Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 11 de Enero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 01

JUEZ PONENTE: Abogado C.J.M..

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare.

MOTIVO: CONFLICTO DE NO CONOCER.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conforme al artículo 79 del Código Orgánico Procesal Penal, conocer y decidir el conflicto de no conocer planteado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 03 de este Circuito Judicial Penal, quien manifiesta que el conocimiento de la causa le corresponde al Tribunal de Control, al haberse decretado mediante auto de fecha 12/04/2010 la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada en fecha 03/05/2010 por causarse un estado de indefensión a la acusada, por la omisión de pronunciamiento respecto a las pruebas promovidas por la defensa, aunado a vincularse el hecho a un delito de acción pública, ello en relación a la acusación presentada por la Fiscal Sexta del Ministerio Público ABG. A.V.R., en la cual le imputa a la ciudadana A.D.V.V., el delito de DIFAMACIÓN, cometido presuntamente en perjuicio de la niña A.G. RIVAS MEDINA. En este sentido, alega el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03 de este mismo Circuito Judicial Penal, que atendiendo al tipo penal acogido para la calificación jurídica del delito, siendo éste de acción privada, resulta competente el Tribunal de Juicio, por lo que procedió a anular de forma absoluta el auto de fijación de la audiencia preliminar declinando la competencia al Tribunal de Juicio.

Se deja constancia que desde el día 10 de noviembre de 2010, hasta el día 20 de Diciembre del presente año en curso, esta Corte de Apelaciones no dio audiencias, en razón de no encontrarse constituida con los tres miembros que integran la Corte de Apelaciones, aperturándose los días hábiles a partir de la presente fecha 21 de Diciembre de 2010, al haber asumido sus funciones de la Juez de la Corte de Apelaciones la Abogada Magûira Ordóñez.

En fecha 10 de Noviembre de 2010 se recibió el presente asunto en esta Corte de Apelaciones, dándosele entrada en fecha 21 de diciembre de 2010 designándosele la ponencia al Juez de Apelación, Abogado C.J.M., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Cumplidos los trámites procedimentales, esta Corte de Apelaciones a tenor de lo dispuesto en los artículos 79 y 84 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a decidir en los siguientes términos:

I

ANTECEDENTES DE LA INCIDENCIA

En fecha 03 de mayo de 2010, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, con sede en Guanare, celebró audiencia preliminar en la causa signada con el número 3C-4900-10, seguida en contra de la ciudadana A.D.V.V., por el delito de Difamación, en perjuicio de la niña A.G. RIVAS MEDINA, dictándose auto de apertura a Juicio, emitiendo el siguiente pronunciamiento:

Oídos como fueron los argumentos esgrimidos por las partes, esta Instancia estima que llenos los requisitos formales de la acusación de conformidad con el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal en consecuencia en consecuencia, realizado el control formal y material de la acusación este Tribunal EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

1.- Se admite totalmente la acusación presentada por la representación Fiscal en contra del ciudadano: A.D.V.V., venezolana, natural de Bocono Estado Trujillo, de 29 años de edad, soltero, nacida en fecha 26/06/1979, de profesión y oficio cocinera, residenciada en el Barrio Brisas de Coromoto, calle transversal 04, casa s/n Guanare Estado Portuguesa, de conformidad con el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- Se admite la calificación dada por el Ministerio Publico por el delito Difamación, previsto y sancionado en el articulo 442 del Código Penal en perjuicio de la adolescente A.G.R.U., aunado a los artículos 216, 217, 218 y 8 del a Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente, en consecuencia se desestima la solicitud de la defensa.

3.- Se admite en su totalidad los medios de prueba ofertados por el Ministerio Público en su escrito de acusatorio, consistente en las testimoniales de funcionarios, testigos y la victima, de conformidad con los artículos 197, 198, y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser útiles necesarios y pertinentes y debidamente incorporadas al proceso.

Admitida la acusación en los términos expresados se le informó al acusado sobre las Formulas Alternativas de Prosecución del Proceso, razón por la cual se le instruyo sobre el Procedimiento por Admisión de los Hechos establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y cedida la palabra manifestó en forma libre no querer acogerse a este procedimiento, en consecuencia:

Se Ordena la apertura a JUICIO ORAL contra el acusado A.D.V.V., venezolana, natural de Bocono Estado Trujillo, de 29 años de edad, soltero, nacida en fecha 26/06/1979, de profesión y oficio cocinera, residenciada en el Barrio Brisas de Coromoto, calle transversal 04, casa s/n Guanare Estado Portuguesa, por la comisión del delito de Difamación, previsto y sancionado en el articulo 442 del Código Penal en perjuicio de la adolescente SE OMITE POR RAZONES DE LEY , aunado a los artículos 216, 217, 218 y 8 del a Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente.

Se impone medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con el artículo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en la presentación periódica, una vez al mes por ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial penal por el lapso de tres meses.

Se emplazo a las partes para que concurran ante el Juez de Juicio en un lapso de cinco días. Se instruyó a la secretaria para que remita al Tribunal competente las presentes actuaciones

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El Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 03, con sede en Guanare, a quien por distribución le correspondió conocer de la presente causa, previa solicitud de nulidad absoluta presentada por la defensa de la acusada A. delV.V., en fecha 21/09/2010 dictó decisión interlocutoria, señalando lo siguiente:

Visto el escrito presentado por parte del Abogado R.A. en su carácter de defensor privado del acusado A. delV.V., mediante el cual solicita la Nulidad Absoluta del acto de la audiencia preliminar y del auto de apertura a juicio, conforme al artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, motivado a que la juez no se pronuncio con respecto a las pruebas ofertadas por la defensa, este tribunal hace las siguientes consideraciones:

PRIMERO

Observa el Tribunal que la defensa se funda en los siguientes razonamientos: solicito la Nulidad Absoluta del acto de la audiencia preliminar y la sentencia dictada en fecha 3 de noviembre de 2010, con motivo de dicha audiencia, toda vez que atenta con los derechos y garantías mas preciados establecidos en nuestra carta magna como lo es el derecho a la defensa; pues el Tribunal de control Nº3 en su decisión cerceno el derecho a la defensa a mi defendida, cuando guardo silencio en relación a las pruebas ofertadas por la defensa quien hizo uso en su oportunidad legal del articulo 328 ejusdem, no manifestó si las admitía o no causando un gravamen irreparable al dejar sin pruebas en el estado de juicio a mi defendida sin ninguna posibilidad de actuación en el descargo del hecho que se le acusa.

SEGUNDO

Ahora bien, habiendo constatado el Tribunal: 1.)- Que en fecha 26 de marzo de 2010, fue presentada la acusación por la Fiscal Sexta del Ministerio Público Abg. A.V.R., en contra de la ciudadana A. delV.V. por el delito de Difamación, previsto y sancionado en el artìculo442 del Código Penal, en concordancia con los artículos 8, 216, 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. 2.) Que en fecha 12 de Abril de 2010 el Tribunal fijo la oportunidad legal para la audiencia preliminar, para el día 03 de mayo de 2010 3.) Que en fecha 28 de Abril de 2010 la Defensa privada representada por la Abg. Yusmary E.F.R. presentó escrito de promoción de pruebas. 4.) Celebrada como fue la audiencia preliminar según consta en el acta de fecha 03/11/10 inserta a los folios 68 al 71, se evidencia que no fue tomada ninguna determinación en relación con las pruebas ofrecidas por al defensa. 5.) Así mismo de la lectura del auto de apertura a juicio oral y público que cursa a los folios 72 al 80 se evidencia que no hubo ninguna mención referida a los medios de pruebas ofertados por la defensa.

TERCERO

De los hechos antes establecidos se constata que ni en el acta de la audiencia preliminar ni en el auto de apertura a juicio, hubo pronunciamiento del Tribunal de control con respecto a la pertinencia o no de las pruebas ofrecidas por la defensa de la acusada, representada por la Abg. Yusmary E.F.R., verificándose que hubo una violación del derecho a la defensa, al quedar la acusada sin pruebas para la fase de juicio; en efecto el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establece:

La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa……”

Por su parte el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal establece, “Serán consideradas Nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca o las que impliquen inobservancia o violación de los derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratatados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”

Luego, la omisión de pronunciamiento en torno a las pruebas ofrecidas por la defensa, tal como lo plantea el solicitante, en opinión de este Tribunal afecta de nulidad absoluta el acto de la audiencia preliminar y por consiguiente al auto de apertura a juicio oral y público y así debe declararse.

Ahora bien por cuanto la resolución judicial que admite o inadmite las pruebas a ser practicadas en el juicio oral y público, así como las demás facultades y cargas esta atribuida al juez de control en los artículos 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el aparte primero del artículo 64 ejusdem, debe retrotraerse el proceso al estado de celebrar nueva audiencia preliminar y remitir la causa al juzgado de control, y al no ser competente esta juzgadora para resolver la omisión, con fundamento a lo establecido en el artículo 195 que establece:

Cuando no se posible sanear un acto, ni se trate de convalidación, el Juez o la Juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalara expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinara concreta y específicamente cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuales derechos y garantías del interesado afecta, como los afecta, y siendo posible ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven…….

Es por lo que considera este Tribunal procedente declarar con lugar la solicitud de nulidad absoluta de la audiencia preliminar y del auto de apertura a juicio, así como retrotraer el proceso al estado de celebrar la audiencia de prelimar a fin de que el Tribunal legalmente competente dicte todas las determinaciones en el mencionado artículo 330, incluyendo la admisión de las pruebas ofrecidas por al defensa y así se decide

DISPOSITIVO

Por todas las consideraciones antes expuestas y con fundamento en los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que este Tribunal de Primera Instancia en lo penal, en funciones de Juicio Nº 3 en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, declara la Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar y del auto de Apertura a Juicio y acuerda retrotraer el proceso al estado de celebrar nueva audiencia preliminar, a fin de que el Tribunal competente, se pronuncie con respecto a la admisión o no de los medios de pruebas ofertados por la defensa. Remítase la causa al Juzgado de Control Número 3 de este circuito Judicial Penal. Cúmplase”.

Por su parte, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 03 con sede en Guanare, en fecha 15/10/2010, declina la competencia de la presente causa al Tribunal de Juicio, anulando el auto de fijación de la audiencia preliminar al considerar que el conocimiento de la presente causa le corresponde al referido Tribunal por tratarse el hecho punible de un delito de acción privada, asentando en el auto fundado lo siguiente:

TERCERO: Este Tribunal de Control Nº 3 observa que los pronunciamientos a que se contrae el auto de apertura a juicio devienen del acto que fuere fijado inicialmente en fecha 12-04-2010 recibida como fue la acusación fiscal se procedió a establecer la oportunidad para la audiencia preliminar para el día 03 de mayo del año 2.010 a las 10:30 a.m., de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre de el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, sin embargo estimado por esta Instancia vista la nulidad de la audiencia preliminar celebrada, examinado el escrito acusatorio se aprecia que el delito por el cual se procede es el delito de Difamación, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal vigente, delito para el cual está establecido una pena de un (1) año a tres (3) años de prisión y multa de cien unidades tributarias (100 U.T.) a un mil unidades tributarias (1000 U.T.), por lo que su enjuiciamiento no obstante que se trata de una niña, no significa que con ello deba subvertirse el proceso en cuanto a las normas que desde el punto vista funcional determinan la competencia de los Juzgados de Primera Instancia en lo Penal, siendo que las normas que determinan la competencia funcional son de estricto orden público y en consecuencia no pueden ser vulneradas por las partes. En tal sentido atendiendo a la establecido en el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal es competencia por la materia del Tribunal de Juicio Unipersonal el conocimiento de: “…2.- las causas por delitos cuya pena en su límite superior no exceda de cuatro (4) años de privación de libertad; norma ésta que concatenada con el artículo 531 ejusdem determina las funciones jurisdiccionales para cada uno de los órganos en las diferentes funciones, así se tiene que: “El Juez de Juicio en las diferentes causas que le sean atribuida, como Juez unipersonal o integrante de un Tribunal Mixto, según el límite superior de la pena imponible en cada caso, actuará así: 1.- Como Juez Unipersonal en las causas por delitos que no tengan asignada pena privativa de libertad y aquellos cuya pena privativa de libertad no sea mayor de cuatro (4) año; en el procedimiento abreviado y en el procedimiento de faltas; por lo tanto se tiene a pesar de que se trata de sujeto pasivo cualificado no significa que por ello se derogue la competencia funcional, en consecuencia celebrado como fue por este Juzgado la audiencia preliminar cuya nulidad fuere decretada por el Juzgado en función de Juicio Nº 3 aduciendo que se vulneró derechos de la parte acusada al omitir pronunciamiento en cuanto a las pruebas ofrecidas, determina esta Juzgadora que tal carece de legalidad al contravenir las normas procesales que rigen la competencia por la materia como ha sido señalado y por ende es nulo el auto en el que se fijo la precitada audiencia preliminar lo cual se decreta tomando en cuenta que se trata de normas de estricto orden procesal y de obligatorio cumplimiento conforme a las disposiciones establecidas en los artículos 191, 195, 196, del Código Orgánico Procesal Penal relativo al instituto de las Nulidades, entendida ésta como “…defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o la errata en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de básico cumplimiento no prorrogables…” (Borrego Carmelo, 1999 Nuevo P.P., Actos y Nulidades Procesales, p.364, en el presente caso ha operado los supuestos que la Ley Adjetiva contempla en el artículo 191, al haberse vulnerado los derechos consagrados en el artículo 49 de la Carta Fundamental, puesto que este Juzgado aprecia esta circunstancia precisamente con motivo de la nulidad que fuere decretada por el Juzgado en función de Juicio Nº 3 cuya nulidad deviene por una violación de derechos al imputado en el acto de la audiencia preliminar, cuando que de la misma manera este tiene derecho a ser juzgado por su juez natural competente en el conocimiento por la materia y que en el caso subjudice tal competencia se encuentra asignada por la función; siendo que como bien lo sostiene la Doctrina es procedente la nulidad a través de la debida constatación del perjuicio, tal y como lo expresa VESCOVI: “La violación formal debe trascender a la violación de los derechos de las partes o de una parte, (1988:304)”; y GIOVANNONI, cuando asienta: “Es imperioso para declarar la nulidad del acto, que éste produzca un daño y que ese daño no pueda ser reparado sin la declaración de nulidad, (1.978: 75)” (Ob. Cit., pag. 374). Por lo tanto la nulidad esta sujeta no sólo al Principio de Taxatividad o especificidad legal, sino también al Principio de Trascendencia aflictiva, esto es, a decir de ALVARADO (1.992:292): “…cuando el interesado propone la nulidad debe invocar la causa que ocasiona y los hechos en los cuales ella se funda, exponiendo al mismo tiempo las razones que permiten concluir que, por el vicio procesal, quien deduce la nulidad ha quedado efectivamente privado del ejercicio de una facultad o que no ha podido cumplirla cuando era pertinente”. Atendiendo a esta posición doctrinaria la omisión en cuestión influye de manera determinante puesto que no es posible en atención a la especial condición del sujeto cualificado se sustancie la fase intermedia ante un Juez que carece de la competencia funcionarial para ello. Con base a estas consideraciones es por lo que se declara la NULIDAD ABSOLUTA del auto en el que se fijo audiencia preliminar antes citada, todo de conformidad con los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1, 12, 190, 195, 196, del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

CUARTO: Que en función de lo antes mencionado considerando que las normas procesales son de estricto cumplimiento de conformidad a lo establecido en el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal es competencia por la materia del Tribunal de Juicio Unipersonal el conocimiento de: “…2.- las causas por delitos cuya pena en su límite superior no exceda de cuatro (4) años de privación de libertad; norma ésta que concatenada con el artículo 531 ejusdem determina las funciones jurisdiccionales para cada uno de los órganos en las diferentes funciones, en concordancia con el artículo 77 del Código Orgánico Procesal Penal se declina la competencia para conocer del presente proceso ante el Tribunal en función de Juicio ordenando la remisión de las presentes actuaciones. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Segundo de Control, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA: PRIMERO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del auto en el que se fijo audiencia preliminar dictado en fecha 12-04-2010, cursante al folio 45 de las actuaciones todo de conformidad con los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1, 12, 190, 195, 196, del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: DECRETA LA DECLINATORIA DE LA COMPETENCIA DEL PRESENTE ASUNTO PROCESAL ANTE LOS TRIBUNALES DE FUNCIÒN JUICIO DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, DEL ESTADO PORTUGUESA, CON SEDE EN ESTA CIUDAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 64 Y 531 EJUSDEM. Se ordena la REMISIÓN DE LAS PRESENTES ACTUACIONES AL Servicio del alguacilazgo para su distribución. Librándose el Oficio respectivo, Así se decide

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Posteriormente, en fecha 05 de Noviembre de 2010, la Juez de Juicio plantea conflicto de no conocer, señalando que:

SEGUNDO

Ante la citada circunstancia este Juzgado al revisar la causa observó que la misma cursó ante ese Juzgado y en fecha 3 de Mayo del año en curso, se celebro la audiencia preliminar, obviándose tanto en la audiencia preliminar como en el auto de apertura a juicio pronunciarse con respecto a la admisión o no de los medios de pruebas ofertados por la defensa en fecha 28 de abril del presente año, que cursa al folio 54 de la causa, determinándose, la existencia de omisiones procesales que a su vez determinan la violación al derecho a la defensa, por lo que consideró este Juzgado que coloco en un estado de indefensión al acusado.

TERCERO:

Ahora bien, ante la declinatoria de competencia por el Tribunal de Control Nº 03, es menester señalar en este orden que la decisión emitida por este Juzgado en fecha, veintiuno (21) de septiembre del año en curso, ordenado el retrotraimiento del proceso a la celebración de una nueva audiencia preliminar, por tratarse de la omisión con respecto a la admisión o no de los medios de pruebas de la defensa, podrían surgir nuevas circunstancias que pueden variar las ya existencias, en caso de que el imputado asistido técnicamente solicitase la evacuación de diligencias que conllevasen a desvirtuar su condición de imputado.

CUARTO

En función de ello consideró que el auto dictado en fecha veintiuno (21) de Septiembre de año en curso, ya referido por este Juzgado, y que dio lugar a que el Juzgado de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, decretase la Nulidad Absoluta del auto de fecha 12-04-10 y plantease Declinatoria de la Competencia del presente asunto a los Tribunales de juicio, con la finalidad de que los Juzgados de Juicio de este Circuito Judicial Penal, se determine a su vez el Juez natural que corresponde conocer el proceso, sin menoscabo que a través de dicha distribución se determinase la competencia funcional correspondiese e este Juzgado.

Por ultimo es de notar que el articulo 8 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente establece: “El interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un Principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en todas las tomas de decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este Principio esta dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías…”. (subrayado y negrillas del Tribunal). Así como lo previsto en el articulo 216 de la misma Ley el cual establece: “Se declaran de acción publica todos los hechos punibles cuyas victimas sean niños, niñas o adolescentes….”. Por lo que en virtud de los artículos que anteceden este Tribunal se declara incompetente para conocer del presente asunto. Así se decide.

Por los motivos expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio Nº 03, se declara incompetente para conocer el presente asunto, en virtud de que es a los Juzgados de Control, como controlador del proceso penal, quienes les corresponde velar por el cumplimiento de los garantías procesales y por ende la subsanación de las omisiones incurridas en esa fase de control; en consecuencia conforme al articulo 79 ejusdem, planteo conflicto de no conocer del presunto asunto y solicito respetuosamente de esa alzada, se declare la improcedencia, por derecho de la Declinatorio de Competencia planteada en los términos expuestos por la Juez Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, por no cumplir los extremos del articulo 77 del Código Orgánico Procesal Penal

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II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Para emitir el fallo sobre el asunto sometido a consideración, esta Corte de Apelaciones estima pertinente hacer el análisis previo de los distintos argumentos que dieron origen a esta incidencia, y confrontarlos con los dispositivos aplicables a los mismos.

A tal fin, la Juez de Control Nº 03 argumentó que: “…sin embargo estimado por esta Instancia vista la nulidad de la audiencia preliminar celebrada, examinado el escrito acusatorio se aprecia que el delito por el cual se procede es el delito de Difamación, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal vigente, delito para el cual está establecido una pena de un (1) año a tres (3) años de prisión y multa de cien unidades tributarias (100 U.T.) a un mil unidades tributarias (1000 U.T.), por lo que su enjuiciamiento no obstante que se trata de una niña, no significa que con ello deba subvertirse el proceso en cuanto a las normas que desde el punto vista funcional determinan la competencia de los Juzgados de Primera Instancia en lo Penal, siendo que las normas que determinan la competencia funcional son de estricto orden público y en consecuencia no pueden ser vulneradas por las partes…”. A tal razonamiento la Juez de Juicio N° 01 opuso que: “…es de hacer notar que el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece…así como lo previsto en el artículo 216 de la misma Ley el cual establece… Por lo que en virtud de los artículos que anteceden este Tribunal se declara incompetente para conocer del presente asunto.”

Con base en los anteriores argumentos, esta Alzada observa, que en el escrito de Acusación interpuesto por la FISCAL SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO, se imputa a la ciudadana A.D.V.V., de la presunta comisión del delito de Difamación, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, calificación atribuida con relación a los artículos 8, 216 y 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Ciertamente, puede evidenciarse que el hecho punible atribuido a la ciudadana Anaìs del Valle Villegas, está referido a aquellos hechos perseguible sólo a instancia de parte, conforme así lo establece el artículo 449 del Código Penal, bajo el procedimiento establecido en el título VII del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso de marras, la naturaleza de la incidencia se refiere a una de las formas de proceder que se tiene, a saber, por la acción pública o privada de la naturaleza del delito, considerando que la víctima es un sujeto calificado por tratarse de una niña de once (11) años de edad para el momento de la comisión del hecho.

Ahora bien, se tiene como instrumentos normativos de orden supra constitucional la Convención sobre los Derechos del Niño, el cual apunta a la principal responsabilidad en la garantía de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes al Estado, conforme al principio de efectividad que trae aparejada consigo la adopción de medidas o providencias no solo de carácter administrativo y legislativo, sino todas aquellas que siendo de cualquier índole conduzcan al goce y disfrute real de los derechos humanos de los niños y niñas, al respeto de estos derechos y al desarrollo de garantías sociales, económicas, legales, institucionales y administrativas. Con estos simientos y atendiendo a la ratificación de este Convenio se crea en la legislación interna la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, como resultado de una política pública que implementa mecanismos jurídicos, institucionales, culturales, económica y sociales, donde se reconoce que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derecho y se crean vías efectivas para que el estado pueda garantizarles sus derechos con la participación de la sociedad en general y la familia.

En este sentido, se puede extraer del artículo 16 de la Convención de los Derechos del Niño, lo siguiente:

1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación.

2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques.

   Concatenado con lo antes señalado se tiene que el artículo 216 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, prevé: “Acción pública. Se declaran de acción pública todos los hechos punibles cuyas víctimas sean niños, niñas y adolescentes”.

   Igualmente en la Exposición de Motivos con ocasión a la promulgación de la Ley Orgánica para La Protección del Niño y del Adolescente, se aclaró que el proyecto contemplaba un conjunto de sanciones, tanto civiles como penales, aplicables en caso de infracciones contra los bienes jurídicos más relevantes consagrados en favor de niños y adolescentes. En este sentido fueron medulares los siguientes aspectos incluidos en el proyecto:

   1. El carácter de acción pública de todos los hechos punibles cuyas victimas sean niños y adolescentes, de modo que el Ministerio Público, en virtud del principio de la oficialidad, está obligado a investigarlos. (Subrayado de la Corte).

   2. La abolición de las instituciones del nudo hecho y el antejuicio de mérito, protectora de la cualidad del funcionario público y que han derivado en un obstáculo para la averiguación y sanción de los hechos punibles cometidos por abuso de autoridad y por ende fuente de impunidad, en caso de malos tratos, tortura, lesiones e incluso muerte de niños y adolescentes.

   3. La consagración legal de la figura de comisión por omisión, de amplio arraigo en la doctrina penal, que asimila a la comisión, la omisión de quien, estando en posesión de garante, no evita, pudiendo hacerlo un resultado lesivo para el orden jurídico. Ejemplo emblemático es el padre o la madre que sabiendo hambriento a su pequeño hijo, no lo alimentan, pudiendo hacerlo y éste muere a consecuencia. Tal omisión se asimila a la acción de matar, y el resultado muerte se debe sancionar a Título de homicidio intencional (calificado), con una atenuación específica.

   4. La tipificación como delitos autónomos del uso de niños o adolescentes para delinquir y la inclusión de éstos en grupos criminales. Se pretende, con la inclusión de este nuevo tipo, sancionar severamente a quienes, aprovechando la inimputabilidad de los niños y adolescentes, se sirven de ellos en eventos criminales.

   5. La fijación de multas por meses de ingreso, lo cual pretende que la afectación del nivel de vida sea lo más igualitaria posible, cosa que no se logra tomando como base para el cálculo, sumas determinadas o días salario.

   6. La previsión de otras formas accesorias de sanción tales como: cierres, suspensiones, retiro de circulación, incautaciones y restituciones.

   7. La disposición de que las multas impuestas reviertan en beneficio de los niños y adolescentes al destinarlas a los Fondos de Protección.

   Paralela a éstas disposiciones se encuentran también las consagradas en los artículos 285, numerales 1, 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público numerales 1°, 3° y 6°, cuyas disposiciones reconocen a este organismo la titularidad de la acción penal y que en relación a estas facultades, la Carta Magna dispone:

   “Artículo 285. Son atribuciones del Ministerio Público:

1. Garantizar en los procesos judiciales el respeto de los derechos y garantías constitucionales, así como de los tratados, convenios y acuerdos internacionales

   suscritos por la República.

3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

4. Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o perseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley.

   De lo anterior se desprende, que es el Ministerio Público la institución a la cual le ha sido conferida la atribución de ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de un hecho punible y ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o perseguirla no fuere necesaria instancia de parte con las excepciones que la ley pueda disponer, asimismo le corresponde garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso.

   En función de lo señalado, es oportuno citar doctrina contenida en la obra titulada “Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”, de la autora M.M. de Guerrero (2000), donde se lee lo siguiente:

   “…La Ley trae algunas disposiciones de carácter general, relativas a las sanciones penales, que se estimaron necesarias en pro de una cabal protección al niño y al adolescente. Son ellas:

   1. La declaratoria de acción pública de todos los hechos punibles-delitos y faltas-, cuyas victimas sean niños y adolescentes (artículo 216 LOPNA). Esta disposición tiene una doble función, por una parte obliga al ministerio público a ejercer la acción penal (artículo 11, Código Orgánico Procesal penal-COPP) y por la otra, excluye el procedimiento especial previsto para los delitos de acción privada, las formalidades especiales a que el mismo está sometido y los efectos del desistimiento o abandono del tramite (artículo 412 al 414, del COPP). Pag.234.

   En este sentido, habiendo realizado un reencuentro de aquellas disposiciones normativas que regulan el caso bajo examine, constatando que si bien es cierto que el hecho objeto del proceso corresponde al tipo penal de Difamación, cuyo proceso se activa a través de la acción interpuesta a instancia de parte agraviada, no es menos cierto que al calificarse el sujeto pasivo debe necesariamente, atenderse a lo que establece el artículo 216 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, convirtiéndose el hecho punible en un delito de acción pública, correspondiéndole al Ministerio Público ejercer la acción penal ante el Tribunal de Control, puesto que ya no se estaría frente a un procedimiento especial como es el que establece el artículo 400 y 401 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, consecuentemente ante el Tribunal de Juicio la acusación sería declarada inadmisible por tratarse como bien se ha indicado de un hecho punible de acción pública, al establecerlo así la ley especial que rige la materia de niños y adolescentes y en total armonía con lo que, del mismo modo prevé la Convención de los Derechos del Niño, convenio éste ratificado y suscrito por Venezuela, al tratarse el hecho objeto de este proceso penal de una situación que arremete en contra de la honra y reputación de la niña ANYS GABRIELA RIVAS MEDINA; resulta pues, razones más que suficientes para concluir que se está frente a un delito de acción pública. ASÍ SE DECIDE.

   Por otra parte, cabe resaltar que la Juez de Control Nº 3, al mantener el criterio errado en cuanto a la competencia del Tribunal, declaró la nulidad absoluta del auto de fijación de la audiencia preliminar, situación ésta que resulta improcedente, es decir, la juzgadora incurrió en un error in procedendo, al producirse una irregularidad en la actividad procesal por cuanto al declarase incompetente no podía de modo alguno emitir pronunciamiento sobre la causa y mucho menos anular actos anteriores que no se encontraban viciados, pues como bien lo sostenía la referida juzgadora la misma resultaba incompetente para conocer de la causa.

   Ahora bien, tomando en consideración las atribuciones de la Corte de Apelaciones, que a tales efectos ha sido enfatizada por la Sala de Casación Penal, al asentar en sentencia Nº 421, de fecha 27/07/2007, que: “...la labor de la Corte de Apelaciones, verificar la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia”. En tal sentido, aunque no se trata el presente caso de una impugnación a través de los recursos ordinarios, no obstante en el conflicto de no conocer se observó irregularidades en el proceso que deben ser subsanadas para el normal desarrollo del debido proceso, por lo que debe necesariamente esta instancia Judicial, DECLARAR LA NULIDAD de la decisión dictada en fecha 15/10/2010, por el Tribunal de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, únicamente en cuanto a la declaratoria de nulidad del auto de fijación de la audiencia preliminar y se restituye en todos sus efectos dicho acto procesal.

   En el marco de las consideraciones fácticas y jurídicas del asunto sometido a la consideración de esta Alzada, se declara PROCEDENTE el conflicto de no conocer planteado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio N° 03 de este Circuito Judicial Penal, resultando COMPETENTE el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, al cual se le ordena celebre la Audiencia preliminar, en la causa seguida a la ciudadana A.D.V.V., por el delito de DIFAMACIÓN, cometido presuntamente en perjuicio de la niña ANYS GABRIELA RIVAS MEDINA. ASÍ SE DECIDE.-

   Se ordena remitir las actuaciones del presente asunto directamente al Tribunal de Control Nº 03 a los fines de imponerse de la causa, notificar a las partes y decidir al respecto. Se acuerda remitir copia certificada de la presente decisión al Tribunal de Juicio N° 01, en atención a lo estipulado en el artículo 84 del Código Orgánico Procesal Penal.

   DISPOSITIVO

   Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: se declara PROCEDENTE el conflicto de no conocer planteado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio N° 03 de este Circuito Judicial Penal; SEGUNDO: Se declara COMPETENTE el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, al cual se le ordena celebre la Audiencia preliminar, en la causa seguida a la ciudadana A.D.V.V.; y TERCERO: SE ANULA de la decisión dictada en fecha 15/10/2010, por el Tribunal de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, únicamente en cuanto a la declaratoria de nulidad del auto de fijación de la audiencia preliminar y se restituye en todos sus efectos dicho acto procesal. CUARTO: Se ordena remitir las actuaciones al Tribunal de Control N° 03 a los fines de imponerse de las mismas y decidir al respecto; remitiéndose copia certificada de la presente decisión al Tribunal de Juicio Nº 03, conforme al artículo 84 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y remítanse en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los once (11) días del mes de Enero del año 2011. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   El Juez Presidente de la Corte de Apelaciones,

   C.J.M.

   (PONENTE)

   El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

   J.A. RIVERO MAGÛRA ORDOÑEZ

   El Secretario,

   ABG. RAFAEL COLMENARES

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

   Secretario.-

   Exp. Nº 4521-10

   CJM.-P.G.