Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 24 de Enero de 2012

Fecha de Resolución24 de Enero de 2012
EmisorJuzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteAlejandro José Gómez Mercado
ProcedimientoQuerella Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 06487.

Mediante escrito presentado en fecha quince (15) de marzo del año dos mil diez (2010) ante el Juzgado Superior Distribuidor y recibido en este Juzgado Superior el día diecisiete (17) de marzo del año dos mil diez (2010), la ciudadana A.C.P., titular de la cédula de identidad número V-10.719.272, debidamente asistida por los abogados Á.F. LENTINO, ALFREDO MANCINI T., N.B.R., E.A.R., I.D.V.M.L. y F.V. AÑANGUREN D., debidamente inscritos en el Inprebogado bajo los números 71.954, 20.008, 117.899, 109.314, 125.514 y 124.564, respectivamente, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM).

En fecha diecinueve (19) de marzo del año dos mil diez (2010), se admitió la querella cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 eiusdem (ver folio 36 del expediente judicial).

En fecha veintisiete (27) de mayo del año dos mil diez (2010), se ordenó emplazar a la Procuradora General de la República para que procediera a dar contestación a la presente querella de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso, así como el expediente personal de la ciudadana querellante. De igual forma se ordenó la notificación del Director Ejecutivo de la Magistratura (ver folio 37 del expediente judicial).

Cumplidas las fases procesales, y celebrada la audiencia definitiva en fecha treinta y uno (31) de enero del año dos mil once (2011), la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a los argumentos presentados por la parte querellante, pasa de seguida este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, y a tal efecto observa, que el objeto de la querella versa sobre la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0342, de fecha 06 de octubre de 2009, emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, mediante la cual fue removida y retirada la hoy querellante del cargo de Analista Profesional II.

Al respecto, alega la querellante que ingresó a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en fecha 18 de mayo de 2005, en el cargo de Personal Contratado, bajo la modalidad de Contrato de Profesional de Apoyo, en la Dirección de Infraestructura en la realización de los Estudios de Digitalización de los Proyectos del Área y la Coordinación de Requerimientos en las diferentes Direcciones Regionales Administrativas (DAR). Continua señalando, que ejerció funciones de Jefa Interina de Archivo de la Comisión de Reestructuración y Funcionamiento del Poder Judicial, en el cual permaneció como encargada por un periodo aproximado de diez (10) meses, siendo posteriormente postulada para optar al cargo fijo de Analista Profesional II adscrito a la Dirección de Infraestructura, siendo designada en fecha 26 de octubre de 2005 como Directora de la Oficina de Desarrollo Informático en calidad de encargada, por un lapso de 14 días, ejerciendo finalmente el cargo de Analista Profesional II .

Arguye la hoy querellante, que en fecha 02 julio de 2007, tuvo que ausentarse de su puesto de trabajo ya que tuvo una perdida de 4 semanas de embarazo reincorporándose a su lugar de Trabajo en fecha 16 de julio de 2007, señalando que al día siguiente le fue entregada una carta donde le comunicaba que estaba cambiada física y nominalmente para la Unidad Coordinadora de Proyectos bajo la supervisión del Lic. Julio Cesar Rojas, en el cual permaneció en la Plantilla de Cargos durante el periodo de 2 años.

Asimismo afirma, que el Licenciado Julio Cesar Rojas fue destituido de su cargo por lo cual todo el personal fue cambiado a otras dependencias, por lo que en fecha 22 de mayo del 2009, fue cambiada nominal y físicamente a la Oficina de Desarrollo Informático por un periodo de 4 meses, señalando que a pesar de encontrarse enferma de Bronquitis, estuvo presente en su lugar de trabajo ejerciendo sus funciones; asimismo señala, que estuvo asistiendo a la consulta del servicio médico de la institución y recibiendo tratamiento, acudiendo en fecha 25 de septiembre de 2009, a consulta privada con un médico especialista, quien le diagnosticó Bronquitis Aguda indicándole reposo hasta el día 02 de octubre de 2009. Asimismo expresó, que al reincorporarse a su lugar de trabajo noto que el ambiente le perjudico su estado de salud fuertemente por el aire acondicionado y las remodelaciones que se estaban realizando en el área, razón por la cual decidió consultar con un médico neumonólogo que le indicó reposo hasta el día 10 de octubre de 2009, sin embargo el día 09 de octubre de 2009, sufrió una crisis de tos obligándola a recurrir al especialista más cercano en el cual le diagnostico Bronquitis Aguda y Rinofaringitis.

Aduce la querellante, que el médico especialista privado le indicó reposo, el cual fue a validar en el servicio medico de la DEM, en fecha 13 de octubre de 2009, siendo evaluada por el médico general, el cual la remitió al área de nebulización, con exámenes de sangre y placa de tórax, a lo que una vez encontrándose en el área de nebulización recibió varias llamadas de la Oficina de Desarrollo Informático donde le exigían su presencia inmediata a su lugar de trabajo, a lo que a su decir, el médico general le extiende una constancia donde le informa que no es necesario la ausencia de su persona en su lugar de trabajo, por cuanto se encuentra en perfecto estado de salud. Alega igualmente, que estando presente en la oficina con la presencia de la Dra. Pamphill de Asesoría Laboral, la misma procedió a entregarle el acto administrativo de retiro y remoción del cargo de Analista Profesional II, basándose en la reestructuración, recibiendo el documento en total desacuerdo con el contenido, ya que se encontraba de reposo médico.

Expresa que de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, interpuso el Recurso de Reconsideración en fecha 28 de octubre de 2009, ante la Dirección Ejecutiva de la Magistratura operando el silencio administrativo.

Alega la violación de los derechos constitucionales de conformidad a lo dispuesto en los artículos 21, 49 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo señala, que se le violó el principio de prescindencia total del procedimiento conforme a lo establecido en el Artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y los artículos 3 y 17 de la Ley de Carrera Administrativa.

Alega, un daño causado en virtud de haber sido removida de un puesto obtenido por méritos propios, como lo denota su hoja de servicio por cinco (5) años en la Administración Pública, lo que la hacían pensar que en un futuro mediano o lejano podía optar a una justa jubilación, la cual sería el colofón de una vida útil de trabajo; razón por la que solicita se le devuelva su status dentro de la Administración Pública, toda vez que a su decir, por ser funcionaria de carrera, no ha incurrido en causal de destitución alguna, por lo que se le debe respeto y consideración.

Por último solicita:

Primero

La nulidad del acto administrativo por falta de motivación; Segundo: Ser restituida al cargo; Tercero: Se suspenda el acto administrativo de efectos particulares de fecha 06 de octubre de 2009, contentivo de la Resolución Nº 0342; ratificando que no se encuentra incursa en ninguna causal establecida en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que a su decir, jamás ha sido negligente en las labores inherentes a su cargo, por lo que solicita que el procedimiento aperturado sea declarado improcedente, así como la nulidad absoluta de la Resolución antes señalada.

Así, siendo la oportunidad legal para dar contestación a la querella, la representación judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura lo hizo en los términos siguientes:

Alega la representación del ente querellado, como punto previo, la inadmisibilidad del escrito recursivo, conforme a lo previsto en el Artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual eliminó la obligatoriedad de agotar la vía administrativa para acceder a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual señala que el acto recurrido fue interpuesto de manera anticipada, pues a la fecha de su interposición, no habían transcurrido íntegramente los noventa (90) días a que hace referencia el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para que se diera respuesta al Recurso de Reconsideración intentado por la parte recurrente.

Menciona que la querellante a lo largo de su escrito equipara o confunde la figura de la remoción a la figura de la destitución, haciendo uso para ello incluso de normas adjetivas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, argumentando disposiciones legales de cuerpos normativos que actualmente se encuentran derogados como la Ley de Carrera Administrativa y la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Explana, en cuanto al alegato de la querellante en el sentido de que el acto administrativo impugnado es ilegal y en consecuencia se encuentra viciado de falso supuesto, que dicho acto administrativo se trata de una remoción de una funcionaria al servicio del Poder Judicial y no de una destitución, como lo hace ver la hoy querellante en su escrito recursivo; señalando además, que la relación jurídica entre la Administración y los funcionarios públicos puede concluir como resultado de múltiples causas: “(…) la remoción, se refiere a una situación jurídica por la cual queda a discreción de la autoridad administrativa, la separación del funcionario de su cargo, mientras que, la destitución, hace alusión a la situación en la cual un funcionario sea de carrera o no, se desvincula de la relación de empleo en virtud de haber incurrido en alguna causal de destitución establecida en la Ley (…)”.

Alega, que el caso en concreto se trata de un acto administrativo de remoción emitido por el Director Ejecutivo de la Magistratura como resultado de su potestad discrecional aunado a la ejecución de la Reestructuración Integral del Poder Judicial, implementado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, lo que obliga al patrono a tomar medidas urgentes sin formalismos innecesarios, de conformidad a lo establecido en la Resolución Nº 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, en la consideración segunda y tercera; razón por la que a su decir, no se estableció un procedimiento para tal fin, pues su naturaleza se diferencia de los procesos de reducción de personal que han sido motivados por cambios en la organización administrativa del organismo, siendo la Dirección Ejecutiva de la Magistratura como órgano delegado del M.T., el llamado a ejercer las atribuciones de dirección, gobierno y administración del Poder Judicial, encargado a su vez de la ejecución de la misma.

Asimismo arguye que en cuanto a los preceptos contenidos en la Ley de Carrera Administrativa y Ley de la Corte Suprema de Justicia ambas derogadas, se hace necesario analizar a la luz del ordenamiento jurídico vigente las condiciones necesarias para que el empleado que ingrese a la función pública sea considerado de carrera, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 30 de diciembre de 1999, el cual establece que el ingreso de los funcionarios públicos a la Administración Pública, será por concurso público, no pudiendo considerarse funcionarios de carrera a aquellos que no hayan ingresado de la forma prevista en dicho artículo.

Igualmente señala, que la hoy querellante ingreso a la Administración Pública, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando además, que tampoco se desprende de sus antecedentes de servicios que su ingreso haya obedecido a un concurso público de conformidad con las previsiones constitucionales vigentes.

Explana, en cuanto al alegato de la parte actora referente a la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, por cuanto a su decir el mismo quebrantó leyes de orden público en la tramitación de su procedimiento de conformidad con el Código de Procedimiento Civil, que la norma aplicable para tal fin se encuentra regulada en la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos. Por lo que solita solicita que el presente recurso contencioso administrativo se declare sin lugar.

PUNTO PREVIO

Antes de entrar a conocer el fondo del asunto controvertido, este Tribunal estima pertinente resolver el punto previo planteado por la representación judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en su carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República, el cual se fundamenta en la interposición extemporánea de la acción, toda vez que en sus palabras al haberse ejercido recurso de reconsideración por parte de la hoy querellante, en fecha 28 de octubre de 2009, ésta ha debido dejar transcurrir el lapso de 90 días a que hace referencia el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para poder acudir a la vía judicial; de manera que afirma que al haberse interpuesto la presente querella en fecha 15 de marzo de 2010, es decir, conforme a su cálculo ochenta y siete (87) días hábiles después de intentado el referido recurso, el mismo es extemporáneo por anticipado, lo cual lo hace inadmisible conforme a lo prevé el artículo 92 ejusdem.

Al respecto, revisado como fue el contenido de las actas que conforman el presente expediente, quien decide observa, que obra inserto a los folios 33 y 34 del expediente judicial, notificación Nº 0342, de fecha 06 de octubre de 2009, debidamente dirigida a la ciudadana A.C.P., hoy recurrente, a tenor de la cual se le hace saber que fue removida y retirada del cargo de Analista Profesional II, adscrito a la Oficina de Desarrollo Informático de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura; señalándole entre otras cosas lo siguiente:

(…Omissis…)

SEGUNDO

En atención al contenido y alcance del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, deberá notificársele que de considerar que no se han cumplido los supuestos de Ley, podrá ejercer contra el acto administrativo, los recursos que a continuación se indican:

Recurso de Reconsideración, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presente notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, si lo cree conveniente.

Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de conformidad con el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el lapso de tres (03) meses, contados a partir de la notificación de este acto.

(…Omissis…).

Así pues, no aparece controvertido en autos, el hecho de que la hoy querellante hubiese ejercido en fecha 28 de octubre de 2009, el Recurso de Reconsideración que le fuera advertido como vía de impugnación idónea del acto administrativo hoy recurrido, tal como lo expresó el texto de la precitada notificación, circunstancia que luego de una minuciosa revisión del calendario correspondiente a dicho año, deja ver que al momento en que se presentó la querella, vale decir, para el día 15 de marzo de 2010, habían transcurrido 84 días hábiles a partir del día en que se projudo la interposición del recurso de reconsideración, razón por la cual mal puede entender este sentenciador que no había operado el silencio administrativo. Y así se declara.-

De manera que, no puede sostenerse sobre base cierta que la presente acción pudiera resultar inadmisible por esa causa, máxime cuando fue la misma Administración la que hizo a la hoy querellante incurrir en el error denunciado, dado que son procedimientos que se regulan por normativas especiales tal y como lo son el constituyente y el propio Estatuto del Personal Judicial en su artículo 47; dicha tesis ha sido sostenida por la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, que en fecha dieciocho (18) de mayo de 2010, dictó decisión a tenor de la cual concluyó al resolver caso análogo, expresó textualmente lo siguiente:

(…) Omissis(…)

A los fines de ratificar lo anterior, esta Corte reitera que no era necesario agotar la vía administrativa para impugnar un acto administrativo derivado de una relación funcionarial, ante la vía contenciosa administrativa; (vid. Sentencia Nº 2008-1258 de fecha 9 de julio de 2008, dictada por esta Corte), pero en el caso in comento se indujo a error al recurrente al señalarle expresamente que podía interponer el recurso de reconsideración según consta en el folio diez (10) del expediente judicial, razón por la cual la parte actora agotó el recurso reconsideración (folios 16 al 17 del expediente) en virtud de la posibilidad que le dio el ente recurrido cuando lo destituyó de su cargo.

Por ello, a juicio de esta Alzada, el ciudadano Albert del Valle Deriz Vallenilla no puede padecer las consecuencias de los errores de la parte recurrida, y en tal sentido, esta Corte resalta, una vez más, que no era necesario la interposición de los recursos administrativos pues la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece de manera clara que la interposición del respectivo recurso contencioso administrativo funcionarial agota la vía administrativa.

Con base en las consideraciones precedentes, este Órgano Jurisdiccional considera que el recurso contencioso administrativo funcionarial fue presentado en tiempo hábil, en virtud del error al cual se indujo al querellante, en la notificación del acto, en consecuencia, esta Corte debe declarar con lugar la apelación interpuesta en fecha 30 de julio de 2008, por el abogado P.R., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente y en consecuencia, revoca el fallo dictado el 29 de julio de 2008, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

En tal sentido, este Tribunal entiende que la acción interpuesta resulta tempestiva; por lo que es obligatorio desestimar el argumento proferido por la representación judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura al efecto, y así se decide.-

Resuelto el punto previo en los términos que anteceden, este sentenciador advierte que el acto administrativo recurrido es de naturaleza contencioso funcionarial, por cuanto afecta a un funcionario adscrito al Poder Judicial en su relación de empleo público, regulado por el Estatuto del Personal Judicial conforme lo establece el numeral 3 del parágrafo único del artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no obstante, siendo sus disposiciones aplicables por vía de supletoriedad únicamente en relación a las dudas de interpretación que puedan suscitarse, o en caso de asuntos no previstos en su texto, ello de conformidad con lo previsto en el propio artículo 47 del antes mencionado Estatuto del Personal Judicial, de manera que por tratarse en el caso de marras de un acto administrativo de remoción y retiro, fundamentado por la Administración en un procedimiento de reestructuración, circunstancia no prevista en el Estatuto del Personal judicial, el análisis planteado se realizará partiendo de las disposiciones de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública, conforme a lo antes expresado.

Aclarado lo anterior, este Tribunal pasa de seguidas a pronunciarse sobre el fondo del asunto controvertido y al respecto advierte, que el acto recurrido en la presente causa fue dictado en fecha 06 de octubre de 2009, por el Director Ejecutivo de la Magistratura, a tenor del cual entre otras cosas se señaló lo siguiente:

La Dirección Ejecutiva de la Magistratura, representada por el ciudadano (…) en concordancia con lo previsto por Resolución número 2009-0008 de fecha dieciocho (18) de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se acuerda la Reestructuración integral de todo el poder judicial.

RESUELVE

PRIMERO

Remover y retirar del cargo de ANALISTA PROFESIONAL II, adscrito a la Oficina de Desarrollo Informático, a la ciudadana A.C.P., titular de la Cédula de Identidad No. 10.719.272.

SEGUNDO

En atención al contenido y alcance del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, deberá notificársele que de considerar que no se han cumplido los supuestos de ley, podrá ejercer los recursos que a continuación de indican:

Recurso de Reconsideración dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presente notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de procedimientos administrativos, si lo cree conveniente.

Recurso contencioso Administrativo funcionarial, de conformidad con el ARTÍCULO 95 DE LA Ley del Estatuto de la Función Pública. En el lapso de tres (03) meses, contados a partir de la notificación de este acto.

(…) Omissis

Dada, firmada y sellada en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en Caracas a los seis (06) días del mes de octubre de 2009. Comuníquese, F.R.M., Director Ejecutivo de la Magistratura. (Resaltado del Tribunal).

Ahora bien, del texto parcialmente trascrito se desprenden varias condiciones a saber, la primera: que la ciudadana A.C.P., ya suficientemente identificada en autos, se desempeñaba como Analista Profesional II, adscrita a la Oficina de Desarrollo Informático; la segunda: que el fundamento de la remoción y retiro acordada, se encuentra en la Resolución No. 2009-0008 de fecha dieciocho (18) de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a tenor de la cual se acordó en su artículo 1 “(…) La reestructuración integral del Poder Judicial Venezolano.”; por lo que considera indispensable quien decide a los efectos de controlar el acto recurrido, expresar obiter dictum lo siguiente:

La Administración Pública, entendida en sentido amplio, debe ser vista como la herramienta ejecutora que vincula al Estado como forma suprema de organización, con los particulares. Su actividad, de raíces profundamente filosóficas, está dirigida sin lugar a dudas hacia el logro de los fines propios del Estado, los cuales tienen que ver con el bien común y la seguridad jurídica; para tal fin la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, luego de advertir que la misma se encuentra al servicio de la ciudadanía, instituyó en su artículo 141, los principios sobre los cuales descansa su quehacer diario al establecer textualmente lo siguiente:

Artículo 141.- La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho. (Resaltado del Tribunal).

De tal forma, que la actividad de la Administración Pública, debe ceñirse siempre a los principios de honestidad, transparencia, participación, eficiencia, eficacia, rendición de cuentas, responsabilidad en el ejercicio de la función pública y observancia de la ley y del derecho, ya que cualquier actuación administrativa que vulnere dichas máximas, genera un traspiés que afecta directa o indirectamente la consecución de los f.d.E..

Siendo ello así, se debe entender como titular de la potestad organizativa de la Administración Pública, a quien ejerza su máxima dirección en cualquiera de sus niveles llámese Nacional, Estadal o Municipal, para idear de acuerdo con el principio de mérito y oportunidad y sin más limitaciones que aquellas que establezca la ley, los mecanismos para adecuar la actividad administrativa a los principios que la inspiran, dejando claro que la supresión, modificación o creación de órganos, entes u otras dependencias administrativas se adoptará mediante actos que gocen de rango normativo igual o superior al de aquellos que determinaron su creación o última modificación.

Ello así, el titular de la potestad Administrativa tiene la facultad de adoptar para el logro que persigue la Institución que representa, una u otra forma de organización, dando prioridad conforme lo entienda en su gestión a aquellas funciones asignadas al ente que considere neurálgicas para el logro de sus fines, así pues, esa potestad organizativa se encuentra íntimamente vinculada con el principio de merito y oportunidad de la gestión pública.

En esos términos, resulta claramente demostrado la discrecionalidad que impregna para el titular de la gestión pública, la orden de reorganizar o reestructurar una determinada entidad Administrativa. En tal sentido como quiera que de la revisión de la querella presentada por la ciudadana A.C.P., no se evidencia que ésta hubiere cuestionado en modo alguno el proceso de reestructuración al que se encuentra sometido el Poder Judicial, conforme se desprende de la Resolución Nº 2009-0008, de fecha 18 de marzo de 2009, este Tribunal advierte que dichas circunstancias trae como consecuencia que el análisis a realizar se circunscriba a la necesidad o no que tenia la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de aperturar, sustanciar y decidir un procedimiento a la l.d.E.d.P.J. a la hoy querellante antes de dictar el acto administrativo.

Ahora bien, antes de continuar resulta necesario destacar que se desprende de la Resolución Nº 299 de fecha 06 de octubre de 2009, emanada del Director Ejecutivo de la Magistratura (ver folio 34 del expediente judicial), que en su texto se ordenó de forma acumulativa “remover y retirar del cargo de ANALISTA PROFESIONAL II (…)”; hecho ese que dada la naturaleza de la resolución en la que se fundamenta la actuación administrativa, entiéndase proceso de reestructuración y reorganización, se materializa una situación equívoca por parte del ente administrativo, toda vez que la remoción es la forma que utiliza la Administración para proceder a la separación de un funcionario de libre nombramiento y remoción de la titularidad de un determinado cargo; ciertamente en el caso de marras la inclusión de la palabra remoción resulta jurídicamente altisonante, inapropiada o inadecuada, pues la propia emisión del acto transgrede el fundamento del mismo, toda vez que el mismo se trata de un retiro en atención a una reestructuración y no de una remoción.

De manera que, muy cierto es que en la presente causa erró la Administración al utilizar la palabra remoción al dictar el acto administrativo, por cuanto dicha Institución no es afín a la naturaleza del acto, pero esa circunstancia por si sola y en atención a la independencia que la doctrina y la jurisprudencia han reconocido a la remoción y retiro, no es suficiente para entender absolutamente nulo el acto recurrido, pues el efecto que e.g. en el campo jurídico resulta inexistente por ser incompatible con el argumento que le sirve de sustento al acto, el cual no es otro que la reestructuración del Poder Judicial.

De manera que, resulta entonces controvertido en la presente causa si la Administración podía proceder al retiro de la funcionaria A.S., sin más formalidades que la emisión del acto, a tal efecto se advierte que el segundo aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública trascrito ut supra, y aplicable por vía de supletoriedad a la presente causa, señala que aquellos funcionarios públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, podrán ser reubicados, para lo cual se les concederá un mes de disponibilidad; lo que impone a quien decide el deber de analizar si la hoy querellante ostentaba o no la condición de funcionario de carrera, para lo cual se debe advertir, que no fue controvertido en la presente causa que la hoy querellante ingresó a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el 18 de mayo de 2005, bajo la modalidad de contratada en el cargo Profesional de Apoyo, adscrita a la Dirección General de Administración y Finanzas, que fue postulada al cargo de Analista Profesional II, adscrita a la misma Dirección el 1º de octubre de 2005, cargo ese del cual fue retirada, y que desempeñó durante el periodo comprendido del 26 de octubre de 2005 hasta el 15 de noviembre de 2005, el cargo de Directora de la Oficina de Desarrollo Informático. (ver folio 75 del antecedente administrativo).

De donde se infiere que la hoy querellante ingresó como personal contratado y fue postulada para desempeñarse en el cargo de analista Profesional II del cual fue retirada, sin que mediara un concurso público requisito ese exigido por el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que nazca la condición de funcionario de carrera y en cuya ausencia no puede sostenerse validamente, al menos en nuestro ordenamiento jurídico que se ostente tal cualidad.

Ahora bien, no desconoce quien suscribe la tesis del funcionario provisional a que hace referencia la Sentencia proferida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el expediente Nº Exp. Nº AP42-R-2007-000731, a cuyo tenor se estableció entre otras cosas que la misma no resulta aplicable a aquellos funcionarios no regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, hecho ese que demuestra la inaplicabilidad de dicho criterio en el presente caso, ello en atención a lo previsto en el numeral 3 del parágrafo único del artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que al señalar los entes excluidos de la aplicación de esta ley, reza: “(…) 3. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Judicial.”. Sin embargo considera quien decide que tal condición como solución de justicia solo resultaría procedente en casos de desviación de poder debidamente comprobada.

Llegado a este punto, pasa este Sentenciador a analizar los fundamentos del acto administrativo recurrido parcialmente trascrito ut supra y observa que de su contenido se desprende que descansa el mismo sobre la Resolución número 2009-0008 de fecha dieciocho (18) de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a tenor de la que se ordenó la reestructuración del Poder Judicial, tal como se expuso en líneas que preceden. Por lo que una vez analizada la inexistencia de la carrera judicial en cabeza de la hoy querellante conforme a los criterios explanados en las líneas que anteceden, no le era exigible a la Administración, al menos para el supuesto bajo análisis el cumplimiento de ningún requisito adicional a los cumplidos para efectuar el retiro, pues la hoy querellante no gozaba de la estabilidad propia a las formas funcionariales. Y así se decide.-

Ahora bien, siendo que la hoy querellante alegó que el acto de remoción y retiro fue dictado y notificado, cuando se encontraba de reposo, este Tribunal considera necesario analizar las actas contenidas tanto en el expediente administrativo como en el judicial, a los fines de verificar los reposos consignados, y a tal efecto observa que cursa al folio (32) del expediente judicial Certificado de Incapacidad de fecha 29 de octubre de 2009, expedido por la Clínica L.R., el cual se encuentra debidamente conformado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se le otorga a la ciudadana A.C.P., un periodo de incapacidad desde el día 09 de octubre de 2009 hasta el día 19 de octubre del mismo año.

Ello así, observa quien decide que para el momento en que la ciudadana A.C.P., parte actora se dio por notificada del retiro del cargo que ostentaba, ésta se encontraba de reposo médico debidamente expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, estando incapacitada para el ejercicio del mismo; por lo cual, el acto de retiro no debió ser ejecutado hasta tanto cesara dicha incapacidad por parte de la hoy querellante, razón por la cual la Administración no podía proceder al retiro de la misma, mientras ésta se encontraba de reposo o licencia médica. Y así se decide.

Ahora bien, visto que el periodo de incapacidad cesó el día 19 de octubre de 2009, tal y como se señaló en líneas precedentes, y siendo que la ciudadana A.C.P., se dio por notificada en fecha 13 de octubre de 2009, tal y como se desglosa de la copia fotostática de la notificación Nº 0342 de fecha 06 de octubre de 2009, en la que se lee en la parte inferior que la hoy querellante señaló que: “(…) acepto la presente comunicación pero no su contenido porque en los actuales momentos me encuentra de reposo medico (…)”, advierte quien decide, que si bien es cierto que al acto de retiro de la hoy querellante, se encuentra debidamente ajustado a derecho; no es menos cierto que una vez dictado el mismo, no podía materializarse su ejecución, toda vez que la parte actora se encontraba en una situación de reposo médico tal y como se señaló en líneas precedentes, por lo que se hace forzoso para quien decide entender que el acto de retiro no pudo haberse ejecutado hasta tanto no cesara la licencia que otorga el reposo médico a la hoy querellante, es decir hasta el día 20 de octubre de de 2009, fecha esa que tiene que tomarse en cuenta como fecha efectiva del cese de la relación de empleo público, para todos los efectos legales, y así se decide.

Como consecuencia de lo anterior, este Tribunal ordena a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, a tomar como fecha de retiro de la ciudadana A.C.P., para los efectos del cálculo de las prestaciones sociales y otros beneficios socioeconómicos, el día 20 de octubre de de 2009, fecha en la cual culminó el reposo médico, debidamente otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a la hoy querellante, y así se decide.

Por las razones expuestas en el presente fallo resulta forzoso para este sentenciador declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la presente causa y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana A.C.P., titular de la cédula de identidad número V-10.719.272, debidamente asistida por los abogados Á.F. LENTINO, ALFREDO MANCINI T., N.B.R., E.A.R., I.D.V.M.L. y F.V. AÑANGUREN D., debidamente inscritos en el Inprebogado bajo los números 71.954, 20.008, 117.899, 109.314, 125.514 y 124.564, respectivamente, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM), y en consecuencia:

PRIMERO

Se ANULA el acto administrativo de retiro, contenido en la notificación Nº 0342, de fecha 06 de octubre de 2009, emanada del Director Ejecutivo de la Magistratura, únicamente en cuanto a la fecha de su ejecución se refiere.

SEGUNDO

Se ORDENA a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, a tomar como fecha de retiro de la ciudadana A.C.P., para los efectos del cálculo de las prestaciones sociales, el día 20 de octubre de de 2009, fecha en la cual se culminó el reposo médico expedido a la ciudadana A.C.P..

TERCERO

Se NIEGAN el resto de las peticiones de conformidad con lo establecido en la parte motiva de la presente decisión.

CUARTO

Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de enero del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número ________ dando cumplimiento a lo ordenado.-

ABG. HERLEY PAREDES

SECRETARIA

EXP. No. 06487.

AG/HP/yoly/Nico.r.m.-

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