Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 4 de Agosto de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° 01

CAUSA Nº 6095-14.

PONENTE: Abogada S.R.G.S..

REPRESENTANTE FISCAL: Abogada A.H.B.R., Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en la Fase Intermedia y Juicio Oral y Público del Segundo Circuito.

IMPUTADOS: F.J.S.L. y F.A.G.C..

DEFENSORES PRIVADOS: Abogados A.J.M.V. y H.M..

VÍCTIMAS (OCCISAS): Y.D. GIRON TORRES, MAGDELIS Y.D.L.C.T. y A.J.R.F..

DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO.

MOTIVO: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 18 de junio de 2014, por la Abogada A.H.B.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en la Fase Intermedia y Juicio Oral y Público del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de junio de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual se acordó desestimar la acusación por falta de requisitos de procedibilidad para intentar la acción, decretándose el sobreseimiento formal de la causa conforme al artículo 34 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse declarado con lugar el control judicial solicitado por la defensa técnica de los imputados F.J.S.L. y F.A.G.C., otorgándose al Ministerio Público un lapso de veinte (20) días continuos a partir de la decisión para que recabara la prueba de informes solicitada, correspondiente al reporte de la historia clínica de la víctima A.J.R.F. a su ingreso en el Hospital J.M.C.R. debiendo presentar nueva acusación conforme al artículo 20 ordinal 2º eiusdem, manteniéndose la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los imputados.

En fecha 25 de julio de 2014, se admitió el presente recurso de apelación.

Hechas las consideraciones correspondientes, corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto, del siguiente modo:

I

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, en fecha 11 de junio de 2014 dictó la siguiente decisión:

…omissis…

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR

El Tribunal para decidir como punto previo para darle respuesta a la defensa, en relación al control judicial y excepciones que fueron interpuestos, observa lo siguiente:

a) La imputación que trae la Fiscalía del Ministerio Público es HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1o del Código Penal.

b) Que la defensa solicitó por ante la Fiscalía del Ministerio Publico en la etapa de investigación se recabara del Hospital respectivo el informe médico o historial médico perteneciente al ciudadano A.J.F., quién es víctima, para ser utilizada la misma como prueba a los fines de ejercer el derecho a la defensa de F.G.C., sin embargo ésta actuación no fue realizada.

c) Que existe un auto donde se niega la práctica de la misma por considerar el Ministerio Público que la diligencia no era procedente alegando existir suficientes elementos de convicción que hacen señalar la participación del ciudadano F.G.C. en los hechos imputados.

d) Que el referido auto se encuentra totalmente inmotivado y la defensa no fue notificada de la negativa de la práctica de la diligencia solicitada.

e) Que este Tribunal considera que la prueba a practicar solicitada por la defensa no es impertinente.

f) Es lógico entender la importancia de las pruebas a practicar que solicitó la defensa para excluir la responsabilidad de su defendido como diligencia de investigación y aun cuando existe un auto de negativa de la prueba, la fundamentación dada por la Fiscalía para no practicar la misma es insuficiente o no se justifica legalmente, por cuanto la defensa la considera, licita, útil, pertinente y necesaria a los fines exculpar a su defendido de los hechos imputados en su contra y la omisión de practicarse por parte de la fiscalía trae como consecuencia una violación al derecho a la defensa y al debido proceso;

g) Sobre este sentido, el máximo órgano jurisdiccional ha señalado:

Ahora bien, observa la Sala que de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal:

"El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan".

En este sentido, aprecia la Sala que el artículo arriba trascrito establece la obligación por parte del Ministerio Público, en la etapa de investigación, de practicar las diligencias que solicite el imputado para el esclarecimiento de los hechos salvo aquellas que considere impertinentes, caso en el cual deberá motivar la decisión que desestime llevar a cabo las diligencias solicitadas por el imputado, a objeto de salvaguardar su derecho a la defensa, lo contrario implicaría la violación de sus garantías en la faso de investigación, pues éste tiene el derecho a obtener una respuesta sobre su solicitud.

Así, en sentencia del 19 de diciembre de 2003, (Caso: Ornar L.S.), reiterada el 15 de diciembre de 2004 (Caso: J.R.V.S.) la Sala señaló:

"... conforme el primer aparte del artículo 64 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal de control, en la fase preparatoria, entre otras competencias, le corresponde hacer respetar las garantías procesales establecidas en dicho texto adjetivo.

Dentro de las garantías procesales consagradas por la ley procesal penal, se encuentra la del derecho a la defensa e igualdad entre las partes -artículo12 -.

En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola do manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique", (subrayado propio).

En este contexto, aprecia la Sala de las actas que conforman el presente expediente que la ciudadana Mariolga del Valle Milano Martínez solicitó al Ministerio Público oficiar a los Bancos Caroní y Orinoco con el objeto de verificar el nombre de los beneficiarios de los cheques en los que -entre otros- so fundamentó la imputación por la comisión del delito de estafa y el referido órgano no emitió pronunciamiento respecto de la solicitud formulada por la defensa de la imputada. Asimismo, puede observarse que dicha defensa alegó, ante el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, la omisión incurrida por la representación fiscal, sin que el aludido Juzgado emitiera pronunciamiento y ordenara al órgano titular de la acusación pronunciarse sobre la práctica de las diligencias señaladas por la defensa de la imputada.

Ahora bien, a juicio de esta Sala la omisión por parte del Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre y del Fiscal del Ministerio Público de pronunciarse sobre las diligencias solicitadas por la defensa técnica de los imputados vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva y a la oportuna respuesta de los hoy accionantes, y así se decide. (Sent. N° 2022 de fecha 25-07-2005. Sala Constitucional. Ponente. Dr. M.T.D.).

Por todo lo antes expuesto, la omisión en la fase de investigación de la práctica de las diligencias solicitadas por la defensa del imputado F.G.C. comporta a juicio de quien aquí decide, una violación al derecho a la defensa previsto en el artículo 49. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia no se debe admitir la acusación presentada por la Fiscalía Primera de esta Circunscripción Judicial ya que adolece de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, como es una fase preparatoria respetuosa de las garantías del imputado. Así se decide.

VIII

DECISIÓN

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en función de Control N° 2, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: SE DESESTIMA LA ACUSACIÓN POR FALTA DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN, presentada por la Representación Fiscal, en contra de los ciudadanos F.J.S.L. y F.A.G.C., por haberse violentado en la fase de investigación, derechos del imputado al no practicarse las diligencias solicitadas por su defensor.

SEGUNDO: Como consecuencia de la desestimación, SE SOBRESEE LA CAUSA al precitado ciudadano de conformidad con el artículo 34.4 del Código Orgánico Procesal Penal, entendido este Sobreseimiento como formal y no material, ya que la fiscalía puede, una vez recabado el informe médico o historial médico perteneciente al ciudadano A.J.F., presentar nueva acusación de conformidad con el artículo 20.2 eíusdem. la cual deberá presentar en un lapso de veinte (20) días, una vez que reciba el presente expediente.

TERCERO: Se acuerda mantener la medida privativa de libertad que pesa actualmente contra los imputados F.J.A.L. y F.A.G.C., en virtud que no han vanado los motivos de fundamentaron el decreto de la misma…

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada A.H.B.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en la Fase Intermedia y Juicio Oral y Público del Segundo Circuito, interpuso recurso de apelación del siguiente modo:

…omissis…

IV

¬CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Esta Representación Fiscal recurre del auto dictado en fecha 11-06-2014, emanada del Tribunal Segundo de Control del Segundo Circuito Judicial Penal, en lo que respecta a la DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN POR CARECER DE REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD, toda vez que el Fiscal del Ministerio Público no evacuó la prueba de informes solicitada por la Defensa Privada; la cual considera el tribunal de la causa no ser ésta impertinente; DECLARATORIA CON LUGAR DEL CONTROL JUDICIAL interpuesto por el Abogado H.M., Defensa Privada del ciudadano F.G., donde como consecuencia el Tribunal A-Quo decreta el Sobreseimiento formal, y ordena recabar en un lapso de veinte (20) días continuos la prueba de informes solicitada por el defensa supra; referente al informe clínico del hoy occiso A.J.R.F. (Victima).-

Es necesario destacar en primer lugar que la aprehensión de los ciudadanos imputados F.J.S.L., titular de la cédula de identidad N°: v-21,560,709, y F.A.G.C., titular de la cédula de identidad N°: V-21,560,709, se llevó a cabo a través de Orden de Aprehensión debidamente acordada y fundamentada por el Tribunal de Control respectivo, solicitado por la Fiscalía Primera del Ministerio Público mediante el cual señaló los elementos serios y fundados de convicción que relacionan a los ciudadanos ya identificados como autores y partícipes en el hecho ocurrido el día 17 de febrero de 2013, donde resultan fallecidos los ciudadanos Y.D. GIRÓN TORRES (OCCISO), MAGDELIS Y.D.L.C.T. (OCCISA) y posteriormente fallece el ciudadano A.J.R.F. (OCCISO), atribuyéndole a los imputados el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1o del Código Penal; llevándose a cabo la Audiencia de Presentación de los ciudadanos supra; mediante el cual la Fiscalía Primera del Ministerio Público solicitó Medida Privativa Judicial de Libertad por estar lleno los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; la cual fue acordada por dicho Tribunal; iniciándose el lapso de cuarenta y cinco (45) continuos para presentar el acto conclusivo de ley; en el cual la Fiscalía de investigación respectiva presentó acusación en tiempo hábil, señaló cada elemento de convicción y medio probatorio, indicando su pertinencia y necesidad; demostrando la participación de los imputados en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1o del Código Penal; así mismo se solicitó se mantenga la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, por no haber variado las circunstancia de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos y son concurrentes los elementos señalados en los artículos 236, 237 Y 238 , todos del Código Orgánico Procesal Penal.-

Ahora bien, en la fase preparatoria, es decir, en la fase de investigación penal, en el caso de autos se le decretó a los imputados una medida privativa Judicial de Libertad, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se abre el lapso perentorio de 45 días continuos para finalizar dicha investigación y presentar el acto conclusivo de ley por parte del Ministerio Público.-

En ese mismo orden de ideas, durante el desarrollo de la investigación, conforme así lo establece el artículo 287 ejusdem; el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al Fiscal del Ministerio Público la práctica de diligencias; donde el Ministerio Público podrá acordarlas cuando considere su utilidad y pertinencia o negándolas dejando constancia de su opinión en contrario.

Pues bien, las Defensa Privadas consignaron sendos escritos de solicitud de proposición de diligencias en fecha 07-06-2013 y 11-06-2013, el primero, interpuesto por el abogado Annly J.M. y el segundo, por el abogado C.G.T.; por lo que el Fiscal del Ministerio Público una vez revisados dichos escritos, se pronuncia de la siguiente manera: pues, en fecha 07-06-2013; referente al escrito presentado por el abogado A.M. defensor privado del ciudadano F.A.G.C., acuerda la solicitud de declaración de los ciudadanos DOLIMAR DEL C.P.V., A.R.V.C., YURISMAR DEL C.M.P., O.Y.M.P. Y E.J.B.M.; los cuales fueron efectivamente declarados por el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua; y en cuanto a la solicitud de informes médicos relacionado con una de las victimas consideró el Fiscal del Ministerio Público lo siguiente: "(...) considera éste suscribiente que no es procedente por cuanto en definitiva existen suficientes elemento (sic) de convicción que hacen señalar la participación del antes nombrado, en tal sentido NIEGA la presente solicitud (...)" (AUTO QUE CORRE INSERTO A LAS ACTUACIONES DEL EXPEDIENTE SIGNADO CON EL NUMERO PP11-P-2013-1879).-Posterior a ello, el abogado H.M. (Co-defensa); del ciudadano F.A.G.C. consigna ante la Oficina de Alguacilazgo dirigido al Tribunal Segundo de Control del Segundo Circuito, Acarigua, Estado Portuguesa; escrito de fecha 03 de Julio de 2013; en el cual interpone un control judicial respecto a la Negativa de la Prueba de Informes, el cual fue solicitado en su oportunidad como proposición de diligencias de investigación.-

Pues bien, se observan de las actuaciones cursantes en el Tribunal A-Quo; que la Fiscalía del Ministerio Público habiendo recluido la fase de investigación , y teniendo los elementos de convicción y ofreciendo los medios probatorios, señalando así como su necesidad y pertinencia de los mismos; presenta acusación Fiscal Número 156-2013, en fecha 09 de Julio de 2013.

Posteriormente, el defensor Privado H.M. consigna escrito de excepciones ante el Tribunal de la causa, alegando el artículo 28 ordinal 4to literal e).-

A) DEL CONTROL JUDICIAL INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

No obstante, es importante detenerse en la interposición del escrito de control Judicial presentado por la Defensa Privada abogado H.M.; ante el Tribunal Segundo de Control del Segundo Circuito con sede en Acarigua, Estado Portuguesa; en fecha 03 de Julio de 2013; es decir, durante la fase preparatoria, (fase de investigación penal por parte del Ministerio Público) conforme a lo pautado en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal; cuyo existencia del mismo en físico fue evidentemente discutido antes y durante la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 11 de Junio de 2014: ya que se ha podido verificar por el sistema luris 2000, que ciertamente se introdujo un escrito presentado por el abogado H.M. en fecha 03 de Julio de 2013 ante el mencionado Tribunal de control, más el escrito en físico nunca fue agregado a las actuaciones originales del expediente signado con el número PP11-P-2013-1879; pues el Juzgador ya había alegado en varias oportunidades no poder celebrar la audiencia por carecer de la existencia física de dicho escrito; aduciendo además que dicho Control Judicial no estaba decidido; y hasta la fecha ya había transcurrido un año desde su interposición; además de no tener su existencia física en el cuerpo de las actuaciones del Tribunal.-

Pues, así las cosas, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones en el desarrollo de la celebración de la Audiencia Preliminar; no constando en las actuaciones el físico del escrito de Control Judicial interpuesto por el abogado privado H.M.; éste facilitó al Juzgador una copia fotostática del mismo, con un sello húmero de la Oficina del Alguacilazgo; el cual fue tomado en consideración por el Tribunal Segundo de Control cómo válido para tomar las decisiones concernientes al mismo, y pues éste, dicho escrito fue agregado a las actuaciones posteriormente; desconociéndose los motivos por el cual dicho escrito nunca fue agregado en las actuaciones respectivas en su oportunidad legal (desde hace más de un año).-

Concerniente a ello, esta representación Fiscal una vez tomó su derecho de palabra en la Audiencia preliminar y en uno de los puntos alegados en la misma fue la inexistencia del escrito de Control Judicial en las actuaciones propias del expediente PP11-P-2013-1879; el cual es sólo reflejado por el sistema iuris 2000; y que éste había sido consignado en copia fotostática presentada por la Defensa ya mencionada; además de haber trascurrido más de un año y el Juez de Control no emitió pronunciamiento alguno en su oportunidad legal como lo es durante la fase preparatoria; además se alegó durante la audiencia preliminar que el Control Judicial (de ser tomado en cuenta por el Juzgador) debía ser declarado SIN LUGAR; ya el Fiscal del Ministerio Público nunca hubo omisión de pronunciamiento respecto a la prueba de informes solicitado por la Defensa; es más el mismo día que realiza el abogado privado la proposición de diligencias en fecha 07 de Junio de 2013 ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público, se le dio contestación de manera inmediata; ordenándosele practicar las declaraciones de los testigos propuestos por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; y además en el particular segundo se expuso los motivos por los cuales se NEGABA dicha prueba de Informes; pues, es evidente que dicha Negativa no ha violado en ningún momento ni el derecho a la defensa, y mucho menos la Tutela Judicial efectiva, y aun menos el derecho que tiene el imputado de recibir respuesta oportuna de lo solicitado.- No obstante, el imputado, o su defensa, tienen el mismo derecho de proponer las pruebas que considere pertinentes durante la fase intermedia como lo establece el artículo 311 del Código Orgánico Procesal, o en su defecto si se trata de una ^ prueba complementaria (artículo 326 ejusdem) o nuevas pruebas como así lo consagra el artículo 342 de la norma procesal vigente.- De igual manera se solicito se declarara sin Lugar las Excepciones opuestas.-

Dicho lo anterior, se destaca, que el Juzgador al momento de tomar la decisión correspondiente, al finalizar la Audiencia Preliminar respectiva, señaló que le asistía la razón a la Defensa Privada H.M. abogado del ciudadano F.A.G.C., ya que es procedente declarar CON LUGAR EL CONTROL JUDICIAL interpuesto; en razón a que el Ministerio Público explana unos motivos que para el Juzgador no es suficientes para negar la prueba de informes solicitada por el defensor privado, en consecuencia: Declara CON LUGAR la solicitud de control Judicial interpuesto por la Defensa Privada abogado H.M. en fecha 03 de Julio de 2013; y ordena al Fiscal del Ministerio Público recabar la prueba de informes solicitada, referente a Reporte de la Historia Clínica desde el ingreso 17 de febrero de 2013 del p.A.J.R.F. (victima-occiso), hasta la fecha de su fallecimiento en el Hospital J.M.C.R., y en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO FORMAL y otorga un lapso de veinte días continuos a partir de dicha decisión al Fiscal del Ministerio Público para que consigne la prueba ya descrita.-

Aduce de igual manera el Juzgador en su Resolución respectiva, que DESESTIMA LA ACUSACIÓN FISCAL POR CARECER DE REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN; con base a la omisión de practicarse la pruebas de informes, la cual el Tribunal considera pertinente; más no señala porque dicha prueba realmente es pertinente, idónea, útil y necesaria para ser evacuada; además que la negativa de dicha Prueba carece de Fundamentación y a parte de ello no se le Notificó a la Defensa Privada de la Negativa de la misma; pues, respecto a este punto en particular quiere dejar constancia esta representación Fiscal que la falta de evacuación de dicha prueba, no deviene de ninguna omisión de pronunciamiento Fiscal; pues ésta la Niega conforme a los argumentos que considera a bien; además de tener suficientes elementos de convicción que señalan la participación de los acusados de autos.-

Además, de la Negativa de la evacuación la Prueba de Informes, fue debidamente Notificado al abogado A.M.; quien es defensa conjunta con el abogado H.M., de lo cual se evidencia en la Boleta de Notificación de fecha 20 de Junio de 2013; la cual se encuentra inserta a las actuaciones; ahora bien, no es menos cierto que la defensa se negó a firmar; no obstante posterior a éstos, la Defensa privada ya mencionada suscribió diferentes diligencias, escrito y revisó en diferentes oportunidades el expediente; por lo que — opera de pleno derecho la Notificación tácita; pues, no se pude hablar de ninguna vulneración ni del derecho a al a Defensa ni del debido Proceso.-

En cuanto al argumento de Apelación en relación en relación de la motivación del juez aquo en cuanto a que desestima la acusación por FALTAS DE REQUISITOS FORMALES PARA INTENTAR LA ACUSACIÓN: Ciudadanos magistrados el artículo 308 del la adjetiva penal vigente establece cuales son los requisito formales de la acusación, en este sentido dicho artículo reza ad literam lo siguiente:

Artículo 308. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.

La acusación debe contener:

1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.

3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.

4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.

5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.

6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.

Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa.

Estos requisitos formales, a los que refiere este articulo fueron cumplidos siempre en el escrito acusatorio; además en la presente decisión aunque exigua, ambigua, carente de fundamentación, logicidad, contradictoria entre sí, respecto a los argumentos que decide tanto en la audiencia Preliminar, como los explanados en la Resolución dictada; pues además el Juzgador tampoco determina, ni discrimina cual es el requisito de procedibilidad con el cual no cumplió el Ministerio Publico para ejercer la acción en el caso de marras, por el contrario de manera confusa arguye QUE EL REQUISITO FORMAL OMITIDO POR EL FISCAL FUE LA NEGATIVA DE ORDENAR LA DILIGENCIA SOLICITADA (como lo es la Historia clínica de la victima A.J.R.F.), y la falta de Notificación de dicho auto por parte del Ministerio Público; decisión que debe ser revocada por la Corte de Apelaciones, por causar esta evidentemente un gravamen irreparable; pues, se puede evidenciar que la Fiscal Primera de Investigación del Ministerio Público si se pronunció en tiempo oportuno sobre el escrito de proposición de diligencias de fecha 07-06-2013 y 11-06-2013 interpuesto por los Defensores Privados, declarando el interpuesto por el abogado H.M. en fecha 07-06-2013 parcialmente Con lugar, ya que se admitieron los testigos propuesto y se NEGÓ como en repetidas oportunidades se ha dejado claro en el presente escrito de apelación; la prueba de informes solicitadas mediante auto de esa misma fecha (07-06-2013); es importante aclararle al A-Quo que en ningún momento puede el Fiscal se Negó a practicar la prueba por mero capricho; mucho menos huno omisión de pronunciamiento; es por lo que es totalmente contradictorio señalar en su decisión que la representación Fiscal violentó el derecho a la Defensa y el Debido Proceso; pues de haber sido así las consecuencias inmediatas de ésto sería la Nulidad Absoluta de la acusación Fiscal; lo cual no es procedente, ya que ni la investigación, ni la acusación, ni ningún acto de procedimiento esgrimido y planteado por la representación Fiscal ha causado ninguna violación a ningún derecho ni garantía de carácter Constitucional.-

Ciudadanos Magistrados, considera esta Fiscal del Ministerio Público además que la decisión tomada por el Juzgado Segundo de Control del Segundo Circuito de la ciudad de Acarigua, Estado Portuguesa, causa un gravamen irreparable; ya que primeramente; el control Judicial como lo establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal vigente señala textualmente lo siguiente: " A los jueces o Juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de la partes y otorgar autorización"

Pues de la interpretación del presente artículo se puede observar lo enunciado por el Legislador en su primera línea, a saber (...) A los jueces o Juezas de esta Fase (...); que no es más que en la Fase preparatoria; concatenado al artículo 262 ejudem; que expresa " Esta Fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación Fiscal (...)

Pues dicho Control Judicial interpuesto, debió haber sido decidido durante la fase de investigación, y así lo expresa el Código Orgánico Procesal Penal; además dicha norma se encuentra encuadrada dentro del Libro Segundo, Del Procedimiento Ordinario, Titulo I, Fase Preparatoria; además dentro del Título I, del Procedimiento Ordinario, se encuentra la proposición de diligencias (artículo 287 COPP); todo ello enmarcado en el ámbito de la fase de investigación penal, o como bien lo ha establecido nuestro Legislador Fase preparatoria.-Además, la recepción de dicho escrito se puede evidenciar sólo a través del Sistema Iuris 2000; ya que hasta la fecha de la realización de la Audiencia Preliminar sólo se contaba con un copia simple que ha puesto de manifiesto la Defensa Privada..-

El Juzgador debió circunscribirse a pronunciarse sobre el control material y formal del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público en tiempo hábil, lo que es propio del desarrollo de la Audiencia Preliminar; cuestión que no hizo, pues, decidir un control judicial donde ni siquiera se contaba con su físico en original, y de haberlo tenido; haber hecho uso de una posible certificación que ni siquiera procede del Tribunal de causa, sino de un sello húmedo de la Oficina de alguacilazgo, que no es más que la Oficina de recepción de documentos; y tomar un punto decidendum durante la Audiencia Preliminar; está fuera del orden procesal; causando un gravamen irreparable (como ya mencionó en líneas anteriores), ya que además de ello DECLARA CON LUGAR DICHO CONTROL JUDICIAL aduciendo que la Negativa de la prueba de informes violó el derecho a la defensa del imputado; es por lo que en consecuencia esta representación apela en tiempo hábil por ser dicha decisión contraria a derecho, al orden procesal, al debido proceso, y si hablamos de una violación de un derecho a la Defensa, pues no se trata del Ministerio Público quien haya dado origen a la supuesta violación manifestada por el Juzgador, se trata de una violación producida por el mismo Tribunal de la causa; ya que en primer lugar había un evidente retardo procesal en la realización de la audiencia preliminar, no corroboró de la existencia o no del escrito de Control Judicial interpuesto, y de haber consignado efectivamente dicho escrito en tiempo útil dentro de las actuaciones procesales, habían pasado ya un año para emitir pronunciamiento respecto al mismo, precluyendo la fase preparatoria respectiva.-

Fundamentado lo anterior, quiere explanar esta Fiscalía del Ministerio Público una gama de Decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional con carácter vinculante; en el cual se fundamenta la presente apelación, a saber:

B) RESPECTO A LA PROPOSICIÓN DE DILIGENCIAS.

La Sentencia de la Sala constitucional, Magistrada Ponente Luisa Estella Morales Lamuño, Expediente N°: 07-0337; de fecha 27 de Abril de 2007; resalta lo siguiente:

(...) En efecto, tales diligencias de investigación, también impropiamente conocidas como diligencias probatorias, se practican sin el control y contradicción de las partes, y sin la presencia del juez que dictará decisión sobre el mérito de la causa, de allí que, no son auténticas "pruebas

, y sólo sirven para fundamentar un acto conclusivo dictado por la representación fiscal, sea acusatorio, de sobreseimiento o de archivo fiscal, salvo que hayan sido practicadas por conducto del artículo Z07eiusdem, caso en el cual, las partes ejercerán el pleno control y contradicción tanto de la admisión como de la práctica del medio de prueba, siendo así un legítimo acto de prueba.

Por ello, debe desestimarse el alegato de la representación en juicio de los accionantes, cuando pretende afirmar que la supuesta falta de práctica de las"pruebas por él solicitadas", impide demostrar la inocencia de sus defendidos en el -eventual- juicio oral, pues, si la intención subyacente de la defensa, es ofrecerlas como auténtico medio de prueba, deberá aportarlas explícitamente como tal, cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar, conforme lo establece el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose acotar, que aún en el caso de no haberse materializado la diligencia de investigación durante la fase de investigación, nada obsta para ofrecerla como medio de prueba, pues en todo caso, durante la fase intermedia se controvertirá su admisión.

Aunado a lo anterior, cabe indicar a los quejosos que en la fase del juicio oral y público, tendrán la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, así como controlar la incorporación de dichas pruebas, pues ésta constituye la fase más garantista del proceso penal, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto sometido a su consideración; no pudiendo pretender la parte una motivación minuciosa y extensa sobre asuntos que son propios del desarrollo posterior del proceso, más propiamente en el referido juicio oral y público(...)

C) LA FUNCIÓN DEL JUEZ DE CONTROL DURANTE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR:

Expresó con carácter vinculante la Sala Constitucional, en Sentencia de la N° 1303 del 20 de junio de 2005. lo siguiente:

"Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos tácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la 'pena del banquillo'".

Esa misma instancia indicó, sobre este aspecto, en la Sentencia N° 452 del 24 de marzo de 2004, lo siguiente:

...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina -a través del examen del material aportado por el Ministerio Público-el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos...".

Asimismo, esta Sala en sentencia N° 2811 de 7 de diciembre de 2004,determinó:

"(.) La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal."

D) DE LA OBLIGACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO DE PRACTICAR DILIGENCIAS SOLICITADAS POR EL IMPUTADO EN LA FASE DE INVESTIGACIÓN.

¿e resalta la Sentencia de la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón; de fecha 25 de Julio de 2005; Expediente 03-2882; en el cual expresa lo siguiente:

"Igualmente, evidenció que la defensa de los accionantes denunció, ante el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, la omisión por parte del Ministerio Público en pronunciarse sobre las diligencias que consideraban pertinentes para desestimar las imputaciones efectuadas por de ese Circuito Judicial Penal, denuncia que no fue objeto de pronunciamiento expreso durante la audiencia celebrada ante el referido Juzgado Segundo de Control.

Ahora bien, observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal:

"El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan".

En este sentido, aprecia que el artículo arriba transcrito establece la obligación por parte del Ministerio Público, en la etapa de investigación, de practicar las diligencias que solicite el imputado para el esclarecimiento de los hechos salvo aquellas que considere impertinentes, caso en el cual deberá motivar la decisión que desestime llevar a cabo las diligencias solicitadas por el imputado, a objeto de salvaguardar su derecho a la defensa, lo contrario implicaría la violación de sus garantías en la fase de investigación, pues éste tiene el derecho a obtener una respuesta sobre su solicitud"

Así, en sentencia del 19 de diciembre de 2003, (Caso: Ornar L.S.), reiterada el 15 de diciembre de 2004 (Caso: J.R.V.S.) señaló:

"... conforme el primer aparte del artículo 64 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal de control, en la fase preparatoria, entre otras competencias, le corresponde hacer respetar las garantías procesales establecidas en dicho texto adjetivo.

Dentro de las garantías procesales consagradas por la ley procesal penal, se encuentra la del derecho a la defensa e igualdad entre las partes -artículo12 -.

En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique", (subrayado propio)." (Extractos de la decisión)

Sustentado lo anterior, y revisada cada una de las actuaciones insertas en el expediente, desde el inicio de la misma; aprehensión de lo imputados, fase de investigación (fase preparatoria); finalización de la misma, presentación del acto conclusivo; inicio de la fase intermedia, hasta la celebración de la audiencia preliminar; se puede observar que el Fiscal del Ministerio Público NUNCA ha violado el derecho a la defensa y menos ha dejado de dar respuesta oportuna y razonable como lo ha señalado ya en reiteradas oportunidades la Sala Constitucional, en el desarrollo de la Sentencias ya descritas; es decir, no ha habido omisión de pronunciamiento; practicó cada una de las diligencias necesarias, útiles y pertinentes que arrojaron la participación de los imputados en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN LA EJECUCIÓN DEL ROBO. Además se pudo constatar que el Juzgador sólo se circunscribió a revisar el escrito de Control Judicial interpuesto hace más de un año por la Defensa Privada y el cual no constaba su recibido en original en las actuaciones del expediente; tampoco existe un auto donde se ordena recabar dicho escrito; el cual fue además declarado CON LUGAR en su decisión de fecha 11 de Junio de 2014, es por lo que en esta oportunidad la Fiscalía del Ministerio Público interpone recurso de apelación.-

Además en el Desarrollo de la Audiencia Preliminar el Juez ni siquiera se detuvo a revisar los requisitos de forma y de fondo de la acusación presentada; pues claro está, que debía verificar la admisibilidad o no de la acusación fiscal conforme a lo pautado en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y que efectivamente no existiere ninguna causal de NULIDAD ABSOLUTA como lo consagra el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal; es por lo que en ese sentido, y para concluir esta Fiscalía solicita muy respetuosamente se declare CON LUGAR el presente recurso de apelación; se reponga la causa al estado de nueva celebración de Audiencia Preliminar donde el Juez de control pueda controlar tanto formal como material la acusación presentada por el Ministerio Público; y en el caso de ser admitida ésta en su totalidad se aperture a Juicio Oral y Público, y se admitan los medios de prueba ofrecidos por el Fiscal de Investigación; en ese sentido solicito se Revoque la decisión dictada en fecha 11 de Junio de 2014 por el Tribunal Segundo de Control del Segundo Circuito del Estado Portuguesa; en el cual éste Desestimó la Acusación Fiscal por carecer de Falta de requisitos de Procedibilidad para intentar la acción; declaró Con Lugar del Control Judicial, y decretó el sobreseimiento Formal derivado del mismo; apelación que se fundamenta en el artículo 439 ordinal 5°; en concordancia con cada uno de los argumentos esgrimidos en este escrito recursivo;

V

PETITORIO

Por todas las consideraciones anteriores, solicita el Recurrente PRIMERO: se ADMITA el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto conforme a lo pautado en el artículo 439 ordinal 5o del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: SE DECLARE CON LUGAR EL MISMO; TERCERO: SE REVOQUE LA DECISIÓN DICTADA POR EL TRIBUNAL SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, SEDE ACARIGUA, y se ordene en consecuencia la celebración de una AUDIENCIA PRELIMINAR¬…

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado A.J.M.V., en su condición de Defensor Privado del imputado G.C.F.A., dio contestación al recurso de apelación interpuesto, del siguiente modo:

“…omissis…

DE LA CONTESTACIÓN Y DE SU FUNDAMENTARON

Esta defensa propuso y solicito en la fase de investigación del proceso por ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público, en fecha 07 de Juno de 2013, la realización de unas diligencias preliminares a la investigación: como eran las Testimoniales referidas en su Capítulo I y Información "INFORME" como Documental be la Historia Clínica desde el 17 de febrero de 2013 fecha en que ingreso el Occiso A.J.R.F. hasta la fecha de su fallecimiento, referida en el Capítulo II, amparado en los artículos 2, 26, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 127 Numeral 5o y 111 Numeral Io y 114 y el artículo 287 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, señalando en cada una de ellas su pertinencia, utilidad y necesidad, la cual cursa a los autos al ( Folio 210 ), Del cual no recibí en ningún momento Notificación de parte del Ministerio Publico sobre el pronunciamiento a mi solicitud. A todas ellas estando en tiempo oportuno en fecha 03 de Julio de 2013 recurrí ante este tribunal y propuse el Control Judicial que cursa al ( Folio 209 ), de esta causa. La cual no cursaban en físico, pero fueron consignadas en sus debidas oportunidades y recibidas por la Oficina de URD por el funcionario autorizado para ello, que el físico no curse a los autos eso es imputable a las partes.

Posteriormente la representación Fiscal presenta la Acusación Penal que cursa a los { Folios }, consignando con ella copia de una negativa parcial a :las diligencias preliminares de investigación propuestas, la cual nunca tuve conocimiento de su repuesta que dice haber extendido, es decir, no hubo consentimiento de ello para su validez y del cual la representación Fiscal pretende le reconozca por vía tacita, cuando la doctrina especializada ha establecido que: "...la defensa sólo puede ser eficaz en tanto y en cuanto el encausado y su defensor conozcan indubitablemente los hechos que se le atribuyen al primero" , por ello es oportuno referirme a la doctrina del Ministerio Público N° DRD-14-196-2004, que convalida las consideraciones anteriores cuando sostiene: "...La falta de investigación previa a la presentación del escrito de acusación, y la ausencia tanto de la citación en condición de imputada, como de la imputación, constituyen francas violaciones del debido proceso, que dan lugar a la nulidad absoluta...". Esa omisión del Ministerio Público en darme respuesta es emblemática; sin embargo lo tan insistente es que a mi defendido se le evacúen su diligencias propuestas en tiempo oportuno, claro está que mi patrocinado tiene derecho a saber por -qué las diligencias que solicitó se les evacuó parcialmente, ya que esto reviste fundamental importancia a los fines del eficaz ejercicio de los derechos de su defensa y al debido proceso consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Porque si la Fiscalía del Ministerio Publico diere expreso cumplimiento a pautado en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, como es buscar elementos que inculpen al imputado como también recopilar y traer a los autos aquellos que lo exculpen, entonces se cumpliría el principio de la buena fe, todo ello desdice mucho de lo que aduce la representación fiscal como garante de los derecho y garantías de todos los ciudadanos y digo¡ de todos sin excepción de raza, color, religión posición social, o económica o política. Señores Magistrados tanto mi defendido como esta defensa técnica somos los más interesados en que se evacúen las diligencias solicitadas, máxime cuando las mismas son esenciales como medio de defensa ya que con ellas se enervarían o disminuirían la fuerza probatoria de los elementos esgrimidos por la Representación Fiscal en con i de mi defendido. Por ello fue que la defensa recurrió al mecanismo idónec CONTROL JUDICIAL a que refiere el artículo 264 del COPP., el 03 de julio de 2013, para obtener de este Tribunal de Control un pronunciamiento sobre la actividad del Ministerio Publico que fue lesiva al derecho a la defensa y al debido proceso que tiene mi mandante conforme al artículo 49 numeral Io de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado

de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los

cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del

tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas

obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable

tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

Habiéndose interpuesto el Control Judicial y no habiendo pronunciamiento del Tribunal y habiendo la Fiscalía Decima del Ministerio Publico presentado la Acusación Penal, tocaba a esta defensa presentar sus Alegatos conforme el artículo 311 Código Orgánico Procesal Pena, y allí se opone la excepción prevista en el artículo 28, Ordinal 4 letra "e Eiusdem., para que el Juez de Control como garante de la Constitución instara al Ministerio Público para que realizara esas investigación negada, previo el pronunciamiento en Sala que legalmente se le solicito al Ministerio Público, ahora bien, el hecho de que la Fiscal no me haya notificado su retardo no está regulado en la ley, pero lo sorpresivo es cuando el Ministerio Público presenta la acusación porque insisto en que son derechos de defensa que están incluidos en el catálogo de derechos humanos de la primera generación como proponer diligencias de investigación, para exculpar a mi defendido por el principio de inocencia.

Ahora bien, en fecha 11 de Junio de 2014 se celebra la Audiencia Preliminar la cual cursa a los