’Ascoli, G.U.T., A.T.T. y M.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 12.322, 19.591, 65.794 y 118.286 respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana A.M.P.D.R., contra la Resolución Nº 912 del Catorce (14) de Octubre de Dos Mil Nueve (2009), suscrita por la Fiscal General de la República, por medio de la cual la retiran del Ministerio Público, y en consecuencia:

- ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 912, suscrita por la Fiscal General de la República;

- ORDENA a la Fiscalía General de la República, tramite la jubilación a la ciudadana A.M.P.d.R.;

- ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba, esto es, Directora de Secretaría General, adscrita a la Vice Fiscalía General de la República, o a uno de igual o superior jerarquía, a los fines de tramitar su jubilación;

- ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir y aquellos conceptos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha en que la querellante fue retirada de su cargo hasta la de su efectiva reincorporación a fin de que se tramite su jubilación.

A los fines de determinar con toda precisión el monto en Bolívares que ha de pagarse a la querellante, se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese a las partes y a la Procuradora General de la República. Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Nueve (09) días del mes de Agosto de Dos Mil Diez (2010).

LA JUEZ

BELKYS BRICEÑO SIFONTES LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

En esta misma fecha 09-08-2010, siendo las Tres y Veintinueve (03:29) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. Nº 1290/BBS/EFT/gpg