Decisión nº PJ0042010000015 de Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de Falcon (Extensión Punto Fijo), de 8 de Junio de 2010

Se inicia el presente asunto en fecha 16 de Noviembre de 2009, mediante escrito de demanda presentada ante la unidad de recepción y distribución de la circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en Punto Fijo, por la ciudadana A.T.M.V., debidamente asistida por el profesional del derecho abogado W.Y., inscrito en el IPSA bajo el Nro. 18.893, siendo admitida en fecha 18 de noviembre de 2009, ordenándose en esa misma fecha la notificación a la demandada.

En fecha 12 de enero de 2010, siendo día y hora fijado por el despacho para la realización de la Audiencia Preliminar y presentes las partes la misma se inicia y en ese acto se consignan las pruebas, prolongándose hasta el día 18 de marzo de 2010, sin lograr la conciliación de las partes, por ello, se dio cumplimiento a lo establecido en el articulo 74 de la Ley Orgánica Procesal Laboral y consecuencialmente se da por terminada la mediación.

Habiéndose agregado las pruebas promovidas, y contestada la demanda, se ordena la remisión del asunto a la Coordinación Judicial para la redistribución entre los Tribunales de Juicio, correspondiendo por distribución a este Tribunal de Juicio, dándose por recibido en fecha 12 de abril de 2010, admitiéndose las pruebas y se fija la audiencia para el día 20/05/2010.

En fecha 20 de mayo de 2010, la audiencia fue diferida para el día miércoles 26 de mayo de año en curso, en virtud de la suspensión del servicio eléctrico. En fecha 26 de mayo de 2010, estando presente la parte actora ciudadana A.T.M.V., representada judicialmente por el profesional del derecho Abogado W.Y., debidamente inscrito en el IPSA bajo el Nro. 18.893. Asimismo, compareció la parte demandada OASIS MEDANO SUITE C.A., a través de su apoderado judicial Abg. E.J.T., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 116.879, se dio inicio a la celebración de la audiencia de Juicio de conformidad con el articulo 151 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la cual fueron escuchados los alegatos y evacuado el acervo probatorio, difiriéndose el dispositivo del fallo, por la complejidad del asunto debatido para el día miércoles 02 de junio de 2010.

Estando dentro de los cinco días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se reproduce el fallo completo en los siguientes términos:

II

HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

Hechos alegado por la parte actora:

Expone el demandante en su libelo:

- Que en fecha 13 de Enero de 2006, comenzó a prestar sus servicios como recepcionista para la Sociedad mercantil “OASIS MEDANOS SUITE, C.A.

- Que cumplía un horario nocturno de trabajo de lunes a sábado de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. lo que implica un horario de 12 horas nocturnas, devengando un último salario mensual de ochocientos ochenta bolívares (Bsf. 880,00), hasta el día 31 de agosto de 2009, fecha en el cual renunció.

- Que procedió a realizar su reclamo por ante Inspectoría del Trabajo y que en fecha 09/10/2009, ante la negativa de la empresa en cancelarle sus prestaciones horas extras nocturnas y salarios respectivos solicitó el cierre de la vía administrativa.

Demanda los montos que a continuación se describen, tomando en consideración como fecha de ingreso el día 13/01/2006 y egreso 31/08/2009, con un tiempo de servicio: 3 años 7 meses y 18 días:

Antigüedad:

- Del 13/01/2006 al 30/04/2006, 5 días x Bsf. 33,69, que era el salario diario integral para la época= Bsf. 168,45. Del 01/05/2006 al 30/08/2006, 20 días X Bsf. 36,74 que era el salario diario integral para la época= Bsf. 734,85. Del 01/09/2006 al 30/04/2007, 40 días X Bsf. 40,39 que era el salario diario integral para la época= Bsf. 1.864,75. Del 01/05/2007 al 30/04/2008, 60 días X Bsf. 48,52 que era el salario diario integral para la época= Bsf. 2.911,20. Del 01/05/2008 al 30/04/2009, 60 días X Bsf. 63,11 que era el salario diario integral para la época= Bsf. 3.786,60. Del 01/05/2009 al 31/08/2009, 20 X Bsf. 63,11 que era el salario diario integral para la época= Bsf. 1.388,40.

- 45 días de diferencia de salario consagrada en el literal b, del parágrafo primero del artículo 108, que multiplicados por el salario diario integral Bsf. 63,11 =3.123,90

- 20 días adicionales, tomando en cuenta los salarios devengado= Bsf. 404,59.

Para un total de antigüedad a reclamar de bolívares 4.998,30.

Intereses vencidos no cancelados: Bsf. 3.063,32.

Vacaciones fraccionadas 2009: de conformidad con el articulo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo 8,75 días, que multiplicados por la cantidad de Bsf. 65,37 que era el salario diario para el momento, da como resultado la cantidad de Bsf. 571,99.

Bono vacacional fraccionado 2009: de conformidad con el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponden 4,08 días que multiplicados por la cantidad de Bsf. 65,37 que era el salario diario para el momento, da como resultado la cantidad de Bsf. 266,92.

Utilidades fraccionado 2009: de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponden 10 días que multiplicados por la cantidad de 69,42 que era el salario diario para el momento, da como resultado la cantidad de Bsf. 694,20.

Horas extraordinarias nocturnas no canceladas: de conformidad con el artículo 155 y156 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponden 6.585 horas extraordinarias que al ser multiplicados por la cantidad de 2,87 que era el costo aproximado a través de la relación laboral, da como resultado la cantidad de Bsf. 18.902,44.

Para un total a reclamar por prestaciones sociales la cantidad de TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA BOLIVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bsf. 33.690,90). Asimismo, solicito que la demandada sea condenada al pago de intereses moratorios según lo contemplado en el artículo 92 Constitucional, la indexación o corrección monetaria las costas y costos procesales calculado sobre el 30% del monto de la acción principal.

Hechos alegados por la parte demandada:

De conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se estudiara la contestación efectuada, la cual deberá ser clara y determinar cual de los hechos invocados en la demanda la Sociedad mercantil “OASIS MEDANOS SUITE, C.A.”, admite como ciertos y cuales niega o rechaza, así como los hechos y fundamentos de su defensa. Teniendo como admitidos aquellos hechos indicados en la demanda, que la demandada en su contestación no hubiere hecho determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuadas por ningún elemento probatorio:

Hechos Admitidos:

- La prestación del servicio; la fecha de inicio y finalización de la relación laboral; la labor desempeñada por la demandante; la jornada nocturna; el día domingo como descanso; el ultimo salario mensual de bolívares 880,00.

- Que la demandada renunció voluntariamente, que en ante el Ministerio de Trabajo ofreció el pago de sus prestaciones Sociales que efectivamente correspondían a la trabajadora.

Hechos negados:

- Niega, rechaza y contradice la jornada de doce horas desde las 7:00 a.m. a 07:p.m., incluyendo los días sábados.

- Niega, rechaza y contradice que adeude al demandante monto alguno por prestaciones sociales, horas extras, bono nocturno salarios y demás beneficios de la relación laboral.

-Niega, rechaza y contradice que adeude el pago de horas extras nocturnas.

-Niega, rechaza y contradice que el trabajo nocturno y las horas extraordinarias nocturnas se realizaron durante 3 años, 7 meses y 18 días.

-Niega, rechaza y contradice la cantidad de horas extras.

-Niega, rechaza y contradice los salarios integrales, mensuales e integrales diarios indicados por la demandante.

- Niega, rechaza y contradice que adeude a la demandada la antigüedad indicada por la trabajadora en los respectivos periodos.

-Niega, rechaza y contradice que adeude a la demandada la cantidad de Bs. 3.123,90 por concepto de diferencia de antigüedad.

-Niega, rechaza y contradice que adeude a la demandada la cantidad de Bs. 404,59, por concepto de días adicionales.

-Niega, rechaza y contradice que adeude a la demandada la cantidad de Bs. 4.998,30 por concepto de antigüedad total.

- Niega, rechaza y contradice que adeude a la demandada la cantidad de Bs. 3.063,32, por concepto de intereses vencidos no cancelados

- Niega, rechaza y contradice el último salario diario normal.

- Niega, rechaza y contradice que adeude a la demandada vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas del año 2009.

- Niega expresamente el pago de horas extraordinarias nocturnas no canceladas por la cantidad de Bsf. 18.902,44.

- Niega, rechaza y contradice que adeude la suma total demandada.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

En el caso concreto del análisis del libelo y de la contestación evidencia este Tribunal que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas van dirigidos a determinar: 1.- Horario de trabajo y jornada laboral; 2.- Verificar la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades reclamadas por el trabajador actor.

III

MOTIVA

Sobre el fondo de la controversia

En tal sentido, en consideración los términos en que quedó limitada la controversia, se estima conveniente esbozar la carga de la prueba, para el presente caso tomando en consideración el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con relación al régimen de distribución en materia laboral.

En el presente caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fija de acuerdo con la forma de contestación de los accionados. Al respecto, se observa que la empresa demandada, admitió la prestación del servicio personal, la fecha de ingreso y egreso, el último salario, la jornada nocturna, la labor desempeñada por la demandante, el día domingo como descanso; hechos estos que se tiene como admitidos, excluidos del debate probatorio y exentos de prueba alguna. Por otra parte, la empresa demandada, tiene la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. Así se establece.

Con respecto, a la parte demandante en virtud de la negación de alguno de los excesos legales, le corresponde la carga de la prueba de los mismos. Todo ello, de conformidad con el régimen de distribución de la carga de la prueba, teniendo siempre en cuenta que en materia laboral los hechos negados expresamente y no probados se tendrán por admitidos, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Corresponde ahora valorar las pruebas que constan en autos a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos han sido probados, de conformidad con el régimen de distribución de la carga de la prueba anteriormente trascrito.

Pruebas aportadas al proceso por la parte actora y su valoración:

Merito favorable: Este Tribunal no la admitió en su oportunidad procesal.

Documentales:

- Promueve 60 sobres como recibos de pagos de diferentes periodos, promovidas al fin de demostrar la fecha de ingreso, cargo desempeñado, tiempo de servicio y renuncia, y que rielan del folio 38 al 49 y sus reversos identificados con las letras “A, A1, B, B1, B2, B3, C, C1, C2, C3, D, D1”; Valoración: Esta Juzgadora le otorga valor probatorio como documento privado el cual se encuentra suscrito por la parte demandante. Al no haber sido desconocido por el demandada queda como reconocido de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo. Elementos de convicción: Los diferentes salarios devengados, la cancelación del bono nocturno y pago de días feriados. Así se decide.

- Promueve copia de planilla de liquidación anual, el cual corre inserta en actas procesales en el folio 53, identificada con la letra “E”. Valoración: Esta Juzgadora le otorga valor probatorio como copia de documento privado que al no haber sido impugnados por la contraparte se le otorga valor probatorio. Por otra parte la Sala de Casación Social, señalo en sentencia 1.791 de fecha 02 de noviembre de 2006, que los comprobantes de pagos aún cuando no se encuentren suscritos por el actor, constituyen comprobantes de pago emitidos por la empresa, de idéntica impresión que los consignados; que al apreciarse mediante la sana critica, de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo deben ser valoradas por el Juzgador. Elementos de convicción: las cantidades recibidas por la trabajadora por concepto de antigüedad, vacaciones, bono vacacional e intereses; el salario diario e integral utilizado por la empresa para el calculo de tales conceptos; y el periodo de liquidación comprendido desde el 15/01/2006 hasta 14/01/2007. Así se decide.

- Promueve planilla de liquidación anual, el cual corre inserta en las actas procesales en el folio 54, identificada con la letra “F”. Valoración: Esta Juzgadora le otorga valor probatorio como copia de documento privado que al no haber sido impugnados por la contraparte se le otorga valor probatorio. Elementos de convicción: las cantidades recibidas por la trabajadora por concepto de antigüedad, vacaciones, bono vacacional e intereses; el salario diario e integral utilizado por la empresa para el calculo de tales conceptos; y el periodo de liquidación comprendido desde el 15/01/2008 hasta 14/01/2009. Así se decide.

- Promueve constancia de trabajo, el cual corre inserta en las actas procesales en el folio 55, e identificada con la letra “G”. Valoración: no se le otorga valor probatorio por cuanto trata sobre hechos no controvertidos. Así se decide.

Exhibición: solicitó la exhibición de documentos como la declaración de impuestos sobre la renta de los últimos dos (02) periodos y la declaración del seguro social de los últimos periodos. Este Tribunal no la admitió en su oportunidad procesal.

Testimoniales

Fueron promovidas las testimoniales de los ciudadanos YEILANGELA M.Y., D.J.P.C., y J.A.R.G.; de los testigos anteriormente identificados solamente comparecieron en la oportunidad fijada para la audiencia de juicio oral y pública los ciudadanos YEILANGELA M.Y. y J.A.R.G., a quienes les fueron leídas y explicadas en forma sucinta las generales de ley, siendo debidamente juramentados y advirtiéndoseles que en caso de que falseen sus testimonios serán sancionados conforme a lo establecido en el artículo 99 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; siendo declarado desierto el acto de testimonio del ciudadano D.J.P.C., por no haber hecho acto de presencia, por ello, con respecto a ésta testimonial no existe material probatorio alguno que valorar. De esta manera, esta Juzgadora de conformidad con el lineamiento jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Hernández contra IBM, 09-03-2004, sent. 136), antes de a.l.t. evacuadas procede ha realizar una indicación resumida de las respuestas que dieron al interrogatorio efectuado en la audiencia de juicio:

En relación a la deposición efectuada por la ciudadana YEILANGELA M.Y., declaró lo siguiente: que conoce a la demandante porque fue su compañera de trabajo; que la demandante laboraba de 7:00 de la noche a 7:00 de la mañana, porque ella laboraba también en ese horario de noche, trabajo mas de noche y también trabajo en el día, pero cuando yo llegaba ella se iba; que era camarera; que laboraban de siete de la noche a siete de la mañana dos camareras, la recepcionista y el vigilante; que la demandante era recepcionista; que tiene conocimiento porque fue su compañera de trabajo en ese mismo horario de siete de la noche a siete de la mañana. Al ser preguntado por la parte demandada contestó lo siguiente: que actualmente no presta servicio para OASIS MEDANO SUITES C.A; que trabajo tres meses, y en ese horario ella trabajo de lunes a sábado, en horario de noche siempre. Al ser interrogado por esta Juzgadora, declaró: que comenzó a laborar para la empresa un tiempo después que la extrabajadora, que entro a hacer unas vacaciones y después la dejaron por tres meses; que la recepcionista trabaja toda la noche, atiende a los clientes y les recibe el dinero; que el horario del hotel era de 7:00 de la noche a 07:00 de la mañana y de 07:00 de la mañana a 07:00 de la noche; que había una recepcionista que llegaba a las siete de la mañana y otra a las siete de la noche. Valoración: En este sentido, es importante resaltar la jurisprudencia establecida por esta Sala, en cuanto a la valoración de la prueba de testigos por parte del Juez, al respecto, señala la sentencia N° 1158 de fecha 03 de julio de 2006, entre otras, que “… el juez es soberano y libre en la apreciación de la prueba de testigos, pudiendo acoger sus dichos cuando le merezcan fe o confianza, o por el contrario, desecharlo cuando no estuviere convencido de ello…”. Del análisis realizado a la declaración del testigo, el mismo es un testigo presencial de ciertos hechos debatidos en el presente asunto, por cuanto es o fue cliente de la empresa demandada, otorgándosele pleno valor probatorio de conformidad con la sana crítica, a tenor del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Elementos de convicción: el horario del hotel, el cual es de 24 horas; la actividad que comporta la labor de recepcionista; el horario de la extrabajadora de 07:00 de la noche a 07:00 de la mañana. Así se decide.

Seguidamente, se evacuó la testimonial del ciudadano J.A.R.G., el cual declaró lo siguiente: que conoce la existencia del hotel O.M.S.; que queda a la salida de la Coro- Punto Fijo; que conoce a la extrabajadora porque él laboraba en una línea de taxi y le prestaba el servicio de llevarla y traerla del hotel; que la central de taxi hay un radio portátil y se seleccionaba a la persona que estuviera mas cerca allí para ir a buscar a la extrabajadora a su casa y llevarla al hotel a eso de las 07:00 de la noche, y en la mañana igual se iba a buscar a las siete de la mañana nos rotábamos los compañeros en la línea; que a él le toco varias veces el servicio, algunas veces lo cumplió a las siete de la noche y en la mañana también, porque era su responsabilidad de buscarla a esa hora por vario tiempo; que él trabajo en esa línea que cuando se llamaba para la línea era el hotel, el cual tenía la clave 53 y se buscaba al personal y se retiraba al personal a esa hora, y tenía conocimiento porque varias veces la busque e incluso en las noches, y algunas veces en la mañana cuando ya se retiraba del trabajo. Al ser interrogado por esta Juzgadora, declaró: que él comenzó a prestar el servicio desde que entro a trabajar en la empresa de taxi; porque allí se turnaban, el que estaba de primero hacia el servicio de trasporte al hotel; que algunas veces estaba de punta de primero en la cola, que llamaban de la central que había que buscar a la señora del 53 del hotel Oasis, se iba a buscar a las siete de la mañana y se llevaba para su casa y en las tarde como a eso de un cuarto para las 7 llamaban otra vez y se escuchaba en la radio que había que buscar a la señora Martinez a su casa para su trabajo, se buscaba y se llevaba para el hotel; que él duro año y tres meses a partir de finales de 2008, y de hay inmediatamente prestaban servicio al hotel a los clientes, hasta que se le daño el carro y dejo de trabajar. Valoración: En este sentido, es importante resaltar la jurisprudencia establecida por esta Sala, en cuanto a la valoración de la prueba de testigos por parte del Juez, al respecto, señala la sentencia N° 1158 de fecha 03 de julio de 2006, entre otras, que “… el juez es soberano y libre en la apreciación de la prueba de testigos, pudiendo acoger sus dichos cuando le merezcan fe o confianza, o por el contrario, desecharlo cuando no estuviere convencido de ello…”. Del análisis realizado a la declaración del testigo, el mismo es un testigo presencial de ciertos hechos debatidos en el presente asunto, por cuanto es o fue cliente de la empresa demandada, otorgándosele pleno valor probatorio de conformidad con la sana crítica, a tenor del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Elementos de convicción: el horario de la extrabajadora de 07:00 de la noche a 07:00 de la mañana. Así se decide.

Pruebas aportadas al proceso por la demandada sociedad mercantil O.M.S. C.A y su valoración:

Documentales:

- Una planilla de liquidación anual que va del periodo 15/01/2006 al 14/01/2007, inserto en el folio 132 del expediente. Valoración: contra esta documental la parte demandante no ejerció ningún tipo impugnación de las legalmente establecidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por otra parte, esta Juzgadora observa que la extrabajadora consigno una planilla de liquidación la cual se encuentra al folio 53 del expediente, correspondiente al periodo del 15/01/2006 al 14/01/2007, es decir existen 2 planillas de liquidación anual relativas al mismo periodo con montos diferentes entregados a la extrabajadora, y en ambos casos cada una de la contraparte en su debida oportunidad no realizaron la debida impugnación de tales documentales. Por tales razones, esta Juzgadora de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, en aplicación de principio indubio pro operario al momento de apreciar y valorar los hechos y las pruebas, aplica la mas favorable al trabajador siendo ésta la documental consignada por la extrabajadora al folio 53 del expediente, donde recibió menor cantidad de dinero, por lo tanto se desecha la presente documental. Así se decide

- Planilla de liquidación anual desde 15/01/2007 al 14/01/2008, inserto en el folio 133 del expediente. Valoración: Esta Juzgadora le otorga valor probatorio como documento privado el cual se encuentra suscrito por la parte demandante. Al no haber sido desconocido por la demandante queda como reconocido de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo. Elementos de convicción: las cantidades recibidas por la trabajadora por concepto de antigüedad, vacaciones, bono vacacional e intereses; el salario diario e integral utilizado por la empresa para el calculo de tales conceptos; y el periodo de liquidación comprendido desde el 15/01/2007 hasta 14/01/2008. Así se decide.

- Planilla de liquidación anual desde el 15/01/2008 al 14/01/2009, inserto en el folio 134 del expediente. Valoración: contra esta documental la parte demandante no ejerció ningún tipo impugnación de las legalmente establecidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por otra parte, esta Juzgadora observa que la extrabajadora consigno una planilla de liquidación la cual se encuentra al folio 54 del expediente, correspondiente al periodo del 15/01/2008 al 14/01/2009, es decir existen 2 planillas de liquidación anual relativas al mismo periodo con montos diferentes entregados a la extrabajadora, y en ambos casos cada una de la contraparte en su debida oportunidad no realizaron la debida impugnación de tales documentales. Por tales razones, esta Juzgadora de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, en aplicación de principio indubio pro operario al momento de apreciar y valorar los hechos y las pruebas, aplica la mas favorable al trabajador siendo ésta la documental consignada por la extrabajadora al folio 54 del expediente, donde recibió menor cantidad de dinero, por lo tanto se desecha la presente documental. Así se decide

- Recibo de adelanto de prestaciones de fecha 04 de febrero de 2009, inserto en el folio 135 del expediente. Valoración: Esta Juzgadora le otorga valor probatorio como documental privada suscrita por la parte demandante. Al no haber sido desconocida queda como reconocido de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo. Elementos de convicción: que la demandante en fecha 04 de febrero de 2009, recibió la cantidad de bolívares (Bsf. 1.185,17) por adelanto de prestaciones sociales. Así se decide.

- Carta de renuncia de fecha 17 de agosto de 2009, el cual corre inserta en el folio 136 del expediente. Valoración: no se le otorga valor probatorio por cuanto tratan sobre hechos no controvertidos. Así se decide.

- Promueve 75 de recibos de pagos quincenales correspondientes a los años 2006, 2007, 2008, y 2009, que corren insertos al expediente del folio cincuenta y siete (57) al ciento veintinueve (129). Valoración: Esta Juzgadora le otorga valor probatorio como documentales privadas suscritas por la extrabajadora. Al no haber sido desconocido por el demandante queda como reconocido de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo. Elementos de convicción: Los diferentes salarios devengados, la cancelación del bono nocturno y pago de días feriados. Así se decide.

Testimoniales

Fueron promovidas las testimoniales de las ciudadanas I.A.E.B. y Y.J.R.G., las cuales no comparecieron a la audiencia siendo declarado desierto dichos actos de testimoniales, por no haber hecho acto de presencia, por ello, con respecto a éstas testimoniales no existe material probatorio alguno que valorar.

Pruebas evacuadas por el Tribunal en audiencia:

Declaración de Parte: El Tribunal de conformidad con el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, efectuó de conformidad con el artículo 103 eiusdem el interrogatorio de la ciudadana A.T.M.V., quien declaró lo siguiente: que el trato fue bueno; que su horario de trabajo siempre fue de 12 horas; que no tiene porque mentir; de 12 horas de siete de la noche a siete de la mañana, de lunes a sábado, su día libre era los domingos, a veces laboraba hasta los domingos porque alguna persona faltaba o cuando salía uno de vacaciones, el otro recepcionista tenía que quedarse trabajando a esa persona que hacía el domingo nocturno; las razones por la que renuncio a parte del horario fue por motivos de salud; que cuando ingreso al hotel comenzó como camarera 15 días, y luego acepto para ser recepcionista con un horario de siete a siete; que el horario del hotel siempre fue de siete a siete; que el hotel trabaja todo el día porque es un hotel de entrada y salida. Valoración: De conformidad con el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia 0209 de fecha 07/04/2005) las declaraciones de las partes hechas en la audiencia de juicio tienen valor de confesión de conformidad con el articulo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorgándole pleno valor probatorio de conformidad con la sana crítica, a tenor del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Elementos de convicción: el horario de trabajo y del hotel. Así se decide.

Conclusiones:

Analizadas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente juicio, este Tribunal concluye que la parte demandada admitió la prestación de un servicio personal, por lo tanto se le invierte la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. También, admitió la fecha de inicio y finalización de la misma; la labor desempeñada por la demandante; la jornada nocturna; el día domingo como descanso; el ultimo salario, hechos éstos que se encuentran exentos de prueba alguna; Por otra parte, negó la jornada laboral alegada por la parte demandante de 7:00 p.m a 7:00 a.m, indicando que era una jornada nocturna ordinaria, constituyendo éste alegato en un hecho nuevo que no es negativo absoluto, y como se estableció ut-supra tenía la carga de la prueba de los hechos nuevos que tengan conexión con la relación laboral y todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor de conformidad con los articulo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asimismo, en materia laboral los hechos negados expresamente y no probados se tendrán por admitidos, de conformidad con lo establecido en los artículos antes identificados, sin embargo la parte demandada, no logró desvirtuar el horario alegado por la extrabajadora y al no traer al proceso la prueba de sus alegatos, a criterio de esta juzgadora se convierten en negaciones puras y simples que trae como consecuencia el deber de declarar como ciertos los hechos alegados por el actor. Así se decide.

Por su parte, el demandante pretende la cancelación de horas extras las cuales fueron negadas por la demandada, siendo jurisprudencia reiterada que la carga de la prueba de tal condición exorbitante le corresponde a la parte actora, sin embargo la parte solicitante no trajo ninguna prueba que respaldaran el trabajo extraordinario en cantidad de 6.585 horas. Así se decide. En este estado, procedo a realizar las respectivas conclusiones por cada uno de los puntos en que quedo delimitada la controversia:

1. - Determinación del horario de trabajo y jornada laboral.

   Alega la demandante en su libelo que prestó sus servicios como recepcionista, cumpliendo un horario de lunes a sábados de 07:00 p.m. a 07:00 a.m, con una jornada nocturna de 12 horas. El demandado admitió la relación laboral y la jornada nocturna de trabajo, sin embargo niega de manera pura y simple, sin fundamentación y sin traer pruebas al respecto el horario de trabajo alegado por la extrabajadora, por lo que este Tribunal de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en vista del incumplimiento de la parte demandada de su carga procesal de demostrar el horario de trabajo y aunado a la valoración de las testimoniales evacuadas, se tiene como horario de trabajo el alegado por la extrabajadora de siete de la noche a siete de la mañana (07:00 p.m. a 07:00 a.m), en jornada nocturna de 12 horas. Así se decide.

   En este orden de ideas, la parte actora en su libelo indica que laboró cinco horas extraordinarias nocturnas diarias, pues su horario nocturno implicaba 7 horas de jornada legal de trabajo. Ahora bien, esta Juzgadora observa dada la naturaleza del cargo desempeñado por la extrabajadora para la sociedad mercantil O.M.S. C.A; el cual era de recepcionista del hotel que es de entrada y salida, en el cual atendía a los clientes que llegaban y les cobraba el dinero por el alquiler de habitación, luego llamaba a las camareras para que alistaran la habitación; que la labor desempeñada por la ciudadana A.T.M., requería su presencia de manera intermitente implicando periodos de inacción donde no se despliega actividad material ni atención sostenida, permaneciendo en su puesto para responder a llamadas eventuales, pues al caracterizarse el hotel en prestar sus servicios de entrada y salida la labor depende del flujo de personas que lo requieran y en el momento solicitado, por lo tanto el servicio requerido no es permanente sino eventual.

   Así las cosas, se entiende por jornada de trabajo el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono, computado desde el momento que éste llega al sitio de trabajo, o donde deba recibir las órdenes para el servicio a prestar hasta que pueda disponer de su tiempo y actividad. Sin embargo, artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que no estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

   1. Los trabajadores de dirección y de confianza;

   2. Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

   3. Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y (cursiva y subrayado del Tribunal)

   4. Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada.

   Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora”.

   El articulo in comento, establece que no se encuentran sometidos a los límites de la jornada ordinaria los trabajadores de dirección, de confianza, de inspección o vigilancia, los trabajadores que desempeñen labores, discontinuas o esencialmente intermitentes que impliquen largos períodos de inacción en que los trabajadores sólo deban permanecer en sus puestos activos para responder a llamados eventuales y los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornadas, por lo que su jornada es de once (11) horas diarias con una (1) hora de descanso mínimo.

   Esta Juzgadora destaca que aún cuando la Constitución de la Republica Bolivariana en su articulo 90, establece que la jornada no excederá de siete horas diarias, ni de treinta y cinco semanales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1183 de fecha 03/07/2001, ante la acción de nulidad contra el articulo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, estableció que no era inconstitucional pues los supuestos de excepcionalidad, reviste un carácter especial debido a la labor que deben cumplir los trabajadores en su lugar de trabajo, pues en el desempeño de sus funciones no se requiere un esfuerzo físico intelectual para su efectivo desarrollo, necesitándose sólo la presencia física, y pudiendo el trabajador siempre que no se perturbe su labor emplear su tiempo en otras actividades. Asimismo, la sala destacó el carácter facultativo de las horas extraordinarias, y que la misma no era contradictoria con el texto constitucional.

   Por tales consideraciones, y al no existir alegato ni prueba alguna del demandado que desvirtué el horario, esta Juzgadora establece que el horario de trabajo de la ciudadana A.T.M., era de 07:00 pm a 07:00 a.m, en jornada nocturna destacando que por la naturaleza del cargo desempeñado su jornada laboral es excepcional, es decir su jornada no es de siete horas, como es común en otros casos, sino que por su actividad tiene una jornada especial máxima de once horas de conformidad con el articulo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

2. - Verificar la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades reclamadas por el trabajador actor.

   Jornada Nocturna: demanda la accionante el pago de la jornada nocturna con un recargo del 30%, de conformidad con el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Esta Juzgadora observa de los recibos de pago quincenales, la cancelación del concepto de bono nocturno los cuales se encuentran calculados conforme al 30%, para todos los meses de la relación laboral exceptuando los meses de enero, febrero, marzo, primera quince de abril y primera quince de mayo de 2006; febrero de 2007; primera quincena de febrero y primera quincena marzo de 2009; meses estos en los cuales no se encuentra acreditado el pago del referido concepto o se cancelo solo una parte; pues al haber sido aceptada toda la relación laboral con jornada nocturna el referido recargo debe ser cancelado para todos los meses conforma a la modalidad de pago. De esta manera, se condena para los meses de enero, febrero, marzo de 2006, el pago de Bsf. 384,3 que comprende el bono nocturno calculado de la siguiente manera Bsf. 427 (salario mensual) X 30%= Bsf. 128,1 X 3 meses= Bsf. 384,3. Asimismo, se condena al pago del bono nocturno de Bsf. 64,05 correspondiente a la primera quincena de abril y Bsf. 69,86 perteneciente a la primera quincena de mayo de 2006. Se condena al pago del referido bono de Bsf. 153,60, para el mes de febrero de 2007, el cual se observa de los recibos de pago quincenal que no fue cancelado en el referido mes. Por ultimo, se condena al pago del bono nocturno para la primera quincena de febrero y marzo de 2009, por la cantidad de Bsf. 240, ya que en la segunda quincena de los referidos meses fue cancelada la mitad. Para un total a condenar de conformidad con el artículo 6, parágrafo único de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de novecientos once mil bolívares fuertes con ochenta y un céntimos (Bsf. 911,81), por concepto de bono nocturno. Así se decide.

   Horas extraordinarias: uno de los puntos controvertidos lo constituye el cobro de 6.585 horas extraordinarias alegado por la parte actora en su demanda, en cantidad de cinco horas por día durante toda la relación laboral, basado en una jornada nocturna de 7 horas. Al respecto, este Juzgado indica que la extrabajadora tenía la carga de la prueba, respecto a la generación de horas extras, por constituir dicho concepto un exceso legal, de lo cual no aporto ningún tipo de prueba, siendo dicha carga exclusiva de la actora. Sin embargo, esta Juzgadora anteriormente estableció ante el incumplimiento de la parte demandada de su carga probatoria, que el horario de trabajo era de 07:00 p.m a 07:00 a.m comprendiendo 12 horas a disposición del patrono durante la relación de trabajo, y que la extrabajadora tenía una jornada excepcional conforme al articulo 198, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo de 11 horas diarias, por lo que se infiere que la demandante trabajó en exceso una hora diaria, y al no haber cumplido la demandante con la carga procesal de probar las horas extras que superen los límites legalmente establecidos, se condena al pago de horas extraordinarias de conformidad con el articulo 207, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta un limite de 100 horas por año. Así se decide.

   Una vez especificados los conceptos que proceden en la presente caso, a los efectos del cálculo del salario normal, esta Juzgadora de conformidad con el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, parágrafo único, procede a establecer los montos de los salarios:

   Con respecto a los salarios devengados se extraen de los 60 y 75 recibos de pagos consignados por ambas partes, el salario básico desde el 16/04/2006 hasta el 31/08/2009, los cuales son tomados en consideración como salarios básicos mensuales. En relación al salario utilizado para los meses de enero, febrero, marzo y abril del año 2006, se utilizará el alegado por la parte actora en su demanda, el cual no fue contradicho por la parte demandada, por la cantidad de Bsf. 427, para los referidos meses. Así se decide.

   Así pues, en cuanto al Salario Normal, definido por la doctrina como la retribución devengada por el trabajador “en forma regular y permanente por la prestación de su servicio”; debiéndose destacar que el “Salario Normal” no constituye una “clase” o “especie” del salario en los términos antes señalados, sino una base de cálculo de las percepciones que pudieran corresponder al trabajador -en la actualidad- por concepto de remuneración en días de descanso semanal y feriados, horas extras y bono nocturno, vacaciones y bono vacacional (artículos 144, 145 y 223 Ley Orgánica del Trabajo), y adicionalmente constituyen la base imponible de aquellos tributos cuyo cálculo debe realizarse tomando en consideración el salario.

   Para la estimación del Salario Normal ninguno de los conceptos que lo integran producirán efectos sobre sí mismos, lo que quiere significar es que una vez determinado el monto correspondiente al salario normal en cada caso, el resultado no podrá tomarse nuevamente en cuenta –pretextado que es salario normal- para calcular el quantum del mismo, porque se desembocaría en la anomalía de círculo vicioso.

   Siendo ello de esa manera, se extraen de los 60 y 75 recibos de pagos consignados por ambas partes, la cancelación del bono nocturno a excepción de los condenados en el presente fallo y días feriados, en sus respectivas oportunidades. A dichos conceptos hay que agregar las horas extras las cuales fueron condenadas por esta Juzgadora en un límite de 100 por año, por lo tanto hay que efectuar un prorrateo de manera mensual, entonces 100 horas extras anuales/ 12 meses del año= 8,33 horas x cada mes, con la finalidad de tener el salario normal mensual. Por otra parte, el salario básico mensual se divide entre 30, para obtener el salario diario, luego se le suma el recargo 30% del bono nocturno. A ese monto diario, se divide por lo menos entre las 7 horas de la jornada nocturna, nos da el valor de la hora nocturna que al sumarle el recargo de 50% de la hora extra, da el valor de cada hora extra nocturna, la cual la multiplicamos por la cantidad de horas prorrateadas, nos da el monto de horas extras por mes. Entonces el salario normal es = al salario básico mensual + el bono nocturno+ días feriados+ horas extras. Así se establece.

   Este Juzgado procede a efectuar la operación aritmética, para el cálculo del salario normal mensual, la cual se efectúa en los siguientes términos:

   AÑO 2006 Salario básico mensual Salario diario Recargo 30% Jornada nocturna Valor hora nocturna Recargo 50% hora extra Horas Extras mensuales Horas extras mensual

   Bsf. Bono nocturno + días feriados

   ENERO

   427

   14,23

   18,50

   7

   2,64

   3,96

   8,33

   32,99

   128,01

   FEBRERO

   427

   14,23

   18,50

   7

   2,64

   3,96

   8,33

   32,99

   128,01

   MARZO

   427

   14,23

   18,50

   7

   2,64

   3,96

   8,33

   32,99

   128,01

   ABRIL

   427

   14,23

   18,50

   7

   2,64

   3,96

   8,33

   32,99

   128,01

   MAYO

   465,75

   15,53

   20,18

   7

   2,88

   4,32

   8,33

   35,98

   139,72

   JUNIO

   465,75

   15,53

   20,18

   7

   2,88

   4,32

   8,33

   35,98

   163,01

   JULIO

   465,75

   15,53

   20,18

   7

   2,88

   4,32

   8,33

   35,98

   186,3

   AGOSTO

   465,75

   15,53

   20,18

   7

   2,88

   4,32

   8,33

   35,98

   163,01

   SEPTIEMBRE

   512

   17,06

   22,18

   7

   3,16

   4,74

   8,33

   39,48

   153,6

   OCTUBRE

   512

   17.06

   22,18

   7

   3,16

   4,74

   8,33

   39,48

   153.6

   NOVIEMBRE

   512

   17,06

   22,18

   7

   3,16

   4,74

   8,33

   39,48

   153,6

   DICIEMBRE

   512

   17,06

   22,18

   7

   3,16

   4,74

   8,33

   39,48

   153,6

   AÑO 2006 SALARIO BASICO Bsf. SALARIO NORMAL

   Bsf. SALARIO DIARIO NORMAL

   ENERO

   427

   588 19,06

   FEBRERO

   427

   588 19,06

   MARZO

   427

   588 19,06

   ABRIL

   427

   588 19,06

   MAYO

   465,75

   605,47 20,18

   JUNIO

   465,75

   664,74 22,16

   JULIO

   465,75

   688,03 22,94

   AGOSTO

   465,75

   664,74 22,16

   SEPTIEMBRE

   512

   705,08 23,53

   OCTUBRE

   512

   705,08 23,53

   NOVIEMBRE

   512

   705,08 23,53

   DICIEMBRE

   512

   705,08 23,53

   AÑO 2007 Salario básico mensual Salario diario Recargo 30% Jornada nocturna Valor hora nocturna Recargo 50% H.E Horas Extras mensuales Horas extras mensual

   Bsf. Bono nocturno + días feriados

   ENERO

   512

   17,06

   22,18

   7

   3,16

   4,74

   8,33

   39,48

   153,6

   FEBRERO

   512

   17,06

   22,18

   7

   3,16

   4,74

   8,33

   39,48

   153,6

   MARZO

   512

   17,06

   22,18

   7

   3,16

   4,74

   8,33

   39,48

   153,6

   ABRIL

   512

   17,06

   22,18

   7

   3,16

   4,74

   8,33

   39,48

   230,4

   MAYO

   615

   20,05

   26,65

   7

   3,80

   5,7

   8,33

   47,48

   215,25

   JUNIO

   615

   20,05

   26,65

   7

   3,80

   5,7

   8,33

   47,48

   184,5

   JULIO

   615

   20,05

   26,65

   7

   3,80

   5,7

   8,33

   47,48

   184,5

   AGOSTO

   615

   20,05

   26,65

   7

   3,80

   5,7

   8,33

   47,48

   216,5

   SEPTIEMBRE

   615

   20,05

   26,65

   7

   3,80

   5,7

   8,33

   47,48

   184,5

   OCTUBRE

   615

   20,05

   26,65

   7

   3,80

   5,7

   8,33

   47,48

   215,5

   NOVIEMBRE

   615

   20,05

   26,65

   7

   3,80

   5,7

   8,33

   47,48

   184,5

   DICIEMBRE

   615

   20,05

   26,65

   7

   3,80

   5,7

   8,33

   47,48

   215,5

   AÑO 2007 SALARIO BASICO Bsf. SALARIO NORMAL

   (HE+BN+Dia feriado) SALARIO DIARIO NORMAL

   ENERO

   512

   705,08

   23,53

   FEBRERO

   512

   705,08

   23,53

   MARZO

   512

   705,08

   23,53

   ABRIL

   512

   781,88

   26,06

   MAYO

   615

   869.73

   28,99

   JUNIO

   615

   846,98

   28,23

   JULIO

   615

   908,98

   30,29

   AGOSTO

   615

   846,98

   28,23

   SEPTIEMBRE

   615

   846,98

   28,23

   OCTUBRE

   615

   877,98

   29,26

   NOVIEMBRE

   615

   846,98

   28,23

   DICIEMBRE

   615

   877,98

   29,26

   AÑO 2008 Salario básico mensual Salario diario Recargo 30% Jornada nocturna Valor hora nocturna Recargo 50% H.E Horas Extras mensuales Horas extras mensual

   Bsf. Bono nocturno + días feriados

   ENERO

   615

   20,5

   26,65

   7

   3,80

   5,7

   8,33

   47,48

   216,75

   FEBRERO

   615

   20,5

   26,65

   7

   3,80

   5,7

   8,33

   47,48

   215,5

   MARZO

   615

   20,5

   26,65

   7

   3,80

   5,7

   8,33

   47,48

   246,5

   ABRIL

   615

   20,5

   26,65

   7

   3,80

   5,7

   8,33

   47,48

   215,5

   MAYO

   800

   26,66

   34,66

   7

   4,95

   7,43

   8,33

   61,90

   240

   JUNIO

   800

   26,66

   34,66

   7

   4,95

   7,43

   8,33

   61,90

   280

   JULIO

   800

   26,66

   34,66

   7

   4,95

   7,43

   8,33

   61,90

   320

   AGOSTO

   800

   26,66

   34,66

   7

   4,95

   7,43

   8,33

   61,90

   240

   SEPTIEMBRE

   800

   26,66

   34,66

   7

   4,95

   7,43

   8,33

   61,90

   240

   OCTUBRE

   800

   26,66

   34,66

   7

   4,95

   7,43

   8,33

   61,90

   240

   NOVIEMBRE

   800

   26,66

   34,66

   7

   4,95

   7,43

   8,33

   61,90

   240

   DICIEMBRE

   800

   26,66

   34,66

   7

   4,95

   7,43

   8,33

   61,90

   280

   AÑO 2008 SALARIO BASICO Bsf. SALARIO NORMAL

   (HE+BN+Dia feriado) SALARIO DIARIO NORMAL

   ENERO

   615

   879,98

   29,33

   FEBRERO

   615

   877,98

   29,33

   MARZO

   615

   908,98

   30,29

   ABRIL

   615

   877,98

   29,33

   MAYO

   800

   1101,9

   36,73

   JUNIO

   800

   1141,9

   38,06

   JULIO

   800

   1181.9

   39,39

   AGOSTO

   800

   1101,9

   36,73

   SEPTIEMBRE

   800

   1101,9

   36,73

   OCTUBRE

   800

   1101,9

   36,73

   NOVIEMBRE

   800

   1101,9

   36,73

   DICIEMBRE

   800

   1041,9

   38,06

   AÑO 2009 Salario básico mensual Salario diario Recargo 30% Jornada nocturna Valor hora nocturna Recargo 50% H.E Horas Extras mensuales Horas extras mensual

   Bsf. Bono nocturno + días feriados

   ENERO

   800

   26,66

   34,66

   7

   4,95

   7,43

   8,33

   61,90

   280

   FEBRERO

   800

   26,66

   34,66

   7

   4,95

   7,43

   8,33

   61,90

   240

   MARZO

   800

   26,66

   34,66

   7

   4,95

   7,43

   8,33

   61,90

   240

   ABRIL

   800

   26,66

   34,66

   7

   4,95

   7,43

   8,33

   61,90

   320

   MAYO

   880

   29,33

   39,13

   7

   5,44

   8,16

   8,33

   67,97

   308

   JUNIO

   880

   29,33

   38,13

   7

   5,44

   8,16

   8,33

   67,97

   264

   JULIO

   880

   29,33

   38,13

   7

   5,44

   8,16

   8,33

   67,97

   264

   AGOSTO

   880

   29,33

   38,13

   7

   5,44

   8,16

   8,33

   67,97

   264

   SEPTIEMBRE - - - - - - - - -

   OCTUBRE - - - - - - - - -

   NOVIEMBRE - - - - - - - - -

   DICIEMBRE - - - - - - - - -

   AÑO 2009 SALARIO BASICO Bsf. SALARIO NORMAL

   (HE+BN+Día feriado) SALARIO DIARIO NORMAL

   ENERO

   800

   1141,9

   38,06

   FEBRERO

   800

   1101,9

   36,73

   MARZO

   800

   1101,9

   36,73

   ABRIL

   800

   1181,9

   39,39

   MAYO

   880

   1255,97

   41,86

   JUNIO

   880

   1211,97

   40,39

   JULIO

   880

   1211,97

   40,39

   AGOSTO

   880

   1211,97

   40,39

   SEPTIEMBRE - - -

   OCTUBRE - - -

   NOVIEMBRE - - -

   DICIEMBRE - - -

   Por otra parte, con respecto al Salario Integral procedente en la presente controversia laboral, es de hacer notar que la Ley Orgánica del Trabajo (como ley marco en toda relación de trabajo) no utiliza la expresión de “salario integral”, sino que el mismo ha sido creado por la doctrina y jurisprudencia para distinguirlo de otros tipos de salarios, como el normal o a destajo, y en tal sentido el salario integral se emplea en la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo de las prestaciones de antigüedad e indemnización por despido; es decir, que la prestación periódica de antigüedad que el patrono deberá abonar al trabajador todos los meses se hará en base al salario integral, lo cual quiere decir que incluirá todo lo que el trabajador haya percibido por su labor en la Empresa (incluyendo horas extras, feriados trabajados y las utilidades de la empresa) en el mes correspondiente (artículo 146 Ley Orgánica del Trabajo).

   Diferencia salarial por horas extras: Por otra parte, se observa que al condenarse las horas extraordinarias en cantidad de 100 horas por año, se genera una diferencia en el salario devengado por la trabajadora, por tal motivo este Juzgado de conformidad con el artículo 6, parágrafo único de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo condena al pago de diferencia salarial por motivo de horas extras por la cantidad de dos mil ciento setenta y seis bolívares fuertes con dieciséis céntimos (Bsf. 2.176,16), monto que comprende las cantidades anuales por horas extras de la siguiente manera: año 2006 Bsf. 433,8; año 2007 Bsf. 537,76; año 2008 Bsf. 685,12 y año 2009 Bsf. 519,48. Así se decide.

   Antigüedad: la antigüedad se cancela conforme al salario integral devengado por el trabajador en el mes respectivo, después de tercer mes de labores ininterrumpidas, en virtud de haber laborado 3 años 7 meses y 18 días, de esta manera este Juzgado recalcula el monto por concepto de antigüedad de la siguiente manera:

   AÑO 2006 SDN AU ABV SI D x Mes Total

   ENERO 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0,00

   FEBRERO 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0,00

   MARZO 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0,00

   ABRIL 19,06 0,79 0,42 20,28 0 0,00

   MAYO 20,18 0,84 0,45 21,47 5 107,35

   JUNIO 22,16 0,92 0,49 23,58 5 117,88

   JULIO 22,94 0,96 0,51 24,41 5 122,03

   AGOSTO 22,16 0,92 0,49 23,58 5 117,88

   SEPTIEMBRE 23,53 0,98 0,52 25,03 5 125,17

   OCTUBRE 23,53 0,98 0,52 25,03 5 125,17

   NOVIEMBRE 23,53 0,98 0,52 25,03 5 125,17

   DICIEMBRE 23,53 0,98 0,52 25,03 5 125,17

   AÑO 2007 SDN AU ABV SI D x Mes Total

   ENERO 23,53 0,98 0,52 25,03 5 125,17

   FEBRERO 23,53 0,98 0,52 25,03 5 125,17

   MARZO 23,53 0,98 0,52 25,03 5 125,17

   ABRIL 26,06 1,09 0,65 27,80 5 138,99

   MAYO 28,99 1,21 0,72 30,92 5 154,61

   JUNIO 28,23 1,18 0,71 30,11 5 150,56

   JULIO 30,29 1,26 0,76 32,31 5 161,55

   AGOSTO 28,23 1,18 0,71 30,11 5 150,56

   SEPTIEMBRE 28,23 1,18 0,71 30,11 5 150,56

   OCTUBRE 29,26 1,22 0,73 31,21 5 156,05

   NOVIEMBRE 28,23 1,18 0,71 30,11 5 150,56

   DICIEMBRE 29,26 1,22 0,73 31,21 5 156,05

   AÑO 2008

   ENERO 29,33 1,22 0,73 31,29 5 156,43

   FEBRERO 29,33 1,22 0,73 31,29 5 156,43

   MARZO 30,29 1,26 0,76 32,31 5 161,55

   ABRIL 29,33 1,22 0,81 31,37 5 156,83

   MAYO 36,73 1,53 1,02 39,28 5 196,40

   JUNIO 38,06 1,59 1,06 40,70 5 203,52

   JULIO 39,39 1,64 1,09 42,13 5 210,63

   AGOSTO 36,73 1,53 1,02 39,28 5 196,40

   SEPTIEMBRE 36,73 1,53 1,02 39,28 5 196,40

   OCTUBRE 36,73 1,53 1,02 39,28 5 196,40

   NOVIEMBRE 36,73 1,53 1,02 39,28 5 196,40

   DICIEMBRE 38,06 1,59 1,06 40,70 5 203,52

   AÑO 2009

   ENERO 38,06 1,59 1,06 40,70 5 203,52

   FEBRERO 36,73 1,53 1,02 39,28 5 196,40

   MARZO 36,73 1,53 1,02 39,28 5 196,40

   ABRIL 39,39 1,64 1,09 42,13 5 210,63

   MAYO 41,86 1,74 1,16 44,76 5 223,80

   JUNIO 40,39 1,68 1,12 43,19 5 215,97

   JULIO 40,39 1,68 1,12 43,19 5 215,97

   AGOSTO 40,39 1,68 1,12 43,19 5 215,97

   Antigüedad Total= 6.620,37

   SDN= salario diario normal; AU= Alícuota de utilidades; A.B.V= Alícuota del Bono vacacional; SI= salario integral.

   Una vez realizados dichos cálculos este Juzgado de conformidad con el artículo 6, parágrafo único de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo condena al pago de seis mil seiscientos veinte bolívares fuertes treinta y siete céntimos (Bsf. 6.620,37), por concepto de antigüedad. Así se decide

   En este orden de ideas, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el patrono pagará al trabajador después del primer año de servicio adicionalmente dos días de salario por cada año, correspondiéndole a la extrabajadora para el periodo 2007-2008= 2 días X Bsf. 31,29 de salario integral= Bsf. 62,58; periodo 2008-2009= 4 días X Bsf. 40,70 de salario integral= Bsf. 162,8; periodo 2009-2010, por haber trabajador un periodo mayor a seis meses le corresponden= 6 días x Bsf. 43,19= Bsf. 259,14. Para un total a condenar de conformidad con el artículo 6, parágrafo único de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de 12 días de antigüedad adicional por un total de cuatrocientos ochenta y cuatro bolívares fuertes con cincuenta y dos céntimos (Bsf. 484,52), declarándose incorrecta la solicitud efectuada por la parte actora de 20 días adicionales. Así se decide.

   La parte actora demanda la diferencia consagrada en el literal b) del parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, de 45 días de salario. Al respecto, esta Juzgadora observa que la antigüedad prevista en el parágrafo primero esta incluida en la prestación de antigüedad prevista en la misma disposición sustantiva, considerando quien aquí decide que no fue la intención del legislador que deba pagarse la antigüedad por el encabezado y por el parágrafo primero, cuando la relación excede el año de servicio. Por tales razonamientos se declara improcedente el referido concepto en los términos solicitado por la parte actora. Así se decide.

   Vacaciones: de conformidad con el articulo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando el trabajador cumpla un año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un periodo de vacaciones remuneradas de 15 días hábiles y los años sucesivos tendrá derecho a un día adicional remunerado. Al trabajador le correspondía lo siguiente: año 2006-2007= 15 días X Bsf. 17,06 de salario diario básico= Bsf. 255,9; año 2007-2008= 16 días X Bsf. 20,5 de salario diario básico= Bsf. 328; 2008-2009= 17 días X Bsf. 26,66 de salario diario básico= Bsf. 453,22; para un total de un mil treinta y siete bolívares fuertes con doce céntimos (Bsf. 1.037,12), que se condena a cancelar a la demandada. Así se decide.

   Vacaciones fraccionadas 2009: demanda de conformidad con el articulo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo 8,75 días multiplicados Bsf. 65,37 que era el salario diario para el momento, da como resultado la cantidad de Bsf. 571,99. Sin embargo, se observa que el calculo efectuado en la demanda es errado, ya que, si el actor fuese laborado los 4 años le correspondían 18 días/12 meses, da un total de 1,5 días por la fracción de servicio (1,5 x 7= 10,5 multiplicados Bsf. 29,33= 307,96). Del referido concepto no consta en autos su cancelación, en consecuencia se condena a la sociedad mercantil O.M.S. al pago de trescientos siete bolívares fuertes con noventa y seis céntimos (Bsf. 307,96), por concepto de vacaciones fraccionadas del año 2009. Así se decide.

   Bono vacacional: de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, se le cancelara al trabajador en la oportunidad de sus vacaciones una bonificación equivalente a 7 días de salario más 1 día por cada año. A la trabajadora le correspondía lo siguiente: año 2006-2007= 7 días X Bsf. 17,06 de salario diario básico= Bsf. 119,42; año 2007-2008= 8 días X Bsf. 20,5 de salario diario básico= Bsf. 164; 2008-2009= 9 días X Bsf. 26,66 de salario diario básico= Bsf. 239,94; para un total de quinientos veintitrés bolívares fuertes con treinta y seis céntimos (Bsf. 523,36), que se condena a cancelar a la demandada. Así se decide.

   Bono vacacional fraccionado 2009: de conformidad con el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo reclama 4,08 días, multiplicados por Bs. 69,42, da como resultado la cantidad de Bsf. 266,92. Sin embargo, conforme al articulo 225 eiusdem se observa que el calculo efectuado en la demanda es errado, ya que, si el actor fuese laborado los 4 años le correspondían 10 días/12 meses, da un total de 0,83 días por la fracción de servicio (0,83 x 7 meses= 5,81 multiplicados Bsf. 29,33= 170,41). Del referido concepto no consta en autos su cancelación, en consecuencia se condena a la sociedad mercantil O.M.S. al pago de ciento setenta bolívares fuertes con cuarenta y un céntimos (Bsf. 170,41), por concepto de vacaciones fraccionadas del año 2009. Así se decide.

   Utilidades: de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, las empresas le cancelaran a sus trabajadores una cantidad equivalente a 15 días de salario por lo menos. A la trabajadora le correspondía lo siguiente: año 2006-2007= 15 días X Bsf. 23,5 de salario diario normal= Bsf. 352,5; año 2007-2008= 15 días X Bsf. 29,33 de salario diario normal= Bsf. 439,95; 2008-2009= 15 días X Bsf. 38,06 de salario diario normal= Bsf. 570,9; para un total de mil trescientos sesenta y tres bolívares fuertes con treinta y cinco céntimos (Bsf. 1.363,35), que se condena a cancelar a la demandada. Así se decide.

   Utilidades fraccionado 2009: de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponden 10 días que multiplicados por la cantidad de 69,42 que era el salario diario para el momento, da como resultado la cantidad de Bsf. 694,20. Sin embargo, se observa que el calculo efectuado en la demanda es errado, ya que, si el actor fuese laborado un 1 año le correspondían 15 días/12 meses, da un total de 1,25 días por la fracción de servicio (1,25 x 7 meses= 8,75 multiplicados Bsf. 40,39= 353,41) trescientos cincuenta y tres bolívares fuertes con cuarenta y un céntimos (Bsf. 353,41), que se condena a cancelar a la demandada. Así se decide.

   Resultando la suma de los montos y conceptos condenados a pagar la cantidad de trece mil novecientos cuarenta y ocho bolívares fuertes con cuarenta y siete céntimos (Bsf. 13.948,47). Ahora bien, de las documentales traídas por ambas partes al proceso y que fueron valoradas por esta Juzgadora se observa que el demandado O.M.S. C.A, canceló algunos conceptos como lo son: antigüedad del año 2006-2009 Bsf 5.309,45; vacaciones 2006-2009 Bsf. 1.348,37; bono vacacional 2006-2009 Bsf. 680,43; intereses Bsf. 871,79; utilidad 2006 Bsf. 512; adelanto de prestaciones sociales recibido por la trabajadora Bsf. 1.697,17; dichos montos arrojan la cantidad de nueve mil novecientos siete bolívares fuertes con veintiún céntimos (Bsf. 9.907,21), que fueron recibidos por la trabajadora y que esta Juzgadora toma en cuenta como adelanto de prestaciones sociales, en consecuencia a los trece mil novecientos cuarenta y ocho bolívares fuertes con cuarenta y siete céntimos (Bsf. 13.948,47), hay que restarle la cantidad de nueve mil novecientos siete bolívares fuertes con veintiún céntimos (Bsf. 9.907,21), recibido por la trabajadora, por lo tanto se condena a la empresa demandada O.M.S. C.A, al pago de cuatro mil cuarenta y un bolívar fuerte con veintiséis céntimos (Bsf. 4.041,26), por diferencia de sueldo y prestaciones sociales. Así se decide.

   Por otra parte, se condena a pagar con motivo de las prestaciones sociales:

   Intereses sobre prestaciones sociales: la parte actora demanda la cantidad de Bsf. 3.063,32, sin embargo esta Juzgadora no puede verificar la procedencia del monto por cuanto no se estableció en la demanda el mecanismo utilizado para su calculo, ni las tasas, por lo tanto este Tribunal declara improcedente el monto, y como se indica ut-supra se condena el pago del concepto de Intereses sobre prestaciones sociales de conformidad con lo establecido en el articulo 108 Tercer aparte del literal “C” de la Ley Orgánica del Trabajo sobre el monto condenado a pagar, mediante experticia complementaria del fallo como se explicará mas adelante. Así se decide.

   Intereses de mora: Siendo los intereses de mora, un concepto que se genera por el retardo en el cumplimiento de la obligación de pago de la cantidad condenada a cancelar, se acuerda el pago de los mismos de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello conforme con lo establecido en la Jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia (Sentencia 28 de Octubre de 2008, expediente Nº AA60-S-2007-002176) ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO e igualmente establecido en el articulo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

   Indexación o corrección monetaria: Se acuerda la indexación sobre las cantidades condenadas a pagar, desde la notificación de la demandada hasta el pago efectivo de los montos condenados a pagar, para la cual se deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, a los fines del computo de dicho índice, excluyendo del referido computo los lapsos de paro y vacaciones tribunalicias, así como los lapsos en los cuales el proceso se encontraba suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor. Conforme a la Sentencia 28 de Octubre de 2008, expediente Nº AA60-S-2007-002176 ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO. Así se decide.

   Los conceptos de Intereses Sobre Prestaciones Sociales; intereses moratorios y la indexación, se calcularan mediante experticia complementaria del fallo, se realizará por un único experto designado por el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución al que corresponda según su distribución, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Siguiendo los parámetros que se indican a continuación:

   - Los intereses Moratorios, se calcularan de la siguiente forma: Intereses causados antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el perito considerará para su avaluó la tasa del 3% anual, de conformidad con lo establecido en el articulo 1277 y 1746 del Código Civil. Se debe tomar en consideración fecha de inicio de la relación laboral; para los intereses generados con posterioridad a la vigencia del texto constitucional, el perito se servirá de la tasa promedio entre la activa y la pasiva fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Vigente.

   - Los intereses sobre prestaciones Sociales, se calcularan tomando en cuenta la tasa promedio entre la activa y la pasiva fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Vigente, computados desde que la antigüedad comenzó a generarse hasta su definitivo pago.

   - Para el cálculo de los enunciados intereses de mora e intereses sobre prestaciones Sociales no opera el sistema de capitalización de los mismos. (Es decir, los propios intereses).

   - La corrección o indexación monetaria de los conceptos condenados a pagar, se determina tomando en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor de la zona Metropolitana de Caracas fijada por el Banco Central de Venezuela.

   - El Juez de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución competente podrá ordenarle al experto designado, para que determine con precisión el monto de los conceptos antes indicados y condenados a pagar, (con excepción de la corrección monetaria , por cuanto ya se estableció su calculo) la experticia se realice desde la oportunidad indicada en esta sentencia por cada concepto hasta la fecha que ese tribunal su estado de Ejecución la presente causa y en caso de que la parte condenada a pagar no cumpla voluntariamente con la sentencia, aplique el contenido del articulo 185 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   En cuanto a la solicitud de la aplicación del criterio de mayo de 2009, referente al computo del procedimiento de estabilidad como tiempo efectivo de servicio para el calculo de prestaciones sociales para el presente caso, efectuada por la parte actora en la audiencia de juicio donde operó la confesión ficta por incomparecencia de la parte demandada, esta Juzgadora niega dicho pedimento porque considera que el referido criterio no se puede aplicar al presente caso, por cuanto la expectativa plausible obliga a la exclusión de la aplicación retroactiva de los virajes de la jurisprudencia y la referida sentencia Nº 0673 con ponencia de la Dra. C.E.P., indica que la misma surtirá efecto a partir de la publicación del fallo, por lo tanto no puede retrotraerse en el tiempo. Así se decide.

   Por las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del Estado Falcón, declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por la ciudadana A.T.M.V. contra la sociedad mercantil O.M.S. C.A, por cobro de prestaciones sociales.

   IV

   DISPOSITIVA

   Este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO TANTO DEL NUEVO REGIMEN COMO DEL REGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO FALCON, SEDE PUNTO FIJO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley. DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por la ciudadana A.T.M.V. contra la sociedad mercantil OASIS MEDANO SUITE C.A, por las razones que se explanaran en la parte motiva de la presente decisión; SEGUNDO: Se condena a la sociedad mercantil OASIS MEDANO SUITE C.A, al pago de los conceptos y montos que se especificaran en la parte motiva de la presente decisión; TERCERO: No hay condenatoria en costas de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio Tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede Punto Fijo; a los ocho (08) días del mes de junio de 2010, siendo las nueve y cuarenta y ocho minutos de la mañana (09:48 am). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   Publíquese, regístrese, déjese transcurrir el lapso de ley y déjese copia certificada de este pronunciamiento para el copiador de sentencias. Cúmplase lo ordenado.

   LA JUEZA DE JUICIO TEMPORAL

   ABOG. MIRCA PIRE MEDINA

   LA SECRETARIA,

   ABG. R.M.

   Nota: En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado, publicándose y registrándose el presente pronunciamiento. Conste.

   LA SECRETARIA,

   ABG. R.M.