Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 10 de Noviembre de 2003

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I

INTRODUCCIÓN

Conoce este Juzgado Superior Primero de la presente causa, en virtud de la distribución que efectuara el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 20 de Junio de 2002, por Apelación interpuesta en fecha 28 de Mayo de 2002, por la ciudadana A.R.P.V.D.C., venezolana, mayor de edad, viuda, capaz, de oficios del hogar, titular de la Cédula de Identidad No. V-1.646.574 y domiciliada en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, asistida por el Abogado en Ejercicio A.J.R.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 4319 y domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 14 de Mayo de 2002, en el juicio de INTERDICTO DE OBRA NUEVA propuesto por la ciudadana A.R.P., VIUDA DE CUBILLÁN, antes identificada, en contra de la ciudadana M.P.D.F., mayor de edad, venezolana, titular de la Cédula de Identidad No. 7.800.158 y domiciliada en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Se recibió y se le dio entrada al presente expediente ante esta Superioridad en fecha 02 de Julio de 2002, tomándose en consideración que la sentencia apelada es Definitiva.

II

NARRATIVA

No habiendo constancia en actas de la consignación de Informes correspondientes ante este juzgado de alzada por las partes, pasa esta Superioridad a analizar el contenido de todas las actuaciones habidas en la presente querella.

Ese estudio debe comenzar por el contenido del escrito de la denuncia, en el cual la querellante sostuvo:

1. Que la demandante es propietaria de un inmueble situado en la Calle No.90 (entre Avenidas Nos.16 y 16A), Sector S.T., Número.16-36 (diagonal a la Bomba Shell), en Jurisdicción de la Parroquia Chiquinquirá del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, construido con paredes de bloques, techos de platabanda y tejas, y que constituye su vivienda familiar, registrado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 27 de Marzo de 1.998, bajo el No.16, Protocolo Primero, Tomo No. 32.

2. Que desde el día 09 de Julio de 1998, la parte demandada empezó a construir sin permiso de la parte actora en el lindero Sur de su inmueble y encima de su pared lateral derecha, construcción adosada, un local o dormitorios que aún no han sido terminados, y que, parte del referido inmueble ha sido invadido por la expresada construcción, además de haberle ocasionado daños de consideración con el temor consiguiente de que a medida que avance la construcción ocasionan daños mayores a la parte querellante.

3. Que acompaña en siete folios útiles la inspección realizada y ocular practicada por el Departamento de Fiscalización de Obras de la Alcaldía de Maracaibo, de fecha 09 de Julio de 1998, expediente No. 011-A-02807 y Dirección de Ingeniería Municipal, a los efectos legales correspondientes.

4. Que de conformidad con lo establecido en el Artículo 609 del Código de Procedimiento Civil, denuncia la Obra Nueva mencionada, para que el Tribunal proceda de conformidad con el Artículo 785 del Código Civil, y tome las medidas conducentes a fin de prohibir la continuación de la obra mencionada y se haga respetar la Ley con Justicia.

5. Que se reserva a su favor el ejercicio de todas las acciones que pudieran corresponderle con motivo de los perjuicios sufridos por razón de la construcción del referido inmueble, y especialmente el ejercicio del Interdicto de Despojo correspondiente.

En fecha 16 de Febrero de 2001, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, admitió cuanto ha lugar en Derecho la presente querella, de conformidad con lo previsto en el Artículo 713 del Código de Procedimiento Civil, acordando su traslado y constitución en el inmueble identificado en el libelo, para que asesorado de un profesional experto sea practicada la Inspección correspondiente, para luego decidir lo conducente.

Posteriormente, el día 15 de Marzo de 200, siendo las dos y cuarenta y cinco minutos de la tarde, se trasladó y constituyó el Juzgado a quo en el inmueble antes mencionado, a objeto de practicar la Inspección Judicial establecida en el Artículo 713 del Código de Procedimiento Civil, designándose como experto asesor al ciudadano R.O., quien aceptó el cargo y el Tribunal lo juramentó, dejando constancia de lo siguiente:

1. Que adosada al inmueble con la nomenclatura Municipal No.16-36, donde se encuentra constituido el Tribunal, existe en su lindero Oeste un inmueble en construcción, el cual se está edificando sobre la pared medianera de ambos inmuebles, este inmueble en construcción presenta la nomenclatura Municipal No.16-52.

2. Que las características de la construcción son las siguientes: Estructura tradicional de concreto armado, cubierta de techo en platabanda, paredes en parte de bloques de arcillas, en parte de adobes macizos, sin frisos y frisos parciales en ampliación del porche. La pared que divide a ambos inmuebles medianera, tiene una altura aproximada de tres metros con sesenta centímetros (3,60 mts). La losa del techo no presenta aleros. Que igualmente la losa del techo no presenta la pendiente favorable que evite que las aguas de lluvias caigan directamente sobre el inmueble No.16-36 donde se encuentra constituido el Tribunal, no se observan igualmente canales de desagües. Que con respecto a la pared medianera la cual se indicó de una altura de 3.60 metros aproximadamente, presenta tres aberturas de 1.20 metros de largo por 40 centímetros de altura, en los cuales se encuentran instalados bloques macizos de ventilación, y uno pequeño de 40 por 40 centímetros. Que las fundaciones en la estructura levantada en la pared medianera por su nivel constructivo, no presenta confiabilidad en la estabilidad de la estructura. Que en el área del frente de la vivienda No.16-52 se encuentran depositados materiales de construcción y escombros, éste proveniente de los trabajos que se realizan y los primeros para la continuación de los mismos. Que las columnas que se encuentran desnudas, vistas desde el inmueble No.16-36, no presentan líneas que definan el ancho de las mismas, a simple vista se puede observar que la construcción no se realizó con el encofrado de dichas columnas.

3. Que para mejor inteligencia en la decisión que ha de tomar sobre la procedencia o no de la paralización de la obra en cuestión, se ordena tomar impresiones del área Inspeccionada, para que una vez reveladas las mismas sean agregadas a las actas de esta Inspección a fin de que formen parte integrante de la misma.

4. Que el Tribunal como consecuencia de ello, por auto por separado se pronunciará sobre la prohibición o permisología para continuar o no la obra nueva inspeccionada, llenando los trámites establecidos en el Código de Procedimiento Civil.

Con fecha 19 de Marzo de 2001 el Ingeniero R.O., consignó en seis folios útiles diez fotografías, de las ordenadas tomar por el Tribunal, en la Inspección realizada el día 15 de Marzo de 2001, en los inmuebles Nos.16-52 y 16-36, ubicados en la Calle 90, entre Avenidas 16 y 16A.

En virtud de la Inspección Judicial practicada al inmueble en cuestión, el Juzgado a quo el día 18 de Abril de 2001, ordenó la paralización de la construcción de continuación de la obra nueva determinada en autos, concediendo a la solicitante A.R.P.V.D.C., un lapso de cinco días de Despacho para que constituya cualquiera de las garantías establecidas en el Artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, hasta alcanzar la suma de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 3.5000.000.oo), a fin de responder de los eventuales daños que pudieran causar a la querellada como consecuencia de la paralización o prohibición de continuar la Obra Nueva decretada en esta causa.

La parte querellante en fecha 09 de Mayo de 2001, consignó un cheque signado con el No. 37000260-20, de fecha 08 de Mayo de 2001, del Banco Caroní, por un monto de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 3.500.000.oo), para garantizar la fianza exigida por el Artículo 590 del Código de Procedimiento Civil.

Posterior a ello, el a quo en fecha 25 de Mayo de 2001, aceptó la caución ofrecida y constituida, declarándola suficiente; así mismo, acordó notificar a la querellada sobre la paralización de la construcción de continuación de la obra nueva determinada en el libelo de la demanda, comisionándose a tal efecto para practicar la misma al Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San F.d.E.Z..

Cumplida como fue la Notificación de la querellada, la misma procedió a contestar la demanda bajo los siguientes términos:

1. Que como punto previo para ser visto en la Sentencia Definitiva invocan la falta de cualidad en la presente demanda por cuanto existe un litis consortes, Artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, según consta de acta de matrimonio que acompañó marcada con la letra “B”, y al no haber sido demandados todos los involucrados en la comunidad conyugal, ello se traduce en falta de cualidad en la parte demandada para sostener el presente juicio.

2. Que la demandada es propietaria en comunidad según el Artículo 146 del Código de Procedimiento Civil y poseedora legítima de un inmueble ubicado en la Parroquia Chiquinquirá del Municipio Autónomo Maracaibo, situada en la Calle 90 (antes S.T.) marcada con el No.16-52 y le pertenece según consta de documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, con fecha 21 de Agosto de 1997, bajo el No. 40, Protocolo Primero, Tomo 19.

3. Que en el año 1995, antes de hacer efectiva la reconstrucción de la vivienda, la demandada sostuvo conversaciones con la ciudadana A.P., donde le manifiesta la necesidad de comunicarse con el propietario de la vivienda por ella habitada, para exponerle la necesidad de reconstruir la pared Este del inmueble de la querellada, ya que debido al pilotaje de la construcción del Distribuidor Delicias, y dado que la vivienda data de 1.945, las vibraciones causaron daños considerables a la estructura de la vivienda, y la querellante manifestó que el propietario del inmueble del cual ella era arrendataria, había fallecido y que por haber perdido contacto con el mismo, depositaba los cánones de arrendamiento en un Tribunal.

4. Que el esposo de la querellada ciudadano A.F., en vista del deterioro del inmueble, solicitó a la empresa donde labora en el Municipio Valmore Rodríguez, arrendamiento de una vivienda en el Municipio Lagunillas, y en virtud de la imposibilidad de comunicarse con el propietario de la vivienda colindante con la suya por el lindero Este, se dirigió nuevamente a la querellante, quien le manifestó estar de acuerdo con la reconstrucción de su inmueble, y que la pared colindante en el lindero Este, la hiciera lo más alta posible, para evitar la entrada de ladrones por la pared deteriorada, autorizando para ello, la entrada de albañiles a su predio para iniciar los trabajos de reconstrucción, situación esta ocurrida en Agosto de 1996, solicitándole además la instalación de una reja, con recursos de la querellada para ser soldada en la pared Este.

5. Que la reconstrucción fue terminada en Septiembre de 1996, y dos años después mediante préstamo solicitado a Caja Familia con fecha 26 de Abril de 1998, comenzó a reconstruir el techo que estaba deteriorado, en el mes de Junio de 1998, previa consulta a la Alcaldía ante la Oficina de OMPU, donde se le informó que de acuerdo a las dimensiones del techo, no era necesario el permiso de reconstrucción.

6. Que sorpresivamente el 13 de Julio de 1998, les llegó una notificación de la Oficina de Ingeniería Municipal, Departamento de Fiscalización de Obra, por denuncia de construcción adosada, denuncia que fue realizada por la señora A.P., y que luego el 31 de Julio de 1998, la misma Oficina de la Alcaldía paralizó la obra.

7. Que en fecha 20 de Julio de 1998, la querellada fue citada para llegar a un convenimiento, de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 63 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, convenimiento que la querellante se negó a firmar.

8. Que la querellada solicitó en fecha 29 de Julio de 1998 al CRU, le dé el Visto-Bueno a la reconstrucción del techo, con el cual se trasladó a la Oficina de OMPU de la Alcaldía el día 03 de Agosto de 1998, y el 07 de Octubre de 1998, mediante oficio du 98-2517, suscrito por esta Oficina, se le informó a la accionada que no procede el permiso de reconstrucción, aplicando para determinar ello, la ordenanza Municipal sobre el Plan Especial Integral de Renovación Urbana y de las condiciones urbanas para el área central de la ciudad de Maracaibo, Ordenanza que no ha sido sancionada aún por la Alcaldía de este Municipio.

9. Que dada dicha circunstancia, la querellada solicitó la intervención del Cuerpo de Bomberos, quien certificó que el inmueble está en reconstrucción por encontrarse en mal estado, que además se dirigió nuevamente al CRU solicitando se aclarara el contenido del Oficio du-98-2517, en virtud de ello, el CRU envió una comunicación el 01 de Agosto de 2001al OMPU, quién corrigió el error de la sanción aplicada en 1.998, el 14 de Agosto de 2001 mediante oficio 01-329, y en fecha 24 Agosto de 2001, a través de oficio du-01-1160 autorizó la reposición del techo y el adosamiento.

10. Que no entiende cual es el interés de dañar a su cliente por parte de la señora A.P., pues ella sólo desea tener una vivienda digna, como lo establece el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

11. Que niega, rechaza y contradice, lo expuesto en el libelo de la demanda, puesto que la que la reconstrucción de la cual se habla en este escrito fue realizada en 1996, y fue efectuada sobre las mismas bases que ha tenido la casa desde 1945, y que los locales o dormitorios y ventanales que la señora A.P. menciona forman parte de la vivienda desde el año 1945.

12. Que la demandada no reconstruyó encima de la pared lateral derecha como asevera la señora A.P..

13. Que de acuerdo a la ordenanza de zonificación para la ciudad de Maracaibo, Gaceta Oficial Extraordinaria No.196 del 15 de Enero de 1997, no procede el reclamo por adosamiento.

14. Que niega rechaza y contradice, que por la construcción ha invadido parte del inmueble propiedad de la demandante, alegando que la reconstrucción se realizó en los presidios de la propiedad de la demandada.

15. Que solicitaron Informe al Colegio de Ingenieros del Estado Zulia, en fecha 20 de Junio de 2001 e inspección del Cuerpo de Bomberos el 09 de Julio de 2001, los cuales certifican que la pared Este se encuentra en perfectas condiciones, y que no producen temor alguno, además hacen saber que el Topógrafo I.F. realizó un informe del cual se desprende que las aguas de lluvias que caen directamente al inmueble del lindero Este, de acuerdo a lo expuesto en la inspección judicial realizada por el tribunal el 15 de Marzo de 2001, por el Ingeniero Civil R.O., son mínimas, siendo cierto que aún existen paredes internas del inmueble y bahareques del lindero Este, que aún no han podido ser refaccionadas, y que datan de 1945, dado el hostigamiento de la demandante.

16. Que solicitan Inspección Judicial, en la casa de habitación de la parte demandada; así como la calificación e identificación plena del Ingeniero R.O., ya que impugnan el informe presentado por este Ingeniero, por no tener cédula de identidad, número de inscripción, ni calificación del Colegio de Ingenieros.

17. Que solicitan se oficie a la Alcaldía de Maracaibo, para que informe irregularidades cometidas por funcionarios de la Oficina de O.M.P.U, y del Departamento de Fiscalización de Obra de la Dirección de Ingeniería Municipal.

18. Que solicita se declare con lugar la falta de cualidad y sin lugar la presente demanda con imposición de las costas procesales.

Se observa en el expediente que la parte demandada acompañó al escrito de contestación de la demanda justificativo de testigos evacuados por ante la Notaría Publica Séptima de Maracaibo en fecha 12 de Julio de 2001, siendo examinados los testigos de acuerdo a los siguientes particulares: PRIMERO: Dirán los testigos, si conocen de vista, trato y comunicación desde hace mas de Diez (10) años a la ciudadana M.P.D.F., ya identificada, por ser vecina del sector. SEGUNDO: Dirán los testigos si por ese conocimiento que tienen saben y les consta que la ciudadana M.P.D.F., es propietaria y poseedora de una casa de habitación con sus bienhechurías construida sobre terreno propio, ubicado en el sector S.T., entre calles 16 con 90, No.16-52 en jurisdicción de la Parroquia Chiquinquirá del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. TERCERA: Dirán los testigos como es cierto y les consta que la ciudadana M.P.D.F., ya identificada, ha venido poseyendo la mencionada vivienda de manera pública, pacifica e ininterrumpida, con ánimos de verdadera dueña desde hace más de Diez (10) años, en la cual ha venido realizando mejoras con dinero de su propio peculio y a sus propias expensas, para hacerlo más habitable para ella y para su grupo familiar. CUARTA: Dirán los testigos, que si por el conocimiento que tienen de la ciudadana M.P.D.F. que la reconstrucción realizada en el lindero Este que colinda con la casa de habitación de la señora A.R.P., titular de la cédula de identidad No.V-1.646.574 fue realizada en el año 1996 en el lugar exacto donde ha existido la casa desde que la compró. QUINTA: Dirán los testigos, si por el conocimiento que tienen de la ciudadana M.P.D.F. saben y les consta que la pared este que colinda con la casa de habitación de la señora A.R.P., ya identificada, forma parte del dormitorio y sala sanitaria que han existido en esa casa desde que ella es propietaria. SEXTA: Dirán los testigos si saben y les consta que la reconstrucción realizada al techo de la casa fue producto de que el techo cedió, pues el mismo era de teja y de caña y la reconstrucción se efectuó en el año 1.998. SEPTIMA: Dirán los testigos si saben y les consta que las reconstrucciones realizadas por M.P.D.F. se hicieron desde el año 1.996 sobre las mismas paredes que la casa poseía desde que ella es propietaria.

En fecha 12 de Junio de 2001, el ciudadano J.D.C.V., mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad No.1.086.482, domiciliado en la calle 90 No.16-55, diagonal al Depósito de Licores La Parrandita, sector nueva vía del Municipio Maracaibo, Estado Zulia, declaró de la siguiente manera: PRIMERO: Si es cierto, que conozco de vista trato y comunicación a la ciudadana M.P.d.F., desde hace más de diez (10) años aproximadamente, por ser su vecino. SEGUNDO: Si es cierto y me consta que la ciudadana M.P.d.F., es propietaria de una casa con su terreno propio, la cual está ubicada en el sector S.T., entre calles 16 con 90, No.16-52, en Jurisdicción de la Parroquia Chiquinquirá del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. TERCERO: Si es cierto y me consta que la señora M.P.d.F., viene poseyendo desde hace aproximadamente diez (10) años la casa antes descrita y haberle realizados unas mejoras con dinero de su propio peculio y a sus propias expensa, para que su grupo familiar estuviese más cómoda. CUARTO: Si es cierto y me consta que la señora M.P.d.F. reconstruyó en el año 1996, el lindero Este el cual colinda con la casa de la señora A.R.P. cédula de identidad No.1.646.574, en el lugar exacto donde ha existido la casa desde que la compró. QUINTO: Si es cierto y me consta que la pared Este que colinda con la casa de la Sra. A.R.P., forma parte del dormitorio y sala sanitaria de la casa desde que ella compró la casa. SEXTO: Si es cierto y me consta de la construcción que le realizó en el año 1998 al techo de la casa, ya que el techo cedió. SEPTIMA: Si es cierto y me consta que todas las construcciones realizadas a la casas se hicieron desde el año 1996 sobre las mismas paredes de la casa.

Luego se presentó la ciudadana R.D.C.M., venezolana, mayor de edad, Oficio del Hogar, portadora de la Cédula de Identidad No. 3.112.426, domiciliada en el Barrio Chino Julio, Calle 19 No. 42-30, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, rindiendo la siguiente declaración: PRIMERO: Si es cierto que conozco desde hace más de diez (10) años de vista trato y comunicación a la ciudadana M.P.d.F.. SEGUNDO: Si es cierto y me consta que ella es la única dueña y propietaria de una casa construida sobre un terreno propio, ubicada en el sector S.T., entre las calles 16 con 90, No.16-52 en jurisdicción de la parroquia Chiquinquirá del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia. TERCERO: Si es cierto por el conocimiento que tengo el inmueble lo ha venido poseyendo de manera pública, pacífica e ininterrumpida, con ánimo de verdadera dueña desde hace más de diez (10) años el cual le he realizado unas mejoras con dinero de su propio peculio y a sus propias expensas, para hacerlo más habitable para su persona y su grupo familiar. CUARTO: Si, es cierto que el lindero Este que colinda con la casa de la señora A.R.P. fue construida en el año de 1996, es el lugar exacto donde ha existido la casa desde que la compró. QUINTO: Si es cierto y me consta que la pared Este que colinda con la casa de la Sra. A.R.P., forma parte del dormitorio y sala sanitaria de la casa desde siempre. SEXTO: Si es cierto y me consta que la reconstrucción que le hizo al techo de la casa fue producto de que el techo cedió ya que era de teja y caña. SEPTIMA: Si es cierto y me consta que todas las construcciones que le realizaron a dicha casa fue desde el año 1996 y sobre las mismas paredes de la casa.

Seguidamente, la ciudadana L.R.A.D.G., mayor de edad, venezolana, titular de la cédula de identidad No. 1.686.997, domiciliada en la calle 90 No.16-66, sector S.T., Municipio Maracaibo del Estado Zulia, contestó de la siguiente manera: PRIMERO: Si es cierto que conozco de vista, trato y comunicación a la ciudadana M.P.d.F., desde hace más de diez (10) años. SEGUNDO: Si es cierto y me consta que M.P.d.F. que ella es la dueña y única propietaria de una casa ubicada en el sector S.T., entre las calles 16 con 90, No.16-52 en jurisdicción de la Parroquia Chiquinquirá del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia. TERCERO: Si es cierto por el conocimiento que tengo de ella me consta que ha venido poseyendo de manera pública, pacifica e ininterrumpida, con ánimo de verdadera dueña desde hace más de diez (10) años el cual le he realizado unas mejoras con dinero de mi propio peculio y a mis propias expensas, para hacerlo más habitable para mi persona y mi grupo familiar. CUARTO: Si es cierto el lindero Este que colinda con la casa de la señora A.R.P., fue construida en el año 1996, es el lugar exacto donde ha existido la casa desde que la compró. QUINTO: Si es cierto y me consta que la pared del lindero Este que colinda con la casa de la Sra. A.R.P., forma parte del dormitorio y sala sanitaria de la casa de la señora M.P.d.F.. SEXTO: Si es cierto y me consta que la señora M.P.d.F. reconstruyó el techo ya que el mismo se le cayó por ser de teja y caña y la misma se realizó en el año 1998. SEPTIMA: Si es cierto y me consta que todas las reconstrucciones que realizó la señora M.P.d.F. a dicha casa fue desde el año 1996, ya que soy su vecina.

Consta en actas que la Abogada O.F.S., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-2.873.217, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 32,108 y domiciliada en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, obrando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte demandada, consignó en fecha 31 de Octubre de 2001, escrito de pruebas, promoviendo las siguientes:

1. Que reprodujo el mérito favorable de las actas procesales. Que de conformidad con el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil, promovió los siguientes testigos: 1) J.d.C.V., 2) R.d.C.M. y 3) L.R.A.d.G..

2. Que promovió posiciones juradas de la ciudadana A.R.P., de conformidad con el Artículo 406 del Código de Procedimiento Civil, así mismo manifestó que su mandante está dispuesta a absolverlas recíprocamente.

3. Que promovió prueba documental, invocando documento favorable que corren agregados en las actas.

4. Que promovió la Inspección Judicial, solicitadas en actas a la casa de habitación de su mandante, que corre inserta en actas.

En fecha 02 de Noviembre de 2001 el juzgado a quo admitió cuanto ha lugar en derecho las pruebas promovidas por la parte querellada.

No existe constancia en actas de la presentación de pruebas por parte de la querellante en este proceso, es decir de la ciudadana A.R.P..

Con fecha 07 de Noviembre de 2001 se llevó a efecto Inspección Judicial en el inmueble signado bajo la nomenclatura Municipal 116-52, situado en la avenida 16 con calle 90, sector S.T., jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Posteriormente, en fecha 09 de Noviembre de 2001, fue citada la ciudadana A.R.P., a fin de que absuelva las posiciones juradas que le fueron propuesta por la parte demandada.

El día 04 de Diciembre de 2001 concurrió la querellante ante el Tribunal de la causa asistida por el Abogado A.J.R.R., en el sentido de absolver dichas posiciones juradas, y no encontrándose presente por si ni por medio de apoderado la parte demandada para formular sus posiciones, el Tribunal declaró desierto el acto.

Consta en actas que en fecha 13 de Noviembre de 2001, la ciudadana R.D.C.M., mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 112.426 y domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, concurrió el día 13 de Noviembre de 2001 ante el Juzgado Comisionado a rendir la siguiente declaración: 1) Diga la testigo si es cierto y le consta que la pared del lindero Este de la casa de habitación de M.P.d.F. fue reconstruida en el año 1.996 sobre las mismas paredes que la casa poseía desde que M.d.F. es propietaria. Contestó: Si es cierto y me consta, por que yo vivía allí, por que yo fui la que le vendí a ella, y yo viví allí desde el año 1.946. 2) Diga la testigo si sabe y le consta que la reconstrucción realizada al techo de la casa fue producto de que el techo cedió, pues el mismo era de tejas y caña brava y la reconstrucción se efectuó en el año 1.998. Contestó: Si se y me consta, por que yo después viví allí y se que esas casas antiguas tenían esos techos de caña brava y tejas y todo eso se fue pudriendo. 3) Diga la testigo si por el conocimiento que tiene de la ciudadana M.d.F. sabe y le consta que la pared que colinda con la casa de habitación de la señora A.P. forma parte de los dormitorios y sala sanitaria que han existido en esa casa desde que M.d.F. es propietaria. Contestó: Si, se y me consta por que viví allí por muchos años y se que esa pared forma parte de los cuartos y el baño de la casa de Marlene. 4) Diga la testigo si es cierto y le consta que la ciudadana M.P.d.F. ha venido poseyendo la mencionada vivienda de manera pública, pacifica, ininterrumpida, con ánimo de verdadera dueña desde hace más de diez años, en la cual ha venido realizando mejoras con dinero de su propio peculio y a sus propias expensas para hacerla más habitable para ella y su grupo familiar. Contestó: Si, eso es cierto yo se que la señora Marlene le ha hecho mejoras o a compuesto la casita para que esté mejor para ella y para sus hijos. 5) Diga la testigo si sabe y le consta que M.P.d.F. es propietaria y poseedora de una casa de habitación con sus bienhechurías, construida sobre terreno propio ubicada en el sector S.T., entre calles 16 con 90 No.16-52 en jurisdicción de la Parroquia Chiquinquirá del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Contestó: si me consta, por que yo fui la que vendí esa casa.

En fecha 14 de Noviembre de 2001, prestó declaración la ciudadana L.R.A.D.G., quien es mayor de edad, viuda, cocinera, portadora de la Cédula de Identidad No.1.686.997, con domicilio en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, siendo examinada por la promovente de la siguiente manera: 1) Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación desde hace más de diez años a la ciudadana M.d.F. por ser vecina del sector. Contestó: Si la conozco, desde hace más de diez años, muchote más. 2) Diga la testigo si es cierto y le consta que la pared del lindero Este de la casa de habitación de M.d.F. fue reconstruida en el año 1.996 sobre las mismas paredes que la casa poseía desde que M.d.F. es propietaria. Contestó: Ella fue la que hizo esa construcción por que la pared se le iba a caer. 3) Diga la testigo si sabe y le consta que la reconstrucción realizada al techo de la casa fue producto de que el techo cedió, pues el mismo era de tejas y caña brava y la reconstrucción se efectuó en el año 1.998. Contestó: Si, es cierto, yo se que el techo estaba dañado y por eso ella lo tuvo que arreglar. 4) Diga la testigo si por el conocimiento que tiene de la ciudadana M.d.F. sabe y le consta que la pared que colinda con la casa de habitación de la señora A.P., forma parte de los dormitorios y sala sanitaria que han existido en esa casa desde que M.d.F. es propietaria. Contestó: Si es cierto, yo se que esa pared le pertenece a la casa de la señora Ana por que yo soy vecina de ella. 5) Diga la testigo si es cierto y le consta que la ciudadana M.d.F. ha venido poseyendo la mencionada vivienda de manera pública, pacífica ininterrumpida, con ánimo de verdadera dueña desde hace más de diez años en la cual ha venido realizando mejoras con dinero de su propio peculio y a sus propias expensas para hacerla más habitable para ella y su grupo familiar. Contestó: Eso es verdad, yo se que ella ha hecho todo eso, que la casa ella la cuida y la ha arreglado y esa señora nunca ha tenido problemas con nadie por allí. 6) Diga la testigo si sabe y le consta que M.d.F. es propietaria y poseedora de una casa de habitación con sus bienhechurías, construidas sobre terreno propio ubicada en el sector S.T. entre calles 16 con 90 No.16-52 en jurisdicción de la parroquia Chiquinquirá del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Contestó: Si, me consta por que yo soy vecina de ellas desde hace treinta y dos años, es decir, yo vivo allí desde hace treinta y dos años y ella vive al lado mío.

Seguidamente, rindió declaración el ciudadano J.D.C.V., mayor de edad, jubilado, titular de la Cédula de Identidad No.1.086.482, domiciliado en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, de la manera siguiente: 1) Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación desde hace más de diez años a la ciudadana M.d.F. por ser vecino del sector. Contestó: Si es cierto, soy vecino de la señora Marlene desde hace más de diez años. 2) Diga el testigo si es cierto y le consta que la pared del lindero Este de la casa de habitación de M.d.F. fue reconstruida en el año 1.996 sobre las mismas paredes que la casa poseía desde que M.d.F. es propietaria. Contestó: Si es cierto, esa pared fue construida encima de la pared que estaba allí. 3) Diga el testigo si sabe y le consta que la reconstrucción realizada al techo de la casa fue producto de que el techo cedió, pues el mismo era de tejas y caña brava y la reconstrucción se efectuó en el año 1.998. Contestó: Si es cierto, yo se que ese techo por que yo ví que se estaba cayendo cuando la señora Marlene tuvo que mandarlo a reparar por que tenía niñitos y eso era un peligro, por que si venía un vendaval se podía caer completo y como dije ella tenía niños y podía ser un peligro. 4) Diga el testigo si por el conocimiento que tiene de la ciudadana M.d.F. sabe y le consta que la pared que colinda con la casa de habitación de la señora A.P. forma parte de los dormitorios y sala sanitaria que han existido en esa casa desde que M.d.F. es propietaria. Contestó: Si me consta, por que yo conozco al difunto propietario anterior de la casa. 5) Diga el testigo si es cierto y le consta que la ciudadana M.d.F. ha venido poseyendo la mencionada vivienda, de manera pública, pacífica ininterrumpida, con ánimo de verdadera dueña desde hace más de diez años en la cual ha venido realizando mejoras con dinero de su propio peculio y a sus propias expensas para hacerla más habitable para ella y su grupo familiar. Contestó: Si es cierto y me consta por que yo soy vecino de ella, vivo al frente y tengo más de veinte años viviendo allí, y se que es así como se me pregunta. 6) Diga el testigo si sabe y le consta que M.d.F. es propietaria y poseedora de una casa de habitación con sus bienhechurías construida sobre terreno propio ubicada en el sector S.T., entre calle 16 con 90 No.,16-52 en jurisdicción de la Parroquia Chiquinquirá del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Contestó: Me consta, por que como ya dije yo vivo al frente de ella y se que eso es así.

Consta en el presente expediente que en fecha 04 de Diciembre de 2001, fue recibida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la comisión cumplida por el Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Mediante diligencia de fecha 05 de Diciembre de 2001 suscrita por las Abogadas O.R.S. y B.F., en representación de la parte querellada, consignan constancias médicas demostrando con ello la imposibilidad física por motivos de salud les fue imposible estar a la hora señalada para el acto de las posiciones juradas fijadas por el tribunal el día 04 de Diciembre de 2001, solicitando las referidas abogadas se fije nueva oportunidad para el acto de posiciones juradas a la parte demandante.

Posteriormente, en fecha 10 de Diciembre de 2001, el Abogado A.J.R.R., negó y contradijo el escrito presentado por la parte demandada en fecha 05 de Diciembre de 2001, por ser una táctica dilatoria del proceso, por lo tanto pide al tribunal desestime tal afirmación. En la misma fecha la parte demandada solicitó al tribunal declare sin efecto dicha solicitud, por cuanto el Abogado A.J.R.R. no tiene poder judicial inserto en autos.

La ciudadana A.P., VIUDA DE CUBILLÁN el día 12 de Diciembre de 2001, ratificó la diligencia realizada por el Dr. A.J.R.R. el día 10 de Diciembre del presente año, y aclaró al tribunal que en el inmueble objeto de este interdicto, los propietarios del citado inmueble siguen trabajando a pesar de tener orden judiciales de paralización de la obra, solicitando al tribunal se avoque al conocimiento de la causa y ordene se respete la decisión de paralización, hasta que el tribunal provea por sentencia definitiva.

En fecha 12 de Diciembre de 2001, siendo las diez de la mañana día y hora fijadas por el tribunal de la causa para llevar a efecto las posiciones juradas solicitadas por la parte demandada, el tribunal declaró desierto el acto por cuanto la parte querellante no se encontró presente, por si, ni por medio de apoderado.

Seguidamente, la parte querellada negó, contradijo y rechazó, la diligencia de fecha 12 de Diciembre de 2001 suscrita por la parte actora, en virtud de que la veracidad de los hechos corre inserto en autos, marcado con el anexo 01.

Consta en actas que en fecha 29 de Enero de 2002, las Abogadas O.F.S. y B.F., en su condición de Apoderadas Judiciales de la parte querellada, presentaron escrito constante de dos (02) folios útiles, exponiendo las siguientes conclusiones y alegatos:

1) Que el Tribunal de la causa le dio entrada a la presente querella en fecha 16-02-01, interpuesta por la ciudadana A.R.P. en contra de su representada, reclamando la construcción adosada encima de su pared lateral derecha que corresponde al lindero ESTE de su representada, alegando que parte de su inmueble ha sido invadido, realizando una indebida construcción. Que en el período probatorio la parte querellante, no promovió ninguna prueba, no ratificó sus dichos y para el momento de las posiciones juradas a solicitud por la parte querellada el acto quedó desierto.

2) Que por su parte, promovieron una Inspección Judicial en la casa de habitación de su mandante y prueba testimonial jurada de los testigos J.D.C.V., R.D.C.M., L.R.A.D.G., prueba documental de los documentos de la Alcaldía Municipal que corren insertos en las actas procesales.

3) Que del análisis de las pruebas evacuadas concluyen lo siguiente:

1. Que en la ratificación de la prueba testimonial se puede probar que la reconstrucción de la pared del lindero ESTE se hizo en el año 1996, en el mismo lugar donde ha existido la casa desde el año 1945, donde han existido las habitaciones y salas sanitarias de esa casa y que la reconstrucción del techo se efectuó en el año 1998, y quedando probado como lo dice el artículo 785 C.C. que la obra nueva en cuestión tiene más de un año de reconstruida y que está concluida, prueba ratificada por los testigos L.R.A. y J.d.C.V., que son vecinos de más de diez (10) años, y la señora R.d.C.M. que fue la persona que vivió en primer lugar en la casa (1946), y fue la persona que le vendió la casa a su mandante.

2) Que en cuanto a la Inspección Judicial el Tribunal deja constancia con el asesoramiento del Ingeniero designado, que la casa está reconstruida en el lindero ESTE exactamente en el mismo lugar que indica la data del año 1945, así como también lo indica el plano de Mensura del año 1982, que la pared está totalmente terminada en buen estado y no representa riesgo alguno, y que en ese lindero ESTE es donde siempre han existido los dormitorios y las salas sanitarias de esa casa. Que igualmente dejó constancia el Tribunal que el baharaque de la parte posterior y delantera del lindero ESTE de la casa se encuentra en malas condiciones, que si representa alto riesgo por el tiempo que tiene construida y el deterioro que presentan, así como también las raíces de un árbol de níspero que ha roto parte de la pared y el techo de la casa en el lindero ESTE.

3) Que en cuanto a las pruebas documentales se pudo probar que la reconstrucción de la casa de su mandante no se hizo en forma nefasta, ni en forma indebida como lo manifiesta la querellante, que en el particular tercero de promoción de pruebas invocaron que estas pruebas documentales demuestran que en oficio O.M.P.U. DU01-1160 de fecha 24 de agosto de 2001, la Alcaldía enmendó el error cometido a su mandante cometido en el año 1998, otorgándole el permiso respectivo para la reconstrucción y donde se indica que no se exigen retiros laterales. Que es todo caso su mandante la agraviada por culpa de funcionarios que laboran en la Alcaldía Municipal de Maracaibo que manejan normas, que aún no han sido sancionadas por la Cámara Municipal se llegue a estos extremos, con las consecuencias legales ameritaron el caso.

4) Que el Informe del Cuerpo de Bomberos constató que la pared reconstruida del Lindero ESTE se encuentra en perfectas condiciones y no amerita demolición. Que por otro lado el pronunciamiento técnico preliminar del Colegio de Ingeniero del Estado Zulia informó que la pared del lindero Este se construyeron para reemplazar otras paredes ya existentes en el mimo sitio donde existían las anteriores y que está bien construida.

5) Que queda demostrado que su mandante nunca reconstruyó su casa invadiendo inmueble, ni encima de pared alguna propiedad de la querellante, si no por el contrario en el lugar exacto que indica tanto la data del año 1945, como el Plano de Mensura del año 1982 que posee la querellada por ser la legítima propietaria del inmueble de la querella en cuestión. Que igualmente que la acción fue intentada tardíamente después del año de la perturbación como lo establece el artículo 785 del Código Civil.

Por su parte, la parte querellante asistida por el Profesional del Derecho A.J.R.R., presentó en fecha 30 de Enero de 2002, escrito de Informes, constante de dos (2) folios útiles, en los siguientes términos:

1) Que ratifica en todas y cada unas de sus partes la demanda incoada que se refiere al expediente No.37.099, que cursa por ante este despacho, por ser cierto y verídicos los expuestos en ello.

2) Que la Alcaldía de Maracaibo con fecha 13 de Julo de 1998, citó a la ciudadana M.d.F. para que compareciera a los efectos de dialogar en forma amigable sobre el denuncio hecho por la querellante en contra de dicha ciudadana, por violación de lindero en la construcción al inmueble de su propiedad, no tomando en consideración las normas municipales que con ello se requiere (no asistió).

3) Que el 18 de Marzo de 1998, el Dr. E.V.A., anexó el documento que acreditaba su propiedad, protocolizado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro con fecha 27 de Marzo de 1998, por instancia de la Alcaldía de Maracaibo, Departamento Legal, a los efectos de constatar sobre la veracidad de la propiedad y la violación de su lindero por parte de la ciudadana demandada.

4) Que en el día 08 de Agosto de 1998, se volvió a notificar a la ciudadana M.d.F., para que compareciera ante el respectivo Despacho en la Alcaldía del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, que era la competente para conocer del caso planteado por la querellante, por lo negativo en comparecer ante dicho organismo la querellada, volvió a hacerle notificada sobre la Paralización de la Obra, con fecha 31 de Julio de 1998, lo cual hicieron caso omiso a esa orden de la Alcaldía.

5) Que en el folio No.20 corre inserto la respectiva notificación o informe hecho por el Departamento de Fiscalización de la Alcaldía de Maracaibo, Estado Zulia. Que en el folio No. 21 están los planos anexados, donde se nota la violación continua de sus derechos en su propiedad. Que igualmente consta en el folio No.22 la nueva Notificación hecha por el respectivo Departamento de Fiscalización a la ciudadana M.F., y esta tampoco asistió a la misma.

6) Que en el folio 25 está el informe que hace el Comisario Biaggio Parisi, donde explica que dicha construcción no tiene el permiso respectivo para hacerla.

7) Que el día 15 de Marzo de 2001, se practicó la Inspección Ocular por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

8) Que el día 19 de Marzo de 2001, se consignó la fianza para avalar la seriedad del proceso.

9) Que con fecha 05 de Junio de 2001, fue notificada a la demandada, y en esa misma el Juzgado Tercero Ejecutor de la Medida del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, remitió al tribunal de la causa la Comisión conferida.

10) Que con fecha 03 de Julio de 2001 propuso un arreglo amistoso y la querellada no asistió, ni por si, ni por medio de apoderados a hacer una solución amistosa al mismo.

11) Que en fecha 16 de Octubre de 2001 se dio por notificada la demandada, dando contestación a la demanda con argumentos dilatorios para continuar en lo mismo y evitar la celeridad del proceso.

12) Que niega el Justificativo levantado y evacuado por ante la Notaría Pública Séptima de Maracaibo, en virtud de que con fecha 14 de Julio de 2001, había ya pasado mucho tiempo que la demanda se había introducido.

13) Que niega todo lo que se refiere a facturas y planos para justificar gastos que han realizado en la construcción.

14) Que informa al Tribunal que si bien es cierto que el 07 de Noviembre de 2001, pidieron una inspección ocular al sitio de los hechos, para determinar a su favor sobre la violación de que ha sido objeto en su propiedad.

15) Que con fecha 04 de Diciembre de 2001, pidieron unas posiciones juradas, sobre lo cual iba a versar el caso, y ellas no asistieron no obstante habérseles esperados por el término legal, declarando el Tribunal desierto el acto a su favor.

Posterior a ello, el Tribunal de la Primera Instancia, dictó y publicó Sentencia el día 14 de Mayo de 2002, cuyo dispositivo es del tenor siguiente:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR la demanda que por INTERDICTO DE OBRA NUEVA propuso la ciudadana A.R.P.V.D.C., en contra de la ciudadana M.P.D.F., todas identificadas en la parte narrativa de este fallo.

De conformidad con lo establecido en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandante, por haber sido vencida totalmente

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II

ERROR DE PROCEDIMIENTO

Establece el Artículo 785 del Código Civil, lo siguiente:

Artículo 785.- Quien tenga razón para temer que una obra nueva emprendida por otro, sea en su propio suelo, sea un suelo ajeno, cause perjuicio a un inmueble, a un derecho real o a otro objeto poseído por él, puede denunciar al Juez la obra nueva, con tal que no esté terminada y de que no haya transcurrido un año desde su principio.

El Juez, previo conocimiento sumario del hecho, y sin audiencia de la otra parte, puede prohibir la continuación de la nueva obra o permitirla, ordenando las precauciones oportunas en el primer caso, para asegurar el resarcimiento del daño producido por la suspensión de la obra, si la oposición a su continuación resultare infundada por la sentencia definitiva; y en segundo caso, para la demolición o reducción de la obra y para el resarcimiento de los daños que puedan sobrevenir al denunciante, si este obtiene sentencia definitiva, no obstante el permiso de continuar la obra

(Negrillas del Tribunal).

Así mismo, el Artículo 713 del Código de Procedimiento Civil, estrechamente vinculado a la disposición sustantiva antes trascrita, reza:

Artículo 713.- En los casos del artículo 785 del Código Civil, el querellante hará la denuncia ante el Juez competente, expresando el perjuicio que teme, la descripción de las circunstancias de hecho atinentes al caso, y producirá junto con su querella el título que invoca para solicitar la protección posesoria. El Juez en el menor tiempo posible, examinará cuidadosamente si se han llenado dichos extremos, se trasladará al lugar indicado en la querella, y asistido por un profesional experto, resolverá sin audiencia de la otra parte, sobre la prohibición de continuar la obra nueva, o permitirla

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En análisis de las supra transcritas disposiciones legales, y fundamentalmente en lo tocante al procedimiento del Interdicto de Obra Nueva, el doctor R.J. DUQUE CORREDOR en su obra CURSO SOBRE JUICIOS DE LA POSESIÓN Y DE LA PROPIEDAD, Editora y Distribuidora El –Guay, S.R.L., Caracas, 2001, págs. 215, 216, 217, 219, 220 y 221, tiene expuesto lo siguiente:

“EL modo de iniciarse el procedimiento, lo denomina el articulo 713 del C. P. C. DENUNCIA, en lugar de demanda o de solicitud. Por otra parte, este artículo, no exige que la denuncia se haga por escrito, y además señala que " el querellante hará la denuncia ante el "Juez", y si se tiene presente que el significado de la preposición “ante”, es, “En presencia de, delante de"; soy del criterio que la denuncia puede ser verbal (…) La circunstancia que se mencione la querella no necesariamente implica que la denuncia debe cumplir las formalidades de una demanda, puesto que etimológicamente querella es acusación antes que demanda”.

Omissis

Sin embargo, si no existe un título de posesión porque ésta es una situación de hecho, que la ley protege por razones de orden público, entonces, por tal titulo debe entenderse, a mi juicio, no el documento o contrato de donde deriva el derecho a la propiedad o a poseer la cosa amenazada, sino la causa jurídica de la posesión, que puede ser la herencia, por la cual los herederos entran en posesión de los bienes de su causante, según los artículos 995 y 781, del Código Civil; u otro motivo…

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(…)

Si el juez considera que se ha ilustrado debidamente y que se han llenado los extremos del articulo 785, del Código Civil, antes citado, y que existe un título que permite al querellante reclamar la protección en contra del daño denunciado, debe dictar una providencia de recepción de la denuncia y ordenatoria de trasladarse al lugar donde se encuentra la cosa amenazada. El juez no dicta medida interdictal alguna, sino que se limita a disponer su traslado a! lugar donde está la cosa (…) De manera que, en este caso, se da el principio de la inmediatez, porque el juez tiene que realizar personalmente el traslado al lugar indicado en la querella, sin poder delegar en otro juez tal actuación. Ahora bien, agrega el articulo 713 del C. P. C., que una vez trasladado y constituido en el lugar donde está la cosa, asistido de un profesional experto, resolverá "sin audiencia de la otra parte, sobre la prohibición de continuar la obra nueva o de permitirla". Es decir, que la medida interdictal se dicta fuera de su sede. Este es uno de los casos excepcionalísimos donde el tribunal dicta una providencia fuera de su despacho, y como tal, es una decisión sobre los méritos de la querella, pero de naturaleza cautelar, anticipativa de los efectos de la sentencia definitiva que habrá de dictarse en el juicio principal, que se deberá intentar dentro del año siguiente al decreto de suspensión de la obra o de su terminación, si se hubiere autorizado su continuación. Quede claro, pues, in situ el Juez puede prohibir la continuación de la obra, total o parcialmente, o permitir su continuación, en la misma forma….

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Omissis

Recursos de las partes contra las decisiones del Tribunal

Según el último aparte del artículo 714 del C. P. C., contra la medida del Tribunal de prohibición de continuación de la obra, se oirá apelación al querellado, si considera que la obra no debió ser prohibida; apelación ésta que deberá admitirse en un sólo efecto. Es decir, que mientras se esté tramitando la apelación, la prohibición se mantiene Pero, si trasladado el juez al sitio, en vez de prohibir la obra, la autoriza, en este supuesto el querellante, que es el agraviado, dentro de los cinco días de despacho siguientes, puede intentar el recurso de apelación que se oirá libremente Igualmente, si el querellante considera que la prohibición de la obra debió ser total y no parcial, puede apelar del decreto interdictal, en cuyo caso se oirá la apelación en un solo efecto

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El reconocido comentarista zuliano R.H.L.R. en su obra CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Tomo V. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, 1998, págs. 299 y 300, 302 y 303, ha sostenido:

1. Según el artículo 785, el juez, en un conocimiento sumario y sin audiencia de la otra parte puede hacer dos cosas: a) prohibir la continuación de la nueva obra, que es el efecto más severo; en cuyo caso pedirá al querellante la constitución de una garantía para asegurar la indemnización del daño producido al dueño de la obra por la suspensión de la misma, si el interdicto resulte infundado según la sentencia definitiva del procedimiento ordinario (Art. 716).

b) Permitir la continuación de la nueva obra, ordenando las precauciones materiales y jurídicas oportunas: entre las primeras, las que recomienden los expertos (…..). Y las precauciones jurídicas, consistentes en la garantía que debe prestar el dueño de la obra (querellado), a quien se le ha permitido continuarla no obstante la querella, para responder por el resarcimiento de los daños que puedan sobrevenir al denunciante, si éste obtiene sentencia definitiva favorable en el procedimiento ordinario subsecuente.

(…)

2. Apelación. Como en todos los interdictos, hay una providencia cautelar de arreglo provisional de la litis (medida cautelar anticipativa de la sentencia definitiva) que dirime la controversia con carácter interino. No obstante, a pesar de la apertura del procedimiento ordinario que examina la litis exhaustivamente y arroja una cosa juzgada material definitiva), la ley da la oportunidad de un re-examen en la segunda instancia y permite apelación. La apelación del denunciado contra el decreto que prohibe la continuación de la obra se oirá en un solo efecto y la apelación del denunciante contra el decreto que permite la continuación de la! obra se oirá libremente. En ambos casos, la ley opta por la prohibición de la obra a los fines de la revisión que con bilateralidad de la audiencia debe hacer la alzada respecto a la summaria cognitio del juez cautelar: la demolición de lo construido durante la secuela de revisión en alzada puede representar un mayor perjuicio para el mismo apelante; de allí que la ley beneficie al denunciante impidiendo (efecto suspensivo del recurso) la continuación permitida por el juez a quo hasta que el juez ad quem dilucide qué es lo más prudente: prohibir o permitir la obra nueva.

La Corte ha precisado que no tiene casación de inmediato la sentencia de alzada que prohiba la continuación de la obra nueva denunciada o acepte la fianza dada por la querellada. El recurso queda reservado contra la definitiva que se produzca en el procedimiento ordinario (cfr CSJ, Sent. 4-12-73, reitera jurisp. 7-12-72, cit por Bustamante, Maruja: ob. cit. No 2197) (Negrillas del Tribunal).

La confrontación de los dispositivos contenidos en las normas legales en estudio, en unión de los comentarios doctrinales que han quedado trasladados a esta Sentencia, con los actos procesales ocurridos en esta causa, pone en evidencia que el iter procesal por el cual ha transcurrido la misma, es ajeno a lo ordenado por las susodichas disposiciones, una sustantiva y la otra adjetiva, en el sentido de que una vez ordenada “…la paralización de la construcción de continuación (sic) de la obra nueva determinada en autos…”, mediante el auto de fecha 18 de Abril de 2001, folios cuarenta uno (41) y cuarenta y dos (42) de este Expediente, dictado por el Juez de la Primera Instancia, en el cual estableció así mismo las garantías para asegurar al querellado el resarcimiento del daño que la suspensión de la obra le pudiese producir, en conformidad con el último párrafo del Artículo 714 del Código de Procedimiento Civil, lo procesalmente ajustado a derecho era que oyese la apelación de la querellada en un solo efecto, y no como lo hizo a través del auto del 27 de Julio de 2001, en el cual ordenó “…Notificar a la ciudadana M.d.F., para que comparezca por ante este Tribunal dentro de los tres días de despacho siguientes, a la constancia en actas de haber sido notificada, a fin de que exponga lo que a bien crea conveniente en torno a los pedimentos formulados por la parte actora…”. Esa providencia judicial determinó que la querellada M.P.D.F. se diese por notificada en el Despacho del día 10 de Octubre de 2001, y en la misma oportunidad procesal presentó “…contestación a la misma contentivo de NOVENTA Y SIETE (97) folios útiles en la presente demandada…”; es más, por auto del 02 de Noviembre de 2001, habiendo considerado el Tribunal abierto a pruebas este procedimiento, admitió las pruebas presentadas por la parte demandada “…a reserva de valorarlas en Sentencia Definitiva…”; y, con fecha 14 de Mayo de 2002, dictó Sentencia Definitiva, cuya parte dispositiva ha quedado transcrita con anterioridad en este Fallo, trastocando con este último acto, pacífica doctrina que tiene establecida la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual califica la Sentencia a dictarse en esta etapa sumaria del Interdicto de Obra Nueva, como Interlocutoria. En este Sentido esa Honorable Sala, en Sentencia No. 333, de fecha 11 de Octubre de 2000, Expediente No. RC99191 (Caso: Helímenas Segundo Prieto y otra contra J.K.P. y otra), sostuvo:

Para resolver la Sala, observa:

De un detenido estudio sobre las actas acreditadas al expediente, se determina que del procedimiento especial interdictal de obra nueva ventilado, en su etapa sumaria, el a-quo toma la decisión de prohibir la continuación de la obra, en tanto que el ad quem la revocó, declarando inadmisible la denuncia, al respecto, nuestra doctrina casacionista ha definido que en el citado procedimiento existen dos etapas o fases, una sumaria, en la cual el juez se pronunciará sobre la prohibición de continuar o no la obra, y la otra, que es el juicio ordinario, considerándose que la decisión proferida en la fase sumaria del interin procesal, tiene carácter de interlocutoria

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Es por las razones expuestas en los párrafos anteriores, que este dispensador de justicia califica como errado el procedimiento utilizado en el decurso de esta causa; pero en virtud de la apelación interpuesta por la parte querellante, singularizada en el inicio de esta Sentencia, con el objeto de evitar reposiciones inútiles, por cuanto la demanda que dio origen a esta causa es improcedente, por no estar llenos los extremos de los presupuestos contemplados en el Artículo 785 del Código Civil, puesto que la obra nueva denunciada para el momento de interponerse la querella, tenía más de un (1) año de su principio, pasa este Tribunal a dictar su decisión, lo cual hace en los siguientes términos:

IV

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN

Sostiene el reconocido autor GERT KUMMEROW en su obra BIENES Y DERECHOS REALES (DERECHO CIVIL II). Curso de Derecho. Facultad DE Derecho Universidad Central de Venezuela. Caracas. 1965, págs. 198, 199, 200 y 201, Sostiene en materia de interdictos prohibitivos, lo siguiente:

48. LOS LLAMADOS “INTERDICTOS PROHIBITIVOS”

Las dos acciones que se estudian bajo este rubro, de las cuales puede discutirse si son típicamente posesorias (Documento Barbero), se acuerdan al simple poseedor, no a un tipo calificado, como lo exige el ejercicio de la acción de amparo.

(…)

a) La obra nueva

La novedad adjudicada a la obra, y que da origen a la denuncia, consiste en la modificación en el estado de los lugares, practicada por medio de cosas agregadas al suelo propio o ajeno, o por medio de actividades que influyen directamente sobre el suelo mismo. Dentro de las primeras, figuran, las construcciones. En el sector de las segundas, las demoliciones y las excavaciones. La obra nueva, así, puede consistir en trabajos de reconstrucción, reforma o demolición emprendidos sobre el terreno y los cuales producen innovación en el estado de las cosas. Da lugar a la denuncia, por ejemplo, la construcción de obras que impiden el curso de las aguas o lo obstaculizan, en perjuicio de alguien.

Por otra parte, “no es suficiente para la calificación de obra nueva la mera acción de una persona que emprenda, sin autorización del poseedor del inmueble, una o varias construcciones. Es menester, además, la existencia de un cambio, modificación o innovación en el estado anterior de la cosa, con perjuicio para el denunciante ….En cuanto al perjuicio que se teme, no basta que se alegue escuetamente la circunstancia; se requiere, también la presencia de una situación de hecho que pueda ser soberanamente apreciada por el juez a fin de dictaminar acerca del temor racional de que la obra nueva cause perjuicios al denunciante”.”

Omissis

d) Legitimación activa y pasiva

La denuncia corresponde al propietario, al titular de un derecho real (poseíble) de goce, al poseedor. Se excluyen los titulares de derechos reales de garantía (acreedor hipotecario, acreedor anticrédito). Alguna parcialidad niega la acción al arrendatario y, globalmente, a los poseedores en nombre ajeno. El comunero dispone de la acción contra los demás comuneros y contra los terceros.

Pasivamente legitimado, es el autor de la obra, cualquiera sea el título con que pretenda realizarla (propietario, poseedor…)

e) Cómputo del plazo

Para que proceda la denuncia, la obra no debe estar concluida y no debe haber transcurrido un año desde su iniciación (…).

La obra se considera iniciada cuando se ha procedido a su ejecución, aún cuando no se la haya continuado por un lapso más o menos largo; pero no cuando los hechos únicamente hacen presumir la intención de emprenderla (acumulación de materiales de construcción, demarcación del terreno, por ejemplo).

(...)

Aunque los trabajos de construcción de la obra sean suspendidos por un lapso más o menos largo, el término correrá, de igual modo, desde el inicio de aquélla, porque la suspensión de la obra no se identifica con el reconocimiento del derecho a su prohibición, atribuido al denunciante.

Al comentar el Artículo 785 del Código Civil, el ya citado autor R.J. DUQUE CORREDOR, Ob. Cit., págs. 207, 210 y 211, afirma:

El interdicto prohibitivo de obra nueva: Requisitos para su procedencia.

Esta acción está contemplada en el artículo 785 del C. C., y tiene por objeto evitar un daño futuro pero próximo, causado por una obra cuya construcción se ha iniciado. Por ello se le denomina de OBRA NUEVA. Mi Padre, en sus "Procedimientos Especiales Contenciosos", resume los requisitos para la procedencia del interdicto de obra nueva, en los siguientes: "1) Una cosa nueva emprendida. 2) Que la obra no esté concluida. 3) Que no haya transcurrido un año desde la iniciación de la obra. 4) Que exista un motivo para temer. Y, 5) Que e] querellante debe hallarse en posesión de las cosas amenazadas de perjuicio" ( J.R.D.S., Obra Citada, Caracas, 1.985, páginas 268 y 269)…

.

3. El otro requisito se refiere a la caducidad de la acción, es decir, que no haya transcurrido un año desde que se inició la obra. Ahora bien, existen obras que no requieren un año para su culminación, y la jurisprudencia ha dicho que en caso de obras que concluyan antes del año, el lapso de caducidad es el que se estipula para que la obra concluya y no un año desde el inicio de la obra sino el lapso en que se estima que la obra habrá de terminar. Por otro lado, por el inicio de las obras se entiende comenzar su ejecución, aún cuando ésta continué por mas tiempo, y no la presunción de la intención de emprenderla, como la simple acumulación de materiales o la demarcación del terreno, etc. (Borjas, Comentarios citados, pág. 304)” (Negrillas del Tribunal).

El énfasis que ha hecho este dispensador de justicia a través de las letras en negrillas, del plazo dentro del cual debe ser intentada la demanda de los interdictos prohibitivos, obedece a que la actora en su escrito de denuncia, expresamente y formalmente confiesa:

Ahora bien, ciudadano Juez; desde hace ya dos años, es decir desde el día 09 de Julio de 1.998, se empezó a construir en el Lindero, sur del inmueble el cual es de mi propiedad, un local o dormitorios y ventanales, que aún no han sido terminados, por la ciudadana MARLENE DE FFARÍA…

.

Confesión de la que se colige, que habiendo transcurrido más de un año desde el principio de la obra nueva denunciada, hasta el momento en que la acción Interdictal correspondiente fue interpuesta, la misma ya había caducado para esa oportunidad procesal. Con respecto al concepto de caducidad, se permite este sentenciador transcribir del DICCIONARIO DE DERECHO PROCESAL de E.P., Segunda Edición Corregida y Aumentada. Editorial Porrua, S.A. Av. Rep. Argentina, 15. México-1956, pág. 95 y 96, lo siguiente:

Caducidad y prescripción.-La caducidad debe distinguirse claramente de la prescripción de la acción, porque en esta última lo que se prescribe es el derecho del actor, mientras que en aquélla lo que se extingue es la instancia con todos sus efectos procesales, sin que en ellos vaya involucrado dicho derecho. En realidad, la caducidad es una especie de prescripción de la instancia que tiene respecto de ella los mismos efectos que la prescripción respecto del derecho que el actor ejercita en el juicio

.

(…).

La caducidad se produce de pleno derecho. No es necesario formar incidente ni pronunciar sentencia para que tenga lugar, pero las partes pueden hacer valer y pedir al juez que declare que la instancia ha caducado, así como aprovecharse de las consecuencias que de la caducidad dimanen.

Una vez consumada, no hay manera de revalidar la instancia, así medie el consentimiento de las partes. Este rigor se explica porque la caducidad es de interés público y no sólo establecida para beneficio de las partes.

Efectos de la caducidad y otros principios relativos a la misma.- Los efectos son los siguientes:

(...)

f).- La caducidad se produce contra omnes, incluso contra los incapaces e interdictos, que conservan su derechos sobre sus representantes que hayan sido culpables de morosidad y hayan dado lugar a la caducidad….”.

(...)

k) .- La caducidad tiene lugar en todas las instancias y aún en los incidentes”.

La caducidad que ha quedado explicitada, origina la ausencia de uno de los presupuestos procesales de la acción, los cuales dan lugar al nacimiento válido del proceso, su desenvolvimiento y su normal culminación con la sentencia, sin que ésta deba decidir necesariamente en el fondo sobre la procedencia o fortuna de la pretensión y mucho menos que deba ser favorable a esa pretensión, pues estas dos circunstancias dependen de otra clase de presupuestos: los materiales o sustanciales. En consecuencia, se trata de supuestos previos al proceso o requisitos sin los cuales éste no puede ser iniciado válidamente y deben, por ello, concurrir en el momento de intentarse la demanda o denuncia o querella, con el objeto de que el Juez pueda admitirla o iniciar el proceso.

En punto a los presupuestos procesales, sostiene H.D.E. en su COMPENDIO DE DERECHO PROCESAL, TOMO I, TEORIA GENERAL DEL PROCESO, EDITORIAL ABC-BOGOTA, 1985, pág. 284, 285, 287 y 288, lo siguiente:

158.- CLASIFICACION DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

(…)

“Creemos que deben distinguirse los presupuestos procesales así:

1) Presupuestos procesales previos al proceso, que se subdividen en dos grupos: a) presupuestos procesales de la acción, que miran al ejercicio válido del derecho subjetivo de acción por el demandante o el denunciante o querellante, y b) presupuestos procesales de la demanda, que deben reunirse para que el juez admita la demanda; 2) Presupuestos procesales del procedimiento, que atañen al válido desenvolvimiento del proceso, hasta culminar con la sentencia, cualquiera que sea el contenido de ésta. Desde otro punto de vista pueden distinguirse en presupuestos procesales absolutos e insubsanables y presupuestos procesales relativos o saneadles, según que el vicio causado por su falta puede ser o no saneado. (Véanse núms. 335 y 339).

159.- PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA ACCIÓN.

Dentro de esta clase comprendemos los requisitos necesarios para que pueda ejercitarse la acción válidamente, entendido ésta como derecho subjetivo a la obtención de un proceso, como en el capítulo XI lo estudiamos; es decir, condiciones para que el juez oiga la petición que se le formule para iniciar un proceso y decidirlo por sentencia justa.

Dichos requisitos son: (…)

4) La no caducidad de la acción, cuando la ley ha señalado un término para su ejercicio y de la relación de hechos de la demanda o de sus anexos resulta que está ya vencido (por ejemplo, por haber pasado el año que se otorga para la acción posesoria); entonces el juez debe rechazar la demanda de plano (art. 85, C. de P.C., penúltimo inciso). Pero si la caducidad es declarada en la sentencia, ésta es de fondo o mérito, lo mismo que cuando se declara probada la prescripción, por lo cual se produce cosa juzgada

.

Y con respecto al control y declaración de los presupuestos procesales de oficio y efectos de la falta, el mismo autor H.D.E., Ob. Cit., pág. 288, sostiene:

La falta de un presupuesto procesal constituye, en buena doctrina, un impedimento procesal, y no una excepción, como hemos vistos (núms. 144-145).

Los presupuestos procesales en general tienen la característica de ser revisibles y exigibles de oficio por el juez, en razón de estar vinculados a la validez del proceso

(Negrillas del Tribunal).

Al quedar demostrado en este proceso, la ausencia de uno de los cinco requisitos o presupuestos procesales para la procedencia del interdicto de obra nueva, y de que esa falta es exigible de oficio por el Juez, en razón de estar vinculada a la validez del proceso, el Juez de la Primera Instancia ha debido proveer la negación de la denuncia, por no cumplir ésta los extremos exigidos por el Artículo 785 del Código Civil, por lo que ante tal circunstancia, de que la obra nueva había sido iniciada o principiada desde hacía más de un año, antes de interponerse la denuncia, debe este Sentenciador señalar que NO PROCEDE LA DENUNCIA DE OBRA NUEVA, pero subsistiendo las otras acciones posesorias y petitorias pertinentes. ASI SE DECLARA.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la Apelación interpuesta con fecha veintiocho (28) de Mayo de dos mil dos (2002), por la ciudadana A.R.P., VIUDA DE CUBILLÁN, asistida por el Abogado A.J.R.R., ambos plenamente identificados con anterioridad, en la Denuncia de Obra Nueva por élla propuesta, en contra de la ciudadana M.P.D.F., igualmente identificada.

SEGUNDO

Se declara IMPRODECENDE E INADMISIBLE la Denuncia que dio origen a este proceso; y, en consecuencia, se REVOCAN y se DECLARAN NULAS, tanto la DECISIÓN APELADA de fecha catorce (14) de Mayo del año dos mil dos (2002), como las demás actuaciones celebradas en esta causa por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

TERCERO

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte apelante, por haber sido vencida totalmente.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría, de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los DIEZ (10) días del mes de Noviembre del año dos mil tres (2003). AÑOS: 193° de la Independencia y 144° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR.

Dr. M.G.L..

LA SECRETARIA TITULAR.

Abog. C.V.M..

En la misma fecha anterior, siendo la una hora de la tarde (1:00 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede. LA SECRETARIA.