Decisión de Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 1 de Julio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, primero (1°) de J.d.d.m.o. (2008)

198º y 149º

ASUNTO: AP21-L-2006-005583

-CAPÍTULO I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: A.M.R.S., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y portadora de la cédula de identidad número 24.722.569.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: L.E.D.S.G. y E.V.d.C., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números 79.424 y 68.221; respectivamente.

PARTE DEMANDADA: QUIROPIE ORTOPEDIA C.A., de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 3 de Septiembre de 1996, bajo el número 16, Tomo 238-A-Sgdo..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.C.L. y J.M. de Lander, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números 46.167 y 69.202; respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

Se inició la presente causa por libelo de demanda presentado en fecha 18 de Diciembre de 2006, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 19 de Diciembre de 2006 el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibida la demanda y la admitió en la misma fecha, ordenando el emplazamiento de la parte demandada únicamente a los fines de interrumpir la prescripción.

En fecha 05 de Febrero de 2007, el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia de sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, admitió la presente demanda, ordenando nuevamente el emplazamiento de la parte demandada.

En fecha 15 de Marzo de 2007, el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia Sustanciación Mediación y Ejecución declaró la presunción de la admisión de los hechos, por la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar.

En fecha 30 de Marzo de 2007, la representación judicial de la parte demandada apela en contra de la sentencia de fecha 15 de Marzo de 2007, y en fecha 10 de Mayo de 2007, el Juzgado Tercero Superior de este Circuito Judicial declaró con lugar el recurso de apelación y ordenó la reposición de la causa a los fines de la continuación de la audiencia preliminar.

En fecha 17 de Mayo de 2007, la representación judicial de la parte demandante interpuso recurso de control de legalidad, el cual fue declarado inadmisible, en fecha 04 de Octubre de 2007 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 17 de enero de 2008, tuvo lugar la audiencia preliminar por ante el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia Sustanciación Mediación y Ejecución, quien la declaró concluida en fecha 18 de Abril de 2008, ordenando la incorporación al expediente de las pruebas promovidas por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fecha 28 de Abril de 2008, el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia Sustanciación Mediación y Ejecución ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Juicio.

En fecha 5 de Mayo de 2008, fue distribuido el expediente a este Tribunal de Juicio.

En fecha 06 de Mayo de 2008, este Juzgado de Juicio dio por recibido el expediente.

En fecha 09 de Mayo de 2008, este Juzgado de Juicio admitió las pruebas promovidas por las partes.

En fecha 13 de Mayo de 2008, este Juzgado de Juicio fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, para el día 13 de Junio de 2008 a las 11:00 a.m., acto al cual comparecieron ambas partes, y este Tribunal de Juicio difirió la oportunidad para dictar el dispositivo oral del fallo para el quinto día hábil siguiente a las 8:45 am.

En fecha 20 de junio de 2008 a las 8:45 am., oportunidad fijada según lo previsto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal dictó el dispositivo oral del fallo en audiencia y con la comparecencia de ambas partes.

Estando dentro del lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

-CAPÍTULO II-

ALEGATOS DE LAS PARTES

Aduce la parte actora en su escrito libelar, que comenzó a prestar servicios personales para la parte demandada en fecha 14 de enero de 2002, que su labor consistió en prestar servicios de cuidados de manos a los clientes de la parte demandada.

Que Berkemann es una marca registrada por Quiropedistas Berkemann S.R.L. en 1968, actualmente le pertenece a Quiropedistas Berkemann C.A. y es usada por el patrono conjuntamente con las sociedades: Quiropedistas Tamanaco C.A. y por Quiropedistas Tamanaco II C.A., ya que desarrollan el mismo objeto social: la prestación al público de servicios para la atención de los pies y manos.

Que los accionistas y miembros de la junta directiva de Quiropedistas Berkemann C.A., Quiropedistas Tamanaco C.A. y Quiropedistas Tamanaco II C.A., son comunes: J.L.S. y A.A. de Lerín, sociedades que constituyen todas, un grupo de empresas.

Que la actividad se desarrolló de lunes a sábado, que por la prestación de sus servicios el patrono le pagaba la cantidad del 60% del monto del servicio que prestaba al cliente de acuerdo con la lista de precios que establecía la parte demandada, que su salario era variable, compuesto por comisiones causadas por los servicios, las cuales fueron las siguientes:

Año 2002 mes de enero Bs.F 276,87, mes de febrero Bs.F 507,15, mes de m.B..F 613,33, mes de a.B..F 575,96, mes de mayo 528,60, mes de junio 573,53, mes de julio 562,70, mes de agosto Bs.F 593,82, mes de septiembre Bs.F 584,68, mes de octubre 647,11, mes de noviembre 635,72 y mes de diciembre 698,56.

Año 2003 mes de enero Bs.F 587,17, mes de febrero Bs.F 680,01, mes de m.B..F 666,93, mes a.B..F 645,08, mes de m.B..F 603,23, mes de junio Bs.F 642,35, mes de j.B..F 630,22, mes de agosto Bs.F 665,08, mes de septiembre Bs.F 654,84, mes de octubre Bs.F 691,16, mes noviembre 712,01y el mes Diciembre 737,58.

Año 2004 en el mes de enero Bs.F 648,90, mes de febrero Bs.F 780,01, mes de m.B..F 858,66, mes de A.B..F 806,35, mes de M.B..F 754,04, mes de junio Bs.F 802,95, mes de j.B..F 787,78, mes de agosto Bs.F 851,36, mes de septiembre Bs.F 818,55, mes de octubre Bs.F 863,95, mes de noviembre Bs.F 890.02, mes de diciembre Bs.F 981,98.

Año 2005 enero Bs.F 790,76, en el mes de febrero Bs.F 920,02, en el mes de m.B..F 1.030,39, en el mes de a.B..F 967,62, en el mes de m.B..F 1004,85, en el mes de junio Bs.F 963,53, en el mes de j.B..F 1.045,33, en el mes de agosto Bs.F 997,63, en el mes de septiembre Bs.F 982,26, en el mes octubre Bs.F 1.036,75, en el mes de Noviembre Bs.F 1.068,02 y en el mes de diciembre Bs.F 940,45.

Que en razón de que el salario que percibió fue en todo momento variable, el patrono debió pagarle lo correspondiente a los domingos y feriados durante la relación de trabajo, que el salario variable que percibió en el último mes de trabajo fue de Bs.F 34,83 diarios (Bs. 34.831,48) y mensual de Bs.F. 940,45 (Bs. 940.450,00), y que la relación de trabajo finalizó en fecha 31 de diciembre de 2005.

En consecuencia, demanda a la empresa QUIROPIE ORTOPEDIA C.A., por los siguientes montos y conceptos:

1. Por concepto de días de descanso y de feriados no pagados, la cantidad de Bs.F 8.359,55 (Bs. 8.359.555,46).

2. Por concepto de prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F 7.505,36 (Bs. 7.508.365,20); y por concepto de diferencia de 5 días de prestación contemplado en el literal c del parágrafo primero del referido artículo la cantidad de Bs.F 207,68 (Bs. 207.681,40).

3. Por concepto de intereses de prestaciones sociales, la cantidad de Bs.F 2.238,59 (Bs. 2.238.594,18).

4. Por concepto de vacaciones, la cantidad de Bs.F 1.864,27 (Bs. 1.864.277,74).

5. Por concepto de bono vacacional, la cantidad de Bs.F 932,13 (Bs. 932.138,87).

6. Por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado, la cantidad de Bs.F 640,84 (Bs. 640.845,47) y Bs.F 356,02 (Bs. 356.025,26).

7. Por concepto de utilidades, la cantidad de Bs.F 2.281,79 (Bs.F 2.281.798,27).

Estima la demanda en la cantidad de Bs.F 24.389,28 (Bs. 24.389.281,95), de igual forma solicita que se acuerde el pago de la indexación y de los intereses de mora de los montos demandados y que para su cuantificación se ordene una experticia complementaria del fallo.

Por su parte el representante judicial de la parte demandada reconoce la existencia de unidad económica entre las sociedades mercantiles Quiropie Ortopedia C.A, Quiropedistas Bekermann C.A, Quiropedistas Tamanaco C.A y Quiropedistas Tamanaco II C.A.

Opone la defensa de prejudicialidad en razón de que, una vez presentada la acción por cobro de prestaciones sociales, la actora, en el entendido que había cesado la relación de trabajo en fecha 31 de diciembre de 2005, demandó por estabilidad laboral, alegando un tiempo de servicios comprendido entre el día 3 de febrero de 2006 al 16 de Agosto de 2006, cuando lo cierto, a su decir, es que se está en presencia de una sola prestación de servicio sin solución de continuidad, que se mantuvo desde el 14 de enero de 2002 hasta el 16 de agosto de 2006, motivo por el cual, considera que la decisión del juicio de estabilidad laboral es sustancial a la suerte del presente caso, por cuanto allí se definiría el motivo de la extinción del vínculo, por lo cual, solicita la suspensión de la presente causa hasta la resolución del juicio de estabilidad.

Niega y rechaza que la actora haya finalizado su relación de trabajo en fecha 31 de diciembre de 2005, ya que lo cierto, a su decir, es que la actora inició su relación de trabajo en fecha 14 de enero de 2002, pero continuó hasta el 16 de agosto de 2006, ya que luego del 31 de diciembre de 2005, la actora procedió a disfrutar sus vacaciones incorporándose a su actividad en fecha 3 de febrero de 2006. De igual forma niega y rechaza la procedencia del pago de los días domingos y feriados nunca cancelados, por cuanto la actora declara en el mismo libelo que su salario fue a destajo.

Finalmente, niega y rechaza que su representada adeude a la parte actora la cantidad demandada por concepto de antigüedad, sus intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades, ya que se observa que en el libelo de la demanda la parte actora efectuó dicho cálculo tomando en cuenta los domingos y feriados; y de igual forma, aduce que el cálculo de las utilidades fue realizado en base al último salario promedio devengado por la actora, siendo que dicho cálculo debe realizarse, a su decir, en base al promedio correspondiente cada período.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA

Aduce la representación judicial de la parte actora que demanda por la relación que sostuvo su representada en la sede de la demandada ubicada en Sabana Grande, la cual comenzó el 14 de enero de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2005, y que finalizó por renuncia, que devengaba un salario variable, sobre la base de comisiones del 60%, que prestaba servicios de lunes a sábados, que tenía los domingos libres, que demanda por concepto de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, la fracción de utilidades, así como los días de descanso y feriados con base al último salario devengado al mes. En cuanto al punto previo relacionado con la prejudicialidad, adujo que su representada en febrero de 2006 comenzó a trabajar en Quiropedistas Tamanaco C.A, quien forma con Quiropie Ortopedia un grupo de empresas, motivo por el cual considera que no ha habido una continuidad en la relación de trabajo, por cuanto se trata de personas jurídicas diferentes con personalidad jurídica propia, que sobre la base de la incompatibilidad ocurre cuando en un mismo proceso la parte solicita la calificación de despido y el pago de las prestaciones sociales, hecho quel no se configura en el presente caso y la calificación de despido fue interpuesta contra Quiropedistas Tamanaco C.A.

Por su parte, el apoderada judicial de la parte accionada reconoce la existencia de una unidad económica, considera que existe una continuidad en la relación de trabajo, por cuanto se está en presencia de un grupo económico, que la trabajadora estuvo hasta el año 2005, fecha en la cual cesó la relación de trabajo y luego continuó la relación de trabajo en otra empresa, que la calificación de despido está en control de legalidad y por lo tanto, considera que debe suspenderse hasta tanto se resuelva, en cuanto al salario variable señala que no proceden los descansos y feriados, ya que en fecha 28 de Junio de 2007, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció que dicho concepto procede sólo cuando se está en presencia de un salario fijo y otro variable, motivo por el cual rechaza todos los conceptos demandados, en cuanto a la antigüedad demandada del parágrafo primero, considera que no procede.

-CAPÍTULO III-

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Vista la pretensión formulada por la parte actora y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en relación a la distribución de la carga de la prueba dependiendo de los términos en que la parte demandada haya contestado la demanda, en concordancia con la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras la identificada con el número 592, de fecha veintidós (22) días del mes de marzo de dos mil siete, caso H.R. contra la sociedad mercantil CLÍNICA GUERRA MÁS, C.A. tenemos lo siguiente:

En conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado.

En tal sentido, la presente controversia se circunscribe a determinar lo siguiente: 1- la procedencia o no de la cuestión prejudicial opuesta por la parte demandada, así como la procedencia de los conceptos por prestaciones sociales accionados, cuya improcedencia le correspondió acreditar a la parte demandada.

-CAPÍTULO IV-

DEL ANÁLISIS PROBATORIO

Pruebas de la parte actora:

Promovió la prueba de informes dirigida a la Alcaldía del Municipio Libertador. Este Tribunal deja constancia de que la resulta de la referida prueba fue consignada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial en fecha 5 de Junio de 2008 (del folio 215 al 221 del expediente) y en la misma consta lo siguiente:

1- Que de acuerdo al subsistema de Industria y Comercio, la Firma Mercantil Quiropedia Quiropie C.A posee un Registro de Contribuyentes sin licencis N° 107.067, a nombre de A.A. de Lerín y se encuentra ubicada en la Avenida A.L., Edif. Araure N° 151, locales 4-5, Sabana Grande. Parroquia el Recreo.

2- Conforme al subsistema de Industria y Comercio, la firma Mercantil Quiropedia Quiropie C.A, ejerce la actividad de Servicios Pedicuros y Manicuros, código 81.018, con una alícuota de 0,80% y un mínimo tributable mensual de 3U.T

Al respecto, este Tribunal le atribuye valor probatorio , por sana crítica, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

De igual forma promovió la prueba de informes dirigida a la Sociedad Mercantil Gráficas M.S.. Este Tribunal deja constancia que la representación judicial de la parte demandante en la audiencia de juicio desistió del referido medio probatorio, en tal sentido este Tribunal homologa el desistimiento. Así se establece.

Promovió la exhibición de la patente de Industria y Comercio emitida por la alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital. Este Tribunal deja constancia que por auto de fecha 09 de Mayo de 2008, negó la admisión de dicho medio probatorio, por no cumplir con los requisitos de admisibilidad establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la parte no ejerció recurso lguno, motivo por el cual no hay asunto que analizar al respecto. Así se establece.

Promovió la declaración de los ciudadanos A.G., M.M., Rosmide Belluzzi, E.M., M.E. y A.d.G., quienes no comparecieron a la audiencia de juicio, en tal sentido, no hay asunto que a.A.s.e..

Pruebas de la parte demandada:

Promovió las documentales marcadas con la letra A (del folio 158 al 179 del expediente), copias fotostáticas Registro Mercantil de las empresas Quiropedistas Tamanaco II C.A y de Quiropedistas Tamanaco C.A., a las cuales, este Tribunal les confiere valor probatorio, por sana crítica, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y no fueron impugnadas por la parte demandante en la audiencia de juicio, y de las mismos se desprende que los ciudadanos J.L.S. y A.A. son accionistas y miembros de las juntas directivas de ambas empresas, quienes tienen como objeto social la prestación al público de servicios para la atención de los pies y manos, masajes corporales para el mantenimiento de la salud y comodidad, incluida la venta de productos relacionados con tales servicios, así como la atención de récipes médicos ortopédicos, para la elaboración de calzados ortopédicos- anatómicos y cualquier otra actividad del lícito comercio. Así se establece.

Promovió la declaración de los ciudadanos D.P., G.A., E.J., S.Q. y Matiza R.P., quienes no comparecieron a la audiencia de juicio, motivo por el cual este Tribunal no tiene asunto que a.A.s.e..

-CAPÍTULO V-

CONCLUSIONES

En cuanto a la defensa de prejudicialidad, alegada por la parte demandada, sobre la base de que una vez presentada la demanda por cobro de prestaciones sociales, la parte actora, entendiendo que había cesado la relación de trabajo en fecha 31 de diciembre de 2005, procede a instaurar un proceso de estabilidad laboral, alegando un tiempo de servicios del 03 de febrero de 2006 al 16 de agosto de 2006, cuando a su decir, lo cierto es que estamos ante una sola prestación de servicios, sin solución de continuidad que se mantuvo del 14 de enero de 2002 al 16 de agosto de 2006, en virtud de la existencia de una unidad económica entre las sociedades mercantiles Quiropie Ortopedia C.A., Quiropedistas Bekerman C.A., (denominación comercial), Quiropedistas Tamanaco CA. y Quiropedistas Tamanaco II, C.A., por lo cual solicita la suspensión de la presente causa, hasta tanto se resuelva el juicio de estabilidad laboral, cursante en el expediente AP21-S-2006-2557, con fundamento a lo establecido en el numeral 8 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En primer lugar, observa este Tribunal que el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no remite expresamente al Código de Procedimiento Civil, sino a la aplicación por analogía, de disposiciones procesales establecidas en el ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta una serie de principios.

En segundo lugar, observa este Tribunal que la cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto, desarrollada por la doctrina alemana (Oskar Von Bulow, en “Teoría de las Excepciones Procesales y los Presupuestos Procesales), atañe a la pretensión y lo esencial para que proceda, “… es que la cuestión sea de tal naturaleza tal que su resolución ha de anteceder necesariamente a la decisión del asunto en el cual se plantea, por constituir aquélla un requisito previo para la procedencia de ésta.” (Arístides Rengel Romberg, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Volumen II, Organizaciones Gráficas Capriles, C.A. Caracas, 2003).

En el presente juicio, observa este Juzgado que se trata de una demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por la ciudadana A.M.R.S. contra la sociedad mercantil QUIROPIE ORTOPEDIA C.A., con ocasión a la relación de trabajo por el período comprendido entre el día 14 de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2005, cuestión distinta a la demanda instaurada por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos cursante en el asunto AP21-S-2006-2557, incoada por la ciudadana A.M.R.S. contra la sociedad mercantil QUIROPODISTAS TAMANACO, C.A., con motivo de la relación de trabajo comprendida entre el día 03 de febrero de 2006 al 16 de agosto de 2006, es decir, que se trata de hechos y pretensiones diferentes, contra personas jurídicas distintas y por períodos de servicio diferentes, por lo cual considera este Tribunal que en el presente caso no se configura la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto. Así se establece.-

En relación a la procedencia de las prestaciones sociales accionadas, observa este Tribunal que la parte demandada no rechazó ni contradijo la fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo para con su representada QUIROPIE ORTOPEDIA C.A., ni el cargo desempeñado por la accionante, ni los salarios aducidos por la parte actora en su escrito libelar, ni la jornada de trabajo, ni el motivo de terminación del vínculo laboral. Así se establece.-

En tal sentido, este Tribunal tiene como ciertos los siguientes hechos: 1) Que la relación de trabajo tuvo una vigencia comprendida entre el día 14 de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2005. 2) El cargo desempeñado de manicurista. 3) La jornada de trabajo de lunes a sábado. 4) La remuneración compuesta por comisiones, correspondiente al 60% del monto del servicio prestado al cliente, discriminadas así: las correspondientes al año 2002 mes de enero Bs.F 276,87, mes de febrero Bs.F 507,15, mes de m.B..F 613,33, mes de a.B..F 575,96, mes de mayo 528,60, mes de junio Bs.F 573,53, mes de j.B..F 562,70, mes de agosto Bs.F 593,82, mes de septiembre Bs.F 584,68, mes de octubre Bs.F 647,11, mes de noviembre Bs.F 635,72 y mes de diciembre Bs.F 698,56; en cuanto al año 2003 mes de enero Bs.F 587,17, mes de febrero Bs.F 680,01, mes de m.B..F 666,93, mes a.B..F 645,08, mes de m.B..F 603,23, mes de junio Bs.F 642,35, mes de j.B..F 630,22, mes de agosto Bs.F 665,08, mes de septiembre 654,84, mes de octubre Bs F. 691,16, mes noviembre Bs.F. 712,01,y el mes Diciembre Bs.F. 737,58; en cuanto al año 2004 en el mes de enero Bs.F 648,90, mes de febrero Bs.F. 780,01, mes de m.B..F 858,66, mes de A.B..F. 806,35, mes de M.B.F. 754,04, mes de junio 802,95, mes de julio 787,78, mes de agosto 851,36, mes de septiembre 818,55, mes de octubre Bs.F 863,95, mes de noviembre Bs.F 890.02, mes de diciembre Bs.F 981,98; y con respecto al año 2005 enero Bs.F 790,76, en el mes de febrero Bs.F 920,02, en el mes de m.B..F 1.030,39, en el mes de a.B..F 967,62, en el mes de m.B..F 1004,85, en el mes de junio Bs.F 963,53, en el mes de j.B..F 1.045,33, en el mes de agosto Bs.F 997,63, en el mes de septiembre Bs.F 982,26, en el mes octubre Bs.F 1.036,75, en el mes de Noviembre Bs.F 1.068,02 y en el mes de diciembre Bs.F 940,45. 5) El motivo de terminación de la relación, por retiro de la parte actora. Así se establece.-

A los fines de determinar la procedencia de los conceptos accionados, y sobre la base de lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía, tomando en cuenta que la parte demandada no demostró el pago de los conceptos derivados de la relación de trabajo y que la parte demandante percibió un salario por comisión, es decir, un salario variable a tenor de lo previsto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en aplicación al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 0597 de fecha 6 de mayo de 2008, por cobro de prestaciones sociales contra las empresas BAHIA`S ALTAMIRA, C.A. y BAHIA`S LAS MERCEDES C.A., por lo que se refiere al modo de calcular los días de descanso y feriados que le correspondan al trabajador con remuneración variable, “… la Sala por razones de justicia y equidad pondera que en aras de evitar un perjuicio al trabajador, el cálculo de lo que le corresponda al trabajador con remuneración variable por días de descanso y feriados no pagados de manera oportuna por el empleador, deberá calcularse en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, … Siendo ello así, y con el fin de preservar la uniformidad de la jurisprudencia, esta Sala de Casación Social, modifica el criterio hasta ahora sustentado en los términos antes expuestos, criterio el cual deberá ser acogido por los Jueces de Instancias.” (cursivas de este Juzgado de Juicio), por lo cual, este Tribunal ordena el pago de los conceptos laborales demandados en los siguientes términos:

1) Prestación de antigüedad, demandó 226 días y 5 días de diferencia por el literal c del parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consideración a la vigencia de la relación de trabajo entre el día 14 de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2005, le corresponden 45 días por el primer año de servicios, 62 días del segundo, 64 días del tercer año y 55 días por los 11 meses del último año de servicios, un total de 226 días, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, tomando como base de cálculo el salario variable percibido en el mes correspondiente, más la alícuota de utilidades sobre la base de 15 días de salario anual de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota de bono vacacional, sobre la base de lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, de 07 días de salario para el primer año de servicios, 08 días para el segundo, 09 días para el tercer y la fracción por los 11 meses de servicio por el último año. Ahora bien, por lo que se refiere a la diferencia demandada de 5 días, según lo contemplado en el literal c del parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, observa este Tribunal que para que dicho pago proceda debe darse el supuesto de hecho previsto en dicha norma, es decir, que la relación culmine en ese año de servicios, lo cual no se configura en el presente caso, toda vez que, se trata de una relación con una vigencia de 3 años, 11 meses y 17 días de servicio, en consecuencia, no prospera este reclamo. Así se establece.-

2) Vacaciones, demandó 48 días, según lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 15 días por el período 2002/2003, 16 días por el período 2003/2004 y 17 días por el período 2004/2005, es decir, 48 días, para lo cual, el experto considerará el salario promedio normal devengado en el último año de servicio, el cual incluirá lo correspondiente a domingos y feriados, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia antes mencionada y lo establecido en los artículos 224 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a saber: “ esta Sala de Casación Social con respecto al pago de las vacaciones según sentencia N° 31 de fecha 5 de febrero de 2002, dejó sentando el siguiente criterio: “(…) El artículo 145 de la ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerarse que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (…)”. (Cursivas de este Juzgado de Juicio). Así se establece.-

3) Bono vacacional, demandó 24 días, según lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 07 días por el período 2002/2003, 08 días por el período 2003/2004 y 09 días por el período 2004/2005, es decir, 24 días, para lo cual el experto considerará el salario promedio normal devengado en el último año de servicio, el cual incluirá lo correspondiente a domingos y feriados, de acuerdo con los lineamientos establecidos en la jurisprudencia antes mencionada. Así se establece.-

4) Vacaciones fraccionadas, demandó 16,50 días, según lo previsto en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el período de 11 meses del último año de servicio le corresponde la fracción de 16,50 días, para lo cual el experto considerará el salario promedio normal devengado en el último año de servicio, el cual incluirá lo correspondiente a domingos y feriados, de acuerdo con los lineamientos establecidos en la jurisprudencia antes mencionada. Así se establece.-

5) Bono vacacional fraccionado, demandó 9,17 días, según lo previsto en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el período de 11 meses del último año de servicio le corresponde la fracción de 9,17 días, para lo cual el experto considerará el salario promedio normal devengado en el último año de servicio, el cual incluirá lo correspondiente a domingos y feriados, de acuerdo con los lineamientos establecidos en la jurisprudencia antes mencionada. Así se establece.-

6) Utilidades, demandó 58,75 días, le corresponde según lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el período de servicio del año 2002, la fracción de 13,75 días y 15 días por cada uno de los años 2003, 2004 y 2005, es decir, 58,75 días, para lo cual el experto deberá sumar todos los salarios percibidos en cada período anual y dividirlo entre 360 días. Así se establece.-

7) Domingos y feriados, 206 días domingos y 34 días feriados, es decir, 240 días, para lo cual el experto deberá considerar el salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, de acuerdo con el criterio de la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, anteriormente señalada. Así se establece.-

El experto deberá considerar la incidencia de los montos que resulten por concepto de días de descanso y feriados, a los efectos de calcular la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades. (Artículos 212, 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo y 77 de su Reglamento).

Asimismo, este Tribunal ordena el pago de intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios e indexación, los cuales se calcularán mediante experticia complementaria del fallo, por un experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a los siguientes parámetros: 1) los intereses moratorios serán calculados desde la terminación de la relación laboral, es decir, desde el 31 de diciembre de 2005, sin la capitalización e indexación de los mismos. 2) Los intereses de mora y los intereses sobre la prestación de antiguedad, se calcularán según las tasas fijadas en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la ejecución definitiva del fallo, y; 3) La indexación desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en el supuesto que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con lo ordenado en la sentencia, operará la indexación desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

Los honorarios profesionales del experto correrán por cuenta de la parte demandada. Así se establece.-

-CAPÍTULO VI-

DISPOSITIVO

En base a los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA CUESTIÓN PREJUDICIAL opuesta por la parte demandada. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana A.M.R. contra la empresa QUIROPIE ORTOPEDIA C.A. por cobro de prestaciones sociales, ambas partes identificadas al inicio de la presente sentencia. TERCERO: Se condena a la parte demandada QUIROPIE ORTOPEDIA C.A. a pagar a la parte actora, los siguientes conceptos: 1) Prestación de antigüedad, en consideración a la vigencia de la relación de trabajo entre el día 14 de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2005, le corresponden 45 días por el primer año de servicios, 62 días del segundo, 64 días del tercer año y 55 días por los 11 meses del último año de servicios, un total de 226 días, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, tomando como base de cálculo el salario variable percibido en el mes correspondiente, más la alícuota de utilidades sobre la base de 15 días de salario anual de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota de bono vacacional, sobre la base de lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, de 07 días de salario para el primer año de servicios, 08 días para el segundo, 09 días para el tercer y la fracción por los 11 meses de servicio por el último año. 2) Vacaciones, según lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 15 días por el período 2002/2003, 16 días por el período 2003/2004 y 17 días por el período 2004/2005, es decir, 48 días, para lo cual el experto considerará el salario promedio normal devengado en el último año de servicio, el cual incluirá lo correspondiente a domingos y feriados. 3) Bono vacacional, según lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 07 días por el período 2002/2003, 08 días por el período 2003/2004 y 09 días por el período 2004/2005, es decir, 24 días, para lo cual el experto considerará el salario promedio normal devengado en el último año de servicio, el cual incluirá lo correspondiente a domingos y feriados. 4) Vacaciones fraccionadas, según lo previsto en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el período de 11 meses del último año de servicio le corresponde la fracción de 16,50 días, para lo cual el experto considerará el salario promedio normal devengado en el último año de servicio, el cual incluirá lo correspondiente a domingos y feriados. 5) Bono vacacional fraccionado, según lo previsto en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el período de 11 meses del último año de servicio le corresponde la fracción de 9,17 días, para lo cual el experto considerará el salario promedio normal devengado en el último año de servicio, el cual incluirá lo correspondiente a domingos y feriados. 6) Utilidades, según lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el período de servicio del año 2002, la fracción de 13,75 días y 15 días por cada uno de los años 2003, 2004 y 2005, es decir, 58,75 días, para lo cual el experto deberá sumar todos los salarios percibidos en cada período anual y dividirlo entre 360 días. 7) Domingos y feriados, 206 días domingos y 34 días feriados, es decir, 240 días, para lo cual el experto deberá considerar el salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo. Asimismo, se condena a la parte demandada QUIROPIE ORTOPEDIA C.A., pagar por concepto de corrección monetaria, intereses sobre la prestación de antigüedad e intereses de mora, de acuerdo con las directrices establecidas en la parte motiva de la presente sentencia. Para la cuantificación de todos los conceptos anteriormente mencionados se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual será practicada por un perito designado por el Tribunal Ejecutor, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión. Así se decide.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y DEJESE COPIA.

Dado, sellado y firmado en la Sala de Despacho del JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, al primer (1) día del mes de J.d.D.M.O. (2008). Años 198º y 149º.

LA JUEZ TITULAR

M.M.L.

LA SECRETARIA

MARIELYS CARRASCO

NOTA: En horas de despacho del día de hoy, 1 de Julio de 2008, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

MARIELYS CARRASCO

MML/mc/vr

EXP AP21-L-2006-005583.