Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 14 de Diciembre de 2006

JURISDICCION PROTECCION DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE

De las partes, sus apoderados y de la causa

Se encuentran en esta Alzada copias certificadas de las presentes actuaciones remitidas por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, con ocasión a la apelación interpuesta en fecha 27 de septiembre de 2005, (f.110), por la abogada R.F., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro.45.087, actuando con el carácter acreditado en autos, contra el AUTO DE FECHA 22 DE SEPTIEMBRE DE 2005 (folio 109), que negó el pedimento formulado por la prenombrada abogada, apoderada judicial de la parte demandada, en fecha 21 de abril de 2005, relacionado con la entrega de dinero a la ciudadana E.R.D.Z.; dictado en el procedimiento de PENSION DE ALIMENTOS, intentado por la ciudadana A.M.Z.D.G., en contra del ciudadano J.R.G., titular de la Cédula de Identidad Nro.9.980.198; cuya incidencia correspondió conocer a este Tribunal Superior mediante sorteo de fecha 28 de noviembre de 2006, quedando anotado bajo el N° 06-3021.-

Este Tribunal Superior en atención a la apelación interpuesta procede a dictar el fallo respectivo previa las siguientes consideraciones:

-I-

Actuaciones en relación a la apelación interpuesta:

• Corre inserto a los folios 1 y 2, escrito de demanda por pensión de alimentos, de fecha 31 de julio de 1.998, incoada por la ciudadana A.M.Z.D.G., asistida por el abogado P.F. NATERA GONZALEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 44.700, en contra del ciudadano J.R.G., ambos identificados anteriormente, junto con recaudos anexos, que van del folio 3 al 5, ambos inclusive del presente expediente, cuyo conocimiento correspondió al Tribunal mencionado ut supra.-

• En fecha 05 de agosto de 1.998, el Tribunal A-quo, admite la demanda intentada y procede a darle el curso legal a la misma, ordenándose la citación de la parte demandada para que comparezca a dar contestación, ordenándose asimismo la notificación del Procurador de Menores, realizada esta última en fecha 12 de agosto de 1.998. (14). Es de advertir que en el aludido auto, el mencionado Tribunal de la causa, decretó medida preventiva de embargo, sobre:

- El veinte por ciento (20%) del salario integral que devenga el demandado en la empresa SIDERURGICA DEL ORINOCO, cuyo descuento, dispone el Tribunal, se deberá hacer en forma semanal, quincenal y mensual, de manera consecutiva;

- El veinte por ciento (20%) de la utilidades de fin de año, para ser depositadas por la empresa en una cuenta de ahorros, cuyo número deberá ser suministrado por la actora;

- El cincuenta por ciento (50%) DE LAS PRESTACIONES SOCIALES, UTILIDADES, VACACIONES, FIDEICOMISO, CAJA DE AHORROS u otros beneficios laborales que reciba al terminar la relación laboral, para garantizar veinticuatro (24) PENSIONES DE ALIMENTOS, que deberá retener la empresa en su oportunidad mediante Cheque de Gerencia, a la orden del Tribunal.-

• En fecha 15 de marzo de 2004, comparece la abogada R.F.S., inscrita en el Inpreabogado 45.087, con el carácter de apoderada judicial del ciudadano J.G., supra identificado, y mediante escrito, luego de hacer un recorrido de las actuaciones suscitadas en la aludida causa, manifiesta al Tribunal, sobre la muerte de la demandante de autos, y de su hija EUVIMAR DE LOS A.G.Z., acaecida en fecha 26 de marzo de 2002, y para ello consignó en autos copia certificada de la Declaración de Únicos Universales y Herederos; procediendo a solicitar se declare, conforme a lo dispuesto en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, ordinal tercero (3°), se decrete la perención de la instancia y se suspendan las medidas preventivas decretadas, y se oficie a la empresa SIDOR C.A., por cuanto, a su decir, desde la última actuación procesal de la causa, realizada en fecha 14/04/2003, hasta el día 11/03/04, (fecha de la diligencia, a decir del de la prenombrada abogada) han transcurrido once meses y catorce días. Asimismo hizo el señalamiento sobre la cantidad de dinero que se encuentra depositada en la cuenta de ahorro aperturada en beneficio del hijo de su representado A.J., por pensión de alimento, que le son descontadas a su representado. A su vez, solicitó que tal cantidad, sea utilizada para aperturar un fondo, bajo la figura de FIDEICOMISO a nombre del mencionado adolescente, para que ayude a contribuir con los gastos del hijo de su representado, y se autorice a la ciudadana E.R.D.Z., titular de la cédula de identidad N° 3.028.003, en su condición de abuela materna del adolescente, a retirar los montos o cantidades que acuerde el Tribunal, ello, previa la opinión del Ministerio Público. (f.37 al 55, ambos inclusive).

• Consta al folio 56, escrito contentivo de la Representante del Ministerio Público, abogada A.L.D.F., quien opina favorablemente a que la abuela materna del adolescente A.J., haga los retiros de las mensualidades referidas.

• En fecha 15 de junio de 2004, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con Sede en Puerto Ordaz, N° 3, declaró consumada la perención de la instancia, y en consecuencia extinguido el proceso de obligación alimentaria intentada. (f.59 y 60).-

• Mediante auto de fecha 21 de junio de 2004, (f.61), el Tribunal A-quo, acordó suspender las medidas preventivas de embargo decretadas en fecha 15/06/2004, al respecto acordó oficiar a la empresa SIDOR C.A., (f.62), y se ordenó hacer entrega de la cantidad de dinero solicitada.

• Mediante auto de fecha 21 de abril de 2005, (f.93), el Tribunal de la causa, vista la diligencia de fecha 29/03(05, (f.88), suscrita para la representación judicial del ciudadano J.G., ordenó a la ciudadana E.R.D.Z., titular de la cédula de identidad N° 3.028.003, abuela materna del adolescente de autos, a retirar mediante acta las cantidades atrasadas comprendidas desde la fecha de la muerte de la ciudadana A.M.Z., hasta la extinción de la causa, y una vez conste en autos dicho retiro, se procederá a fijar las cantidades proporcionales que se seguirán cancelando para la manutención del adolescente.

• Mediante escrito de fecha 01 de agosto de 2005, la abogada R.F.S., actuando con el carácter de co-apoderada judicial del ciudadano J.G., supra identificado, manifestó al Tribunal A-quo, que la abuela materna del adolescente A.J.G., no ha recibido el dinero acordado, por la imposibilidad de lograr su citación, al encontrarse de viaje al país de Cuba. Que su representado, se encuentra padeciendo desde hace más de cuatro (4) o cinco (5) meses una lesión física, cuya enfermedad, los médicos no terminan de diagnosticar, y lo mantuvo apróximadamente dos meses hospitalizado. Que la abuela materna del hijo de su representado, vive constantemente viajando al país de Cuba, y el tiempo que permanece en su casa, no le permite ejercer funciones de control y vigilancia sobre el mencionado adolescente, quien hace lo que cree necesario, pues al considerar que su abuela es (Sic..) “viejita” y la puede manejar como quiera. Alega, a su vez, que su representado y su hijo, mantienen contacto, por ser él, quien cubre sus gastos; pero ha recibido la noticia de que su hijo ha perdido el año escolar, y para ello consigna constancia y certificación de notas, marcadas “A” (f.107 y 108); que su abuela como castigo piensa mandarlo a la ciudad de Barquisimeto a trabajar en el campo, situación, a la que su representado se opuso. Alega la mencionada abogada, que su representado recuperará la guarda y custodia de su hijo, y como responsable de su P.P., y en cumplimiento del conjunto de deberes y deberes, por no haber alcanzado la mayoría de edad, solicita le sean entregadas las cantidades de dinero depositadas en el Tribunal, por pensión de alimentos no cobradas, para ser utilizado en su crianza, manutención y estudios; asimismo solicita se oiga la opinión del adolescente A.J.G.Z.. Con el referido escrito, fueron consignados copias simples de informes médicos. (f.99 al 106).-

• Consta al folio 109, el auto de recurrido de fecha 22 de septiembre de 2005, donde el Tribunal A-quo, niega lo solicitado por la apoderada judicial del ciudadano J.G., fundamentado en el hecho, que en fecha 21 de abril de 2005, dicho Tribunal, se pronunció en cuanto a la entrega de dinero a la ciudadana E.R.D.Z., a quien le fue librada boleta de notificación, que no consta en autos su cumplimiento. Contra esta decisión, apeló la abogada R.F., con el carácter acreditado en autos, oída dicha apelación en su solo efecto, en fecha 10 de octubre de 2005. (f. 110 y 111).

• Mediante auto de fecha 16 de Octubre de 2006, el Tribunal A-quo, acordó remitir las copias consignadas, previa su certificación, al Juzgado Superior Distribuidor, a los fines de que conozca la apelación formulada. (f.116 y 117).-

- II -

Argumentos de la decisión

El eje central del presente recurso, lo constituye la inconformidad de la apelante y representante judicial del ciudadano J.R.G., demandado del procedimiento de pensión de alimentos, que incoara en su contra, la ciudadana A.M.Z.D.G., con ocasión del auto recurrido de fecha 22 de septiembre de 2005, que niega lo solicitado por la parte demandada en su escrito de fecha 01 de agosto de 2005, mediante el cual solicita le sean entregadas las cantidades de dinero depositadas en el Tribunal de la causa, por pensión de alimentos no cobradas, para ser utilizado en la crianza, manutención y estudios del adolescente A.J.G., hijo de su mandante.

Efectivamente se recurre del auto de fecha 22 de septiembre de 2005, cursante al folio 109, donde el Tribunal A-quo, niega lo solicitado por la co-apoderada del ciudadano J.G., abogada R.F.S., argumentando que en fecha 21 de abril de 2005, el Tribunal se pronunció en cuanto a la entrega de dinero a la ciudadana E.R.D.Z., y que a tal efecto se ordenó boleta de notificación, no constando en autos que la misma se haya practicado.

La solicitud a que hace mención el auto citado precedentemente, cursa a los folios 95 al 98, cuando la co-apoderada del demandado alega que su representado se encuentra padeciendo desde hace más de cuatro o cinco meses, una enfermedad que aun los médicos no terminan de diagnosticar, razón por la cual estuvo aproximadamente dos meses hospitalizados, siendo sometido a cualquier cantidad de exámenes médico y de laboratorio. Por otra parte, argumenta el demandado, que la abuela materna de su hijo, A.J., vive constantemente viajando a Cuba, que es viejita, y que no ejerce la función de control de vigilancia sobre su hijo, y es él quien suple las necesidades económicas de su hijo, y que en cuanto a los estudios recibió la noticia que el niño perdió el año escolar, y que se encontró luego de su reclusión en un centro médico, cuando fue dado de alta, que la abuela materna optó por retirar los papeles escolares del liceo, y que como testigo, piensa enviarlo a la ciudad de Barquisimeto, a trabajar en el campo, situación por supuesto, a la que él se opuso, manifestando su regreso a la residencia de habitación del demandado, porque de ahora en adelante recuperará el su guarda y custodia, y se encargará de ponerlo a repetir el año escolar perdido, y que por todas estas consecuencias solicita, la entrega de las cantidades de dinero que se encuentran depositadas en la cuenta del Tribunal, por pensión de alimento no cobradas, ya que este mismo dinero lo utilizará en su crianza, manutención y estudios, y pide se oiga la opinión de su hijo adolescente A.J.G..

Si nos remontamos al inicio del presente procedimiento, podemos constatar de la revisión de las actas procesales, que la ciudadana A.M.Z.D.G., asistida por el abogado P.F. NATERA GONZALEZ, demandó por pensión de alimentos, al ciudadano J.R.G., a favor de su hijo A.J., para ese entonces de 8 años de edad.

Luego de los trámites procesales de sustanciación, una vez a derecho el demandado, peticionó la perención de la instancia por haber transcurrido desde el 14 de abril de 2003 a la fecha 11 de marzo de 2004, once meses y catorce días, subsumiéndose tal circunstancia en el ordinal tercero del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, además alegó el fallecimiento de la demandante, y solicitó que con la muerte de la ciudadana A.M.Z., la p.p. le pertenece a él como su padre, J.G., solicitándole al Tribunal, la autorización para que las cantidades de dinero descontadas con motivo del procedimiento de pensión de alimentos, ordene abrir un fideicomiso, y que se autorice suficientemente a la señora E.R.D.Z., en su condición de abuela materna del adolescente a retirar las cantidades de dinero que se acuerden, previo a que sea oído la opinión del Ministerio Público, ya que la señora E.R.D.Z., después de la muerte de su hija y de su nieta, no quiere separarse del único nieto que le quedó vivo, razón por la cual se encuentra ejerciendo la guarda y custodia del mismo, y que su padre seguirá encargado de todos los gastos que por concepto de medicina, enfermedad o cualquier otra causa presente, pudiese presentar su hijo, a quien inclusive, le suministrará la ropa y el calzado en la época decembrina.

Es así, que el Tribunal oída la opinión del Ministerio Público, la cual fue favorable a la solicitud, y que cursa al folio 56, procedió a emitir el pronunciamiento respectivo, tal como consta al folio 59 y 60, señalando la extinción del proceso, y por auto de fecha 21 de junio de 2004, (f.61), ordenó suspender las medidas preventivas de embargo decretadas, asimismo ordenó su entrega de la cantidad de dinero depositada. Según auto de fecha 21 de abril de 2005, cursante al folio 93, el Tribunal A-quo, ordenó notificar a la ciudadana E.R.D.Z., a fin que retire mediante acta que se levantará en dicho Tribunal, las cantidades atrasadas comprendidas desde la fecha de la muerte de la ciudadana A.M.Z.D.G., hasta la extinción de la causa, y que una vez que conste ese retiro, el Tribunal procederá a fijar las cantidades proporcionales que se seguirán cancelando para la manutención del adolescente: A.J.G.Z.. No constando en el expediente, que se haya materializado la notificación de la abuela materna, de la decisión del Tribunal.

Planteada en esos términos el thema decidendum, pasa esta Alzada a pronunciarse al respecto:

En primer lugar se observa, un desorden procesal en la sustanciación del presente procedimiento, sin embargo, la actividad que desplegará esta Alzada, solo debe circunscribirse el auto recurrido, en cuanto a la negativa que contiene, y a ese efecto tenemos:

Si bien es cierto, ya hubo pronunciamientos sobre la entrega de las cantidades de dinero a solicitud de la parte demandada, y la forma en que deberían hacerse entregas periódicas respecto a las mismas cantidades, a favor del adolescente A.J., con autorización a la abuela materna para la movilización y administración de las mismas, no es menos cierto, que existe una denuncia en el escrito consignado ante el Tribunal A-quo, en fecha 01 de agosto de 2005, y que como ya se dijo rielan a los folios 95 al 98, que el Tribunal en vez de proceder a abrir una incidencia conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, en sus dos fases (abriendo una articulación probatoria de considerarlo necesario para la averiguación de la verdad), procedió en forma apresurada a negar lo solicitado, cuando lo más grave allí, no era lo relacionado con el dinero depositado, sino, la delación formulada en cuanto a la relación existente y el comportamiento de la abuela materna y el adolescente, y bajo el cuido de quien se encontraba y por supuesto, el problema de escolaridad denunciado; Ante la gravedad de lo denunciado debió haberse abierto la averiguación correspondiente a través del recurso que da el legislador como la norma mencionada, contenida en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y decidir conforme a derecho, todo tomando en cuenta el interés superior del niño. Todo esto nos lleva a la conclusión, que el auto recurrido debe ser revocado y ordenarse aperturar la incidencia conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por remisión que hace la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente.

Vale la pena señalarle al sentenciador de la primera instancia, los pasos contenidos en la referida norma, y que en anteriores oportunidades se le ha citado por inobservancia de su contenido:

(…) El artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente: “…si por resistencia de una parte a alguna medida legal del Juez, por abuso a algún funcionario, o por alguna necesidad del procedimiento, una de las partes reclamare alguna providencia, el Juez ordenará en el mismo día que la otra parte conteste en el siguiente y haga ésta o no resolverá más tardar dentro del tercer día siguiente lo que considere justo a menos que haya necesidad de esclarecer algún hecho caso en el cual abrirá una articulación por ocho (8) días sin término de distancia.

Si la resolución de la incidencia debiera influir en la decisión de la causa, el juez resolverá la articulación en la sentencia definitiva; en caso contrario decidirá al noveno día…

El artículo 607 ya transcrito textualmente prevé el incidente llamado por la doctrina patria residual o supletorio, para todos aquellos asuntos que no tienen asignados un procedimiento ordinario o común. Aunque la norma indica como causa motiva de la aplicación o pertinencia de este artículo, la resistencia del litigante a una providencia judicial, o el abuso de un funcionario, el caso es que, como expresa la tercera hipótesis, es aplicable a todo asunto o vicisitud procesal que amerite una decisión que no sea de mera sustanciación del proceso. Es decir, una decisión que requiera la previa audiencia de la contraparte y eventualmente, la instrucción de los hechos correspondientes. A tales efectos, si es necesario esclarecer algún hecho para resolver el asunto, se abrirá una articulación probatoria de ocho (8) días sin término de distancia. …

(…) Evidentemente al actuar así el órgano jurisdiccional no siguió el procedimiento pautado en la norma, el lapso probatorio es consecuencia de que haya necesidad de esclarecer algún hecho luego de la contestación. El Juez solo puede crear un procedimiento cuando no existe en la ley y se le faculta conforme al artículo 7 y 10 del Código de Procedimiento Civil, en los demás casos debe dar estricto cumplimiento a los procedimientos pautados por el legislador por ser normas de orden público y así se decide. “

(Sentencia de fecha 06 de Julio de 2005. Expediente N° 05-2920. Dictada por este Tribunal Superior.)

- III -

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Revoca el auto recurrido de fecha 22 de septiembre de 2005 (f.109), dictado en el juicio de Pensión de alimentos incoado por la ciudadana A.M.Z.D.G., en contra del ciudadano J.R.G., y en consecuencia se ordena al tribunal de mérito abrir una incidencia la cual se tramitará y resolverá mediante el procedimiento establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Se declara con lugar la apelación de fecha 27 de septiembre de 2005, interpuesta por la abogada R.F.S., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, ciudadano J.R.G., en contra del aludido auto de fecha 22 de septiembre de 2005.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los Catorce (14) días del mes de Diciembre de dos mil seis (2006).- Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

La Jueza,

Dra. J.P.B.

La Secretaria,

Lulya Abreu L.

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.) previo anuncio de Ley.-

La Secretaria,

Lulya Abreu L.

JPB/la/ym

Exp. N°06-3021.-