Decisión nº AZ512009000108 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 21 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional

Caracas, veintiuno (21) de mayo de 2009

199º y 150º

ASUNTO: AP51-R-2009-004178.

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2007-017447

JUEZ PONENTE: DRA. E.S.C.S..

PARTE ACTORA: A.B.V., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V-11.312.979.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: G.M.d.B. y L.S.L., abogadas en ejercicio, inscritas en el IPSA bajo los Nros. 9.027 y 9.273, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: R.A.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. V- 6.258.020.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: MARIOLGA Q.T., P.P. CALVANI ABBO, NILYAN S.L. y C.L.M.E., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los Nros. 2.933, 19.252, 47.037 y 70.483, respectivamente.

MOTIVO: MODIFICACIÓN DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR.

AUTO APELADO: Auto de fecha 13-03-09, dictado por la Juez Unipersonal XVI de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se estableció Régimen de Convivencia Familiar Provisional.

I

Se recibió el presente asunto, con motivo de apelación interpuesta en fecha 17-03-09, por la abogado en ejercicio G.M.d.B., inscrita en el IPSA bajo el Nro 9.027, apoderada judicial de la parte actora en el asunto principal, ciudadana A.B.V., contra el auto dictado por la Juez Unipersonal XVI de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en fecha 13-02-09, en el asunto principal que versa sobre el juicio que por MODIFICACIÓN DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, fue interpuesto por la prenombrada ciudadana A.B.V., en contra del ciudadano R.A.S..

En fecha 07-04-09, se le dio entrada el presente recurso; y se procedió a fijar oportunidad para decidir el mismo.

En fecha 20-04-09, la parte actora apelante ciudadana A.B.V., presentó escrito de fundamentación de su apelación.

En fecha 24-04-09, la recurrente consignó Informe Preliminar que fue elaborado a los niños de autos, por experto de la Escuela de Psicología en S.C.d.T..

Se recibió en fecha 24-04-09, la apoderada judicial de la parte demandada, presentó escrito de observaciones a los argumentos esgrimidos por la actora recurrente ante esta Alzada.

En fecha 27-04-09, la Dra. E.S.C.S., Juez Ponente en el presente asunto, se abocó al conocimiento de la causa.

II

Esta Superioridad para decidir observa:

PUNTO PREVIO

DE LA JURISDICCIÓN

Ciertamente se desprende de copia de Autorización Judicial concedida por el progenitor ciudadano R.A.S., por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Sucre del Estado Miranda, así como del escrito libelar y la contestación de la demanda, que los niños ------- se encuentran domiciliados desde el mes de agosto del 2007, en Tenerife, España, siendo por ende que el domicilio de los mismos, se encuentra fuera del Territorio Nacional.

El artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y el Adolescentes, señala: “…El Juez competente para los casos previstos en el artículo 177 del esta Ley, será el de la residencia del niño o adolescente, excepto en los juicios de divorcio o de nulidad de matrimonio, en los cuales el juez competente será el del domicilio conyugal...”; sin embargo, es de hacer notar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 26-11-08, expediente Nº 2008-865, determinó que en los asuntos en los cuales existan elementos relevantes de extranjería, tal como es el caso sobre el cual fue ejercido el recurso de apelación, se analizaran las normas de Derecho Internacional Privado para lograr establecer la jurisdicción, y una vez dilucidado, dicha Sala Político Administrativa, estableció lo que se transcribe de seguidas a fin de establecer la jurisdicción para conocer este asunto:

“…Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la consulta sometida a su consideración y, a tal efecto, observa:

En el caso de autos, el Tribunal Octavo de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró la falta de jurisdicción del Poder Judicial para conocer la demanda por responsabilidad de crianza incoada por la ciudadana M.D.V.H.R., de nacionalidad venezolana, actuando en nombre y representación del niño (cuya identificación se omite, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), contra el ciudadano J.B.W., de nacionalidad estadounidense y domiciliado en los Estados Unidos de América.

Se trata así de un asunto con elementos de extranjería relevantes que impone ser analizado a la luz del Derecho Internacional Privado, con miras a precisar la jurisdicción para proveer sobre lo demandado. Por tal razón, debe procederse a la revisión de las fuentes del Derecho Internacional Privado previstas en el artículo 1º de la Ley de Derecho Internacional Privado, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.511, del 06 de agosto de 1998, vigente a partir del 6 de febrero de 1999, cuyo texto establece lo siguiente:

Artículo 1. Los supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos jurídicos extranjeros se regularán, por las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en particular, las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela; en su defecto, se aplicarán las normas de Derecho Internacional Privado venezolano; a falta de ellas, se utilizará la analogía y, finalmente, se regirán por los principios de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados.

Conforme a las indicadas reglas, observa la Sala que no existe tratado alguno entre los Estados Unidos de América y la República Bolivariana de Venezuela que regule lo referente a las relaciones paterno-filiales, por lo que se hace necesario el examen de las normas de Derecho Internacional Privado venezolano a los fines de la correspondiente determinación.

A tales efectos, debe señalarse que el artículo 39 de la referida Ley establece lo siguiente:

Artículo 39. Además de la jurisdicción que asigna la ley a los Tribunales venezolanos en los juicios intentados contra personas domiciliadas en el territorio nacional, los Tribunales de la República tendrán jurisdicción en juicios intentados contra personas domiciliadas en el exterior en los casos contemplados en los artículos 40, 41 y 42

Al respecto, los artículos 40, 41 y 42 de la Ley de Derecho Internacional Privado se refieren a los supuestos en los cuales se atribuye a los tribunales venezolanos jurisdicción para conocer de las causas derivadas del ejercicio de acciones de contenido patrimonial, de acciones relativas a universalidades de bienes y de acciones sobre estado de las personas o las relaciones familiares, respectivamente. En el caso de autos, se ha ejercido una demanda por responsabilidad de crianza razón por la cual resulta necesario hacer mención al contenido del artículo 42 de la Ley de Derecho Internacional Privado, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 42. Los Tribunales venezolanos tendrán jurisdicción para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones sobre el estado de las personas o las relaciones familiares:

1º) Cuando el Derecho venezolano sea competente, de acuerdo con las disposiciones de la presente ley, para regir el fondo del litigio;

2º) Cuando las partes se sometan expresa o tácitamente a su jurisdicción, siempre que la causa tenga una vinculación efectiva con el territorio de la República.

(Resaltado de la Sala).

La norma antes transcrita contempla, respecto de las acciones relativas al estado de las personas o relaciones familiares, dos criterios especiales atributivos de jurisdicción a favor de los tribunales venezolanos, los cuales son: en primer lugar, el criterio del paralelismo, con el cual se le atribuye jurisdicción al Estado cuya Ley resulte aplicable para resolver el fondo del asunto y , en segundo lugar, la sumisión, es decir, que un Tribunal tendrá jurisdicción cuando las partes decidan expresa o tácitamente someter la controversia al conocimiento de un determinado tribunal, siempre que existan elementos que denoten una vinculación efectiva con el Estado a cuya jurisdicción se sometan; este último criterio con relación al demandante se evidencia de la interposición de la demanda y, en cuanto al demandado, queda de manifiesto cuando al contestar la demanda, no alega la falta de jurisdicción del tribunal o no se opone a una medida preventiva, conforme lo dispone el artículo 45 de la Ley de Derecho Internacional Privado. (Vid. Sentencias de esta Sala Nos. 769 de fecha 23 de mayo de 2007 y 269, de fecha 28 de febrero de 2008, entre otras) (Subrayado de la Alzada)

Determinado lo anterior, en primer lugar, no se advierte que en el caso bajo examen haya habido sumisión, ni tácita ni expresa, en relación con la parte demandada.

Ahora bien, descartada la sumisión y con fundamento en el primero de los criterios indicados, es decir, el criterio del paralelismo, los tribunales de la República Bolivariana de Venezuela tendrán jurisdicción, siempre que se determine que el ordenamiento jurídico venezolano es el competente para regir el fondo del asunto; en razón de lo cual, a los fines de dilucidar si el derecho venezolano es el aplicable al caso de autos, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley de Derecho Internacional Privado, el cual establece que: “El establecimiento de la filiación, así como las relaciones entre padres e hijos, se rigen por el Derecho del domicilio del hijo”. (Negrillas de la Sala)

Así, en materia de filiación y relaciones paterno-filiales el Derecho aplicable corresponde al del domicilio del hijo, entendiendo por éste, de conformidad con el artículo 13 de la Ley antes referida, el lugar donde tiene su residencia habitual.

Señalado lo anterior, debe esta Sala determinar si el niño (cuya identificación se omite, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), hijo de la demandante y del demandado y cuya responsabilidad de crianza y “custodia temporal” solicita la madre, posee su residencia habitual en la República Bolivariana de Venezuela.

A tal efecto, se observa que la parte actora alegó tener su residencia en los Estados Unidos de América hasta el 8 de julio de 2008, fecha en la que viajó a la ciudad de Caracas, acompañada de su hijo, a los fines de establecerse en la casa de sus padres definitivamente, haciendo uso de un “permiso de viaje” otorgado por su cónyuge y padre del menor, cuya vigencia expiró en fecha 5 de octubre de 2008, lo cual denota que el referido niño no posee su residencia habitual en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que su estancia en el país tuvo como presupuesto un permiso de viaje otorgado por su padre en los Estados Unidos de América, por lo que en principio, de acuerdo al análisis de las citadas normas, correspondería el conocimiento del presente asunto al juez extranjero.

No obstante, en criterio de esta Sala debe realizarse un análisis integral de las disposiciones aplicables, con especial atención a las particulares circunstancias del caso, toda vez que la controversia gira en torno a la determinación de la responsabilidad de crianza a favor del niño (cuya identificación se omite, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien para la fecha cuenta con once (11) meses de edad.

En este orden de ideas, es necesario traer a colación que el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra una protección especial a favor de los niños, niñas y adolescentes, los cuales tienen derecho a una protección especial e integral, a los fines de que puedan desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y en condiciones dignas. Esta protección implica por parte del Estado el compromiso de brindarles protección integral, es decir, tanto la social como la jurídica.

Así, de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente “el Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes”.

Al respecto, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en sus artículos 3 y 9, señala expresamente lo siguiente:

Artículo 3°:

1. En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o lo órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño

(…)

.

Artículo 9°:

1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la Ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.

(…)

.

Igualmente es importante traer a colación el contenido de los artículos 12 de la Ley Orgánica para Protección al Niño, Niña y Adolescente y 8 de la Ley de Derecho Internacional Privado, los cuales disponen lo siguiente:

Artículo 12. Naturaleza de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes.

Los Derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son:

a) De orden público.

b) Intransigibles.

c) Irrenunciables.

d) Interdependientes entre sí.

e) Indivisibles.

Artículo 8. Las disposiciones del Derecho extranjero que deban ser aplicadas de conformidad con la presente ley, sólo serán excluidas cuando su aplicación produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano.

(Destacado de la Sala).

Asimismo, es importante destacar el contenido del artículo 360 eiusdem, el cual establece lo siguiente:

Artículo 360. Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.

En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.

(Resaltado de la Sala.)

De acuerdo a lo expuesto, esta Sala como garante de los derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes y en consideración al interés superior del niño, visto que en el caso bajo examen se encuentran directamente involucrados los derechos e intereses del niño (cuya identificación se omite, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien posee la nacionalidad venezolana por nacimiento de conformidad con la partida de nacimiento que cursa al folio 13 del expediente, en atención a que los derechos de los niños, niñas y adolescentes constituyen materia de orden público de conformidad con lo previsto en los artículos arriba transcritos, debe declarar que el Poder Judicial venezolano sí tiene jurisdicción para conocer del caso de autos. Así se decide…”. (Cursivas y negritas de esta Corte).

Teniendo en consideración la sentencia antes transcrita y acogiéndose al criterio en ella determinado, esta Superioridad expresamente señala que la parte doctrinaria de dicha decisión, se ajusta en lo referente a la sumisión, ya que de las actas se evidencia que, la parte actora interpuso la demanda de Modificación de Régimen de Convivencia Familiar por ante la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes -sumiéndose de manera tácita a la jurisdicción venezolana-; y, al dar contestación a la demanda, el progenitor sin alegar la falta de jurisdicción, del mismo modo aceptó e hizo vigente, lo estatuido en la norma contenida en el ordinal 2° del artículo 42 de la Ley de Derecho Internacional Privado; que indica que ante tal sumisión de ambas partes, el Tribunal tendrá jurisdicción cuando las partes lo decidan y siempre que existan elementos que denoten una vinculación efectiva con el Estado a cuya jurisdicción se sometan.

En razón de lo expuesto, en el caso en comento, la Sala de Juicio y por ende esta Corte Superior, tienen plena jurisdicción para conocer del presente caso, ya que en el mismo se está ventilando asunto referente a niños de nacionalidad venezolana, y las partes se sumieron a lo preceptuado en el artículo 42 de la Ley de Derecho Internacional Privado; amen de que es deber del Estado Venezolano garantizar a los niños de autos, sus derechos, tal como lo preceptúa el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los mismos son de Orden Público. Y ASI SE DECLARA.

Una vez expresado lo anterior, esta Alzada procede a dictar su fallo en relación a la apelación interpuesta por la apoderada de la parte actora ciudadana A.B.V., abogada en ejercicio G.M.d.B., en contra del auto dictado en fecha 13-03-09, por la Juez Unipersonal XVI de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, en el cual estableció la a quo lo siguiente:

…Revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente y vista la diligencia de fecha 05 de Marzo de 2009 suscrita por las abogadas MARIOLGA Q.T. y NILYAN S.L., Inpreabogado Nos 2.933 y 47.037,respectivamente actuando en representación del ciudadano R.A.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 6.258.020, parte accionante en el presente juicio, mediante la cual solicita que le sea fijado un Régimen de Convivencia Familiar Provisional que le permita tener contacto con sus hijos ---------- hasta tanto sea sentenciada la presente causa. En tal sentido, y una vez a.l.a. expuesto, y en aras de proteger el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres y teniendo como norte el Principio del Interés Superior de los niños ------, el cual no es otro que el beneficio que ello conlleva para su desarrollo integral, esta Juzgadora considera procedente la Medida de Régimen de Convivencia Familiar Provisional, solicitada por el ciudadano R.A.S.. En consecuencia, esta Sala de Juicio a cargo de la Jueza Unipersonal Nº XVI del Circuito judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECRETA REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR PROVISIONAL, mientras dure el juicio o mientras sea modificado por la juez de la causa, mientras se decida el fondo del asunto, el cual se establece de la siguiente manera: PRIMERO: La fecha de comienzo del Régimen de Visitas Provisional aquí Decretado, comienza a partir del sábado Cuatro (04) de A.d.D.M.N. (2009), por las vacaciones de Semana Santa y esto será en forma alterna, es decir, que en el año Dos Mil Diez (2010) le corresponde a la madre y así sucesivamente. SEGUNDO: Conforme al régimen vacacional escolar de los niños en su lugar de residencia, el período respectivo de las vacaciones de verano se comparta por mitad correspondiéndole el primer período del año 2009 al padre y el segundo período del año 2009 a la madre y así en forma alterna. TERCERO: Respecto al asueto de Navidad y Fin de Año, igualmente debe dividirse en dos (2) períodos. El primero correspondería desde que los niños salen de vacaciones hasta el veintiséis (26) de diciembre y desde este día inclusive hasta que los niños vuelvan al Colegio. Cada padre disfrutará de la compañía de sus hijos en estos períodos, correspondiéndoles a la madre el primero del año 2009 y al padre el segundo, alternándose cada año. CUARTO: El padre ciudadano R.A.S., podrá retirar a sus hijos en el lugar donde residen con su madre pudiendo trasladarlos dentro del territorio de España siempre con pernocta, debiendo participarle a la progenitora el lugar donde permanecerán durante el tiempo que a éste le corresponda pasar con sus hijos. QUINTO: Ambos progenitores deberán participarse un número telefónico a través del cual el otro progenitor pueda mantener contacto telefónico con sus hijos. Dicha comunicación podría comprender misivas, correo electrónico, Messenger por Internet, entre otros. Líbrese copia certificada a las partes de la presente decisión y remítase a la Oficina de Atención al Público para que les sea entregada a las partes interesadas. Ofíciese lo conducente…

.

ARGUMENTOS ESGRIMIDOS POR LA PARTE APELANTE

EN ESTA SUPERIORIDAD

Mediante escrito de fecha 20-04-09, la abogada en ejercicio G.M.d.B., apoderada judicial de parte actora la ciudadana A.B.V., expresó:

Que el fallo apelado debe ser declarado nulo, en virtud de no haberse cumplido con lo previsto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no se indica las partes y sus apoderados; no hay una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia; y, carece de motivación, señalando que los mismos son requisitos de Orden Público.

Que le fue quebrantado el derecho a opinar a los niños ------, el cual se encuentra debidamente consagrado en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño en concordancia con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, toda vez que la Jueza a quo no tomó en consideración que los niños de autos no habían sido oídos al momento de emitir el pronunciamiento.

Que fue violentado el debido proceso, tal como lo consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto es de Orden Público, y al no dársele cumplimiento se está resquebrajando la tutela judicial efectiva.

OBSERVACIONES FORMULADAS POR LA PARTE DEMANDADA EN RELACIÓN AL ESCRITO PRESENTADO POR LA APELANTE

La parte demandada ciudadano R.A.S., plenamente identificado en las actas, en la persona de sus apoderadas judiciales, abogadas en ejercicio MARIOLGA Q.T. y NILYAN S.L., inscritas en el IPSA bajo los Nros 2.933 y 47.037 respectivamente, señalaron:

Que como punto previo, debe ser declarado Improcedente el recurso ejercido por la parte actora, toda vez que el escrito carece de sustrato real, únicamente contiene transcripción de fragmentos doctrinales y sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, y que a su decir nada atienden a casos análogos al que aquí se ventila; así como que la recurrente no presenta en dicho escrito las razones por las cuales pide la nulidad de la decisión.

Que la sentencia dictada por la Juez Unipersonal XVI es de carácter interlocutorio y que no tiene cabida en ella narrativa, motivación y un dispositivo extenso.

Que es infundado el alegato por parte de la recurrente, de violación del derecho de los niños a opinar y ser oídos en los procedimientos judiciales; ya que no es el tema debatido en la interlocutoria, por cuanto la jueza de instancia, se encuentra en espera de la fijación de la oportunidad para la video conferencia, con el fin de oír a los niños -----, residenciados fuera de la República.

Explanó la parte demandada, las razones por las cuales solicitaron el régimen provisional:

Que se ha distanciado la oportunidad para que se verifique la decisión que resuelva el fondo de la pretensión, porque -señaló la apoderada de la parte demandada- ha sido infringido fundamentalmente el derecho a mantener contacto por parte de ambos niños con su progenitor.

Que el contacto requerido es referido a dos niños, a quienes-señaló la parte- le ha sido vedado el prenombrado derecho de estar en contacto permanente con su progenitor no custodio, ya que desde el 23 de agosto del 2007, no ha sido modificada la situación narrada en el la contestación, sobre el alejamiento en que viven dichos niños de su padre.

Que debido a que los niños están fuera de Venezuela, se solicitó el provisorio régimen de convivencia familiar, en razón de que es menester la planificación del traslado por parte del padre o de los niños de un país a otro, siendo que -indicó la demandada- esa distancia atenta contra la necesaria comunicación y mantenimiento de los lazos afectivos entre padres e hijos.

Que no existen hechos que hagan perjudicial el contacto entre los niños y su padre, por cuanto de la evaluación efectuada al demandado, no se arrojó indicio alguno, para considerar temor a amenaza, en contra de la vida, la salud o la integridad personal de los niños de autos.

Que lo dictado en el presente asunto, es una providencia jurisdiccional tendente a garantizar la eficacia del fallo que deba dictarse en definitiva; y la efectividad del proceso en sí.

Que lo que con ella se busca, es evitar la violación del derecho del niño, bien a través de las probanzas, o bien a través de cualquier otro medio que de oficio el juez disponga en búsqueda de la verdad real.

DE LA OPORTUNIDAD PARA OÍR A LOS NIÑOS DE AUTOS

El a quo, en fecha 13-10-08, estableció que por cuanto los niños se encuentran domiciliados a la fecha en España, procedió por ende, a efectuar los trámites pertinentes, para que fuesen establecidos los lineamientos técnicos necesarios, con el objeto de efectuar vía Internet, en la modalidad de Video Conferencia, entre los niños y la Jueza a quo, con el fin de darle cumplimiento a lo pautado en el artículo 80 de la Ley Especial. Es de hacer notar que, de dicha actuación la Sala de Juicio, se encuentra en espera de la correspondiente autorización, por parte de la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada, con el objeto de pronunciarse sobre la procedencia o no de la apelación interpuesta por la parte actora en el presente asunto, hace las siguientes consideraciones:

En atención a la pretensión de la recurrente sobre que la sentencia dictada por el a quo, carece de indicación de las partes y sus apoderados, observa esta Alzada, que la decisión objeto de apelación tiene carácter interlocutorio, la cual por ende no conlleva el cumplimiento absoluto de los requisitos de forma plasmados en la norma señalada, no obstante la jueza a quo, en el texto de dicha decisión, procedió a identificar al peticionante con sus respectivos apoderados, a los niños beneficiarios de autos, a la progenitora quién instauró la demanda principal, por lo que a criterio de quien suscribe, no es procedente el argumento señalado por la recurrente de que no fueron debidamente identificadas las partes y sus apoderados. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Con respecto al argumento de la recurrente, relativo a que no hay una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, se evidencia del texto de la decisión objeto de la apelación, el señalamiento por parte de la Jueza a quo de indicar las razones por las cuales se dicta la decisión, siendo por ende que, del mismo modo que no es procedente el alegato de inexistencia de una síntesis clara, precisa y lacónica, no lo es igualmente el de no existir motivación, toda vez que tal como se desprende del cuerpo de la decisión apelada que señala: “…En tal sentido, y una vez a.l.a. expuesto, y en aras de proteger el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres y teniendo como norte el Principio del Interés Superior de los niños ---------, el cual no es otro que el beneficio que ello conlleva para su desarrollo integral, esta Juzgadora considera procedente la Medida de Régimen de Convivencia Familiar Provisional,…”; la jueza a quo si motivó su decisión, por lo que no es procedente por ende la pretensión de la recurrente de que la decisión carece de una síntesis clara y que fue debidamente motivada. Y ASI SE DECLARA.

Ahora bien, la recurrente de la misma manera señaló que había sido violentado el derecho a opinar, por parte de los niños -------, derecho consagrado en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño en concordancia con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente; así como que se había violentado el debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 12 de la Ley Especial.

Al respecto observa esta Alzada, establece el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que, en las decisiones dictadas por los Jueces que conocen la materia de niños, niñas y adolescentes, debe privar su Interés Superior, el cual es menester garantizar en todo lo concerniente a ellos, tal como expresamente lo señaló la a quo en la motivación de su decisión.

De igual manera observa esta Superioridad que el artículo 387 de la Ley Especial, expresa una norma de carácter obligatorio, toda vez que la misma señala: “El régimen de visitas debe ser convenido de mutuo acuerdo entre los padres, oyendo al hijo. De no lograrse dicho acuerdo o si el mismo fuese incumplido reiteradamente afectándose los intereses del niño o adolescente, el juez en atención a tales intereses, actuando sumariamente, previos los informes técnicos que considere convenientes y oída la opinión de quien ejerza la guarda del niño o adolescente, dispondrá el régimen de visitas que considere más adecuado…”

La norma transcrita es expresa y categórica, cuando señala que el régimen de convivencia familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre las partes, no obstante en caso de no lograrse el acuerdo, o ante el incumplimiento reiterado en el cual se pueda ver afectado el Interés Superior del Niño, Niña o Adolescente del caso en concreto, el juez que conoce el asunto procederá a dictaminar de manera sumaria, previo los informes técnicos.

Es menester observar que la norma que rige la tramitación del establecimiento de los regímenes de convivencia familiar, expresa que una vez oído a los niños, al progenitor que ejerce la custodia y, vistos los informes técnicos procederá a pronunciarse de forma sumaria.

En el caso de autos, se observa que la Jueza a quo, se encuentra en espera de la correspondiente tramitación de la video conferencia, a efectuar entre los niños de autos y la juez en referencia, con el fin de dar cumplimiento a lo pautado en el artículo 12 de la Convención de los Derechos de los niños y en concordancia con los artículos 80 y 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, más sin embargo el Juez, quién es el representante del Órgano Jurisdiccional, cuya principal misión es garantizar al niño, niña o adolescente, el cumplimiento de sus derechos; entre los cuales se encuentra el de mantener relaciones con sus progenitores, y ante la espera de la opinión de los beneficiarios de autos, se le imposibilita el dar cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 387 de la Ley Especial, sin embargo puede el juez de Protección, quién como ya fue señalado ut supra – velar por el cumplimiento del principio del Interés Superior del Niño-, y garantizar tal contacto siempre y cuando no hayan elementos de juicio que puedan conllevar al juez a considerar que los niños corren algún peligro, lo que no sucede en el presente asunto.

Aunado a lo anterior, esta Alzada procede a transcribir un extracto de la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 11-11-05, con Ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte, que expresa:

…Ahora bien, esta Sala pasa a pronunciarse sobre el fondo de la presente acción de amparo, para lo cual precisa hacer las siguientes consideraciones:

En el caso de autos, la acción de amparo tiene como objeto la presunta violación de los derechos al debido proceso y a la defensa ocasionada por la omisión en la que presuntamente incurrió la Sala No. 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, al no haberse pronunciado respecto del régimen de visita provisional que solicitó, el 30 de junio de 2005, ocasionando –según alegó el accionante- un retardo judicial.

Al respecto, precisa la Sala hacer las siguientes consideraciones:

El artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dispone:

Artículo 387. Fijación del Régimen de Visitas.

El régimen de visitas debe ser convenido de mutuo acuerdo entre los padres, oyendo al hijo. De no lograrse dicho acuerdo o si el mismo fuese incumplido reiteradamente afectándose los intereses del niño o adolescente, el juez, en atención a tales intereses, actuando sumariamente, previos los informes técnicos que considere convenientes y oída la opinión de quien ejerzan la guarda del niño o adolescente, dispondrá el régimen de visitas que considere más adecuado. Dicho régimen puede ser revisado, a solicitud de parte, cada vez que el bienestar y seguridad del niño o adolescente lo justifique, para lo cual se seguirá el procedimiento aquí previsto

.

De la norma transcrita se desprende claramente que, de no lograr los padres conciliación con relación al régimen de visitas, el Juez de Protección del Niño y del Adolescente, debe establecer el aludido régimen, no obstante; para ello debe evaluar los informes técnicos que para tales fines haya solicitado (informes psicológicos, psiquiátricos, sociales, etc).

Ahora bien, evidencia la Sala en el caso de autos que, el 30 de junio de 2005, oportunidad fijada por el tribunal de la causa para que se celebrara el acto conciliatorio, las partes no lograron acuerdo alguno, por lo que el actor, hoy accionante, solicitó a la Sala No. 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, fijara un “RÉGIMEN PROVISIONAL DE VISITAS AMPLIO”.

Al respecto, aprecia la Sala que el procedimiento contemplado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, para ser tramitadas las solicitudes de régimen de visitas, es un procedimiento breve, por lo que no se prevé medidas provisionales algunas. Además, siendo que la ley especial estima que el juez requiere de unos informes para establecer el régimen de visitas, visto que con ellos es que puede conocer realmente las condiciones psicológicas y sociales de los padres, entiende la Sala que por tales razones no se previó un régimen “provisional”.

No obstante, el juez de protección, basado en su conocimiento privado y en observancia del interés superior del niño o del adolescente, podría acordar, provisionalmente, que el padre o la madre, dependiendo del caso, tenga comunicación y contacto con el menor hasta tanto establezca el régimen de visitas. ...”. (Cursivas y negritas de esta Corte).

Tomando en consideración lo expresado en la decisión dictada por la Sala Constitucional del M.T., se concluye que aún sin los informes técnicos respectivos, el juez de protección, que conoce un asunto de régimen de convivencia familiar, puede basado en su conocimiento privado y en observancia del interés superior del niño, la niña o el adolescente, según sea el caso, acordar provisionalmente que el padre o la madre que no ejerce la custodia, tenga comunicación y contacto con el menor hasta tanto establezca el régimen de convivencia familiar.

Aunado a lo expresado, debemos tener en consideración que, el establecimiento de un régimen de convivencia familiar, suaviza el impacto que ocasiona la interrupción o ausencia de que el progenitor no custodio en la relación con sus hijos, mantenga contacto con ellos, tal como lo expresa la Convención de los Derechos del Niño, Nuestra Carta Magna y la Ley Especial; situación que viene a preservar y por ende mejorar la relación paterno o materno- filial; siendo el caso que las obstrucciones o su incumplimiento vienen a conspirar contra este fin esencial.

En este mismo orden de ideas, cabe tener en consideración lo que expresa la tratadista L.N. MAKANICH DE BASSET, en su texto DERECHO DE VISITAS, es menester advertir que “… en estos supuestos de intervención judicial está interesado el orden familiar en su totalidad, pues si no se actúa sobre los progenitores que no saben mantener relaciones adecuadas de parentalidad como padres de un mismo niño, se corre el riesgo de producir graves lesiones en la psiquis o en el espíritu del hijo, y ello no puede ser admitido por el Tribunal…” (Subrayado de la Alzada).

A criterio de quien suscribe, lo ideal sería que los padres de Motus Proprio, fueran quienes, siempre pensando y tomando en consideración las necesidades, la buena salud física, mental y espiritual de sus hijos, resolvieran a favor de estos, mostrándose al efecto, como adultos maduros, manejando los conflictos suscitados en relación a la convivencia familiar, sin que interviniesen terceros, en este caso el Órgano Jurisdiccional, más sin embargo de no lograrse ese supuesto, debe el Tribunal de Protección, asegurar que se dirima la situación y en el caso de una convivencia familiar se establezcan y se cumplan pautas, siempre en beneficio del niño, niña y adolescente de autos, haciendo efectiva la posibilidad de que el progenitor que no ejerce la custodia de los hijos, mantenga contacto con ellos, tal como lo consagra la Reforma a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y/o Adolescentes. Y ASI SE DECLARA.

Es de hacer notar que, ciertamente la opinión de los niños, niñas y adolescentes se debe tener en consideración, como sujetos plenos de derecho que son, sin embargo no se debe dejar de tener en cuenta, que la resolución de fijación de régimen provisional, en el caso en concreto, no viene a constituir una decisión en la cual se está determinando un régimen de convivencia familiar definitivo, sino que el juez está ponderando el contacto entre sus hijos y el ciudadano R.A.S..

De acuerdo a todo lo expresado en las actas, considera esta Alzada que la jueza a quo, actuó ajustada a derecho y de conformidad con la potestad que la norma le confiere, ya que no procedió a establecer un régimen de convivencia familiar, mediante sentencia definitiva, sino que a objeto de que los niños de autos tengan comunicación y contacto con su padre mientras se decide el fondo de la controversia, ya que en la misma se encuentra pendiente, dar cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 80 de la Ley Especial, entiéndase oír a los niños de autos a través de la Video Conferencia; así como que sean evacuadas, las otras probanzas producidas por las partes, las cuales en su oportunidad serán objeto de valoración por parte de la a quo, para la toma de la decisión del fondo de la presente controversia.

En razón de ello la jueza a quo, tomando en consideración su conocimiento privado, a través de la experiencia como Juez de Protección, que le permite dirimir que ciertamente en ninguna medida el progenitor no custodio, crearía o haría daño irreparable al mantener contacto con sus hijos, derecho éste que se encuentra consagrado en la Ley Especial, específicamente en el artículo 27 que expresa: “Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior…”; artículo que deriva del 78 de la Constitución, el cual expresa que como sujetos plenos de derecho, los niños, niñas y adolescentes; deben estar protegidos por los tribunales especializados, quienes respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de la Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás Tratados Internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República, entre los cuales específicamente se encuentran las Instituciones Familiares. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Por todo lo expuesto supra, considera esta Superioridad que la apelación interpuesta por la parte actora a través de su apoderada judicial abogada en ejercicio, G.M.d.B., en contra del auto dictado en fecha 13-03-09 por la Jueza Unipersonal XVI del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no prospera, y por ende, debe ser confirmada la decisión interlocutoria dictada por la prenombrada jueza, en la cual estableció un régimen de convivencia familiar provisional, que estará vigente mientras no se establezca el definitivo. Y ASÍ SE DECLARA.

III

En mérito de las anteriores consideraciones, esta Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada en ejercicio, G.M.d.B., apoderada judicial de la parte actora ciudadana A.B.V., plenamente identificada en el presente asunto, en contra del auto dictado en fecha 13-03-09, por la Jueza Unipersonal XVI, mediante el cual se estableció Régimen Provisional de Convivencia Familiar a favor de los niños --------, el cual SE MODIFICA. Consecuentemente el Régimen Provisional de Convivencia Familiar, que se mantiene mientras sea dictado el fallo definitivo, es el siguiente: PRIMERO: En cuanto a las vacaciones escolares de los niños en su lugar de residencia, el período respectivo de las vacaciones de verano se compartirá por mitad correspondiéndole el primer período del año 2009 al padre y el segundo período del año 2009 a la madre y así en forma alterna mientras dure el juicio. SEGUNDO: Respecto al asueto de Navidad y Fin de Año, igualmente debe dividirse en 2 períodos. El primero correspondería desde que los niños salen de vacaciones hasta el 26 de diciembre y el segundo desde este día (26) inclusive hasta que los niños vuelvan al Colegio. Cada padre disfrutará de la compañía de sus hijos en estos períodos, correspondiéndoles a la madre el primero del año 2009 y al padre el segundo, alternándose cada año, mientras dure el juicio y se dicte sentencia definitiva. TERCERO: El padre ciudadano R.A.S., podrá retirar a sus hijos en el lugar donde residen con su madre, pudiendo trasladarlos dentro del territorio de España siempre con pernocta, debiendo participarle a la progenitora el lugar donde permanecerán durante el tiempo que a éste le corresponda pasar con sus hijos. CUARTO: Ambos progenitores deberán participarse un número telefónico a través del cual el otro progenitor pueda mantener contacto telefónico con sus hijos. Dicha comunicación podría comprender misivas, correo electrónico, Messenger por Internet, entre otros.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veintiún (21) días del mes de mayo de 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

(fdo)

DRA. YUNAMITH Y. MEDINA

LA JUEZ PONENTE,

(fdo)

DRA. E.S.C.S.

LA JUEZ,

(fdo)

DRA. E.M.C. C

LA SECRETARIA,

(fdo)

ABG. D.F.

En esta misma fecha, 21 de mayo de 2009, se publicó y registró la anterior sentencia siendo las ___________________.

LA SECRETARIA,

(fdo)

ABG. D.F.

ASUNTO: AP51-R-2009-004178

ESCS/YM/EC/DF/ Alejandra.