Decisión nº 06 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 20 de Mayo de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

N° 06.

Por escrito de fecha 22 de abril de 2009, el Abogado A.A.H., actuando con el carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ANAISES MÁRQUEZ, B.C., C.H. y J.C., interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 10 de abril de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, extensión Acarigua de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la aprehensión en flagrancia y la Privación Judicial Preventiva de Libertad a sus defendidos, por la comisión de los delitos de EXTORSIÓN y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, en fecha 11/05/2009 se les dio entrada, se designó ponente al Abg. J.A.R. quien con tal carácter suscribe, y en fecha 13 de mayo de 2009 se admitió el presente recurso de apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 08 de abril de 2009, que correspondió conocer al Juzgado Tercero de Control, extensión Acarigua, el Abogado G.A.S., en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, presenta a los ciudadanos ANAISES MÁRQUEZ, B.C., C.H. y J.C., por ser los autores del siguiente hecho:

En horas de la madrugada del día seis (06) de Abril, los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicaron una Visita Domiciliaria en la residencia del ciudadanos L.A.H.U., ubicada en la Urbanización Tricentenaria de Araure, donde revisaron todos los enceres encontrados en el lugar hasta revisar la cartera propiedad de la esposa del ciudadano L.H. y verificaron que tenía una cierta cantidad de dinero en su cuenta personal del Banco Mercantil, luego de eso se llevan el mencionado ciudadano conjuntamente con su esposa en un vehículo de su propiedad Marca Yari a practicar otro allanamiento en el Barrio Andrés Bello y de allí se trasladan hasta la sede del C.I.C.P.C, donde los funcionarios le manifiestan que estaban implicados en un homicidio y se reúnen algunos funcionarios para llegar a un acuerdo, constriñendo a la ciudadana M.M.R.T., a entregarle la cantidad de veinticinco mil bolívares fuertes (25.000,Bs.F) a cambio de la liberación de su esposo ciudadano L.H., a quien tenían detenido, de lo contrario le iban a sembrar droga, los funcionarios le entregan las llaves de su vehículo y la ciudadana se traslada hasta su residencia en búsqueda de una prima para que la acompañara al banco ubicado en la avenida 5 de Diciembre a retirar el dinero, el banco abrió sus puertas al público a las 8:30am y a la ciudadana le toco el ticket número 7 y la atención en la casilla numero 6, los funcionarios la llamaban del teléfono de mi (sic) esposo diciéndole se apurara que tenía chance hasta las diez, y que sino la tenía antes de las diez le iban a meter la droga a su esposo, por lo que acudió hasta el C.I.C.P.C y cuando iba cerca decidió llevar el dinero hasta la peluquería para esconderlo allí y se fue hasta la sede del CICPC, estando allí en la parte de abajo se le acercó el funcionario Billi Castillo, se montó en su carro y le preguntó en varias oportunidades si tenía el dinero, ella le manifiesta que no, entonces el funcionario le dice que fueran a buscarla, y se trasladaron en la camioneta del funcionario, se montó en la parte de atrás y su prima en la parte de adelante, llegamos (sic) a la peluquería donde tenía el dinero guardado y antes de bajarse le preguntó que sino había gobierno por ahí, ella se bajo de la camioneta, busco el dinero, se monto de nuevo en la camioneta del funcionario, y se fueron nuevamente hasta la sede del CICPC,, cuando estaban en el estacionamiento el funcionario le decía que le entregara el dinero, y prácticamente le quitó el dinero en presencia de su prima y esta observó lo sucedido inmediatamente después de haber entregado el dinero le tomaron una entrevista, de allí salió, llamó a la Doctora Lid Lucena para notificarle que le había hecho entrega del dinero a los funcionarios también llamó a la sede del Táctico para notificarle lo sucedido, luego se trasladó hasta la Fiscalia, para hablar con la doctora Lid Lucena y poner la denuncia...

Solicitando por último el representante del Ministerio Público, que sea declarada la detención como flagrante, y se le impusiera a los imputados la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la comisión de los delitos de Extorsión y Asociación para Delinquir, y que se prosiga el procedimiento por la vía ordinaria.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión de fecha 10 de abril de 2009, el Juez Tercero de Control, extensión Acarigua, acogió la precalificación jurídica de Extorsión y Asociación para Delinquir, contra los ciudadanos ANAISES MÁRQUEZ, B.C., C.H. y J.C., en los siguientes términos:

…omissis…

Cuarto:

Consideraciones para Decidir

(…)

4.- El Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que para la procedencia de una medida restrictiva de libertad deben encontrarse llenos concurrentemente tres esteremos a saber:

1 ) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita.

2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.

3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación

De lo expuesto se traduce que para imponer una medida cautelar debe ser fundada la solicitud y que hayan suficientes elementos que permitan presumir que el imputado pueda evadir el proceso o atentar contra los intereses del mismo, es decir, asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley; aunado a esto, la gravedad del hecho cometido y la pena que podría llegar ha imponerse.

En el caso que nos ocupa, de las actas procesales (sic) se evidencia que los imputados son aprehendidos luego que en la madrugada del día seis (06) de Abril de 2009, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (sic), practicaron una Visita Domiciliaria en la residencia del ciudadano L.A.H.U., ubicada en la Urbanización Tricentenaria de Araure, donde revisaron todos los enceres (sic) encontrados en el lugar hasta revisar la cartera propiedad de la esposa del ciudadano L.H. y verificaron que tenia una cierta cantidad de dinero en su cuenta personal del Banco Mercantil, luego de eso se llevan al mencionado ciudadano conjuntamente con su esposa en un vehículo de su propiedad Marca Yaris a practicar otro allanamiento en el Barrio Andrés Bello y de allí se trasladan hasta la sede del C.I. C. P. C, donde los funcionarios le manifiestan que estaban implicados en un homicidio y se reúnen algunos funcionarios para llegar a un acuerdo, constriñendo a la ciudadana MARI A (sic) M.R.T., a entregarle la cantidad de veinticinco mil bolívares fuertes (25.000,Bs.F) a cambio de la liberación de su esposo ciudadano L.H. a quien tenían detenido, de lo contrario le iban a sembrar droga, los funcionarios le entregan las llaves de su vehículo y la ciudadana se traslada hasta su residencia en búsqueda de una prima para que la acompañara al banco ubicado en la Avenida 5 de Diciembre a retirar el dinero, el banco abrió sus puertas al publico a las 8:30 a.m. y a la ciudadana le toco el ticket numero 7 y la atendieron en la casilla numero 6, los funcionarios la llamaban del teléfono de mi esposo diciéndole que se apurara que tenia chance hasta las diez, y que sino la tenia antes de las diez le iban a meter la droga a su esposo, por lo que acudió hasta el C.I.C.P.C y cuando iba cerca decidió llevar el dinero hasta la peluquería para esconderlo allí, y se fue hasta la sede del CICPC, estando allí en la parte de abajo se le acercó el funcionario Billi Castillo, se monto en su carro y le pregunto en varias oportunidades si tenia el dinero, ella le manifiesta que no, entonces el funcionario le dice que fueran a buscarla, y se trasladaron en la camioneta del funcionario, se montó en la parte de atrás y su prima en la parte de adelante, llegamos a la peluquería donde tenia el dinero guardado y antes de bajarse le preguntó que sino había gobierno por ahí, ella se bajo de la camioneta, busco el dinero, se monto de nuevo en la camioneta del funcionario, y se fueron nuevamente hasta la sede del CICPC, cuando estaban en el estacionamiento el funcionario le decía que le entregara el dinero, y prácticamente le quito el dinero en presencia de su prima y esta observó lo sucedido inmediatamente después de haber entregado el dinero le tomaron una entrevista, de allí salió, llamó a la Doctota Lid Lucena para notificarle que le había hecho entrega del dinero a los funcionarios y también llamó a la sede del Táctico para notificarle lo sucedido, luego se traslado hasta la Fiscalia, para hablar con la doctora Lid Lucena y poner la denuncia, y posteriormente llegaron los funcionarios del Táctico, y se le notifico a los fiscales de guardia como a la Fiscalia Segunda siguiendo instrucciones del ciudadano Fiscal Superior de Inmediato nos trasladamos en búsqueda de los funcionarios apostándonos en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, hasta aproximadamente las seis de la tarde donde se realizó el descarte solicitado al Ministerio Publico por parte del CIUDADANO COMISARIO URBINA, en su carácter de INSPECTOR GENERAL DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS con sede en el Dtto. Capital, donde la victima señala expresamente los funcionarios que participaron en la comisión del delito, aun cuando al formular la denuncia la victima había individualizado a la mayoría. Ahora bien, para verificar la sugerencia en cuanto al descarte solicitado por el alto funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas el cual considere razonable a los fines de garantizarle el derecho a los demás funcionarios actuantes en la comisión y al cual accedimos como parte de buena fe en el proceso penal, le suministro ciudadano Juez de Control él numero telefónico a los fines de que si lo considera pertinente se comunique con dicho ciudadano y verifique lo antes expuesto con relación al descarte propuesto, siendo el mismo 0414-4798495, quedando identificados los funcionarios participantes en el hecho investigado como: SUB INSPECTOR J.G. CARRERA, titular de la cedula de identidad N° V-14.773.479, credencial N° 30.506; DETECTIVES C.H., titular de la cedula de identidad N° V-5.749.124, credencial N° 17.777; B.J.C.G., titular de la cedula de identidad N° V-11.548.819, credencial N ° 26.568; Y la AGENTE DE INVESTIGACIONES, ANAISES R. MARQUEZ H, titular de la cedula de identidad N° V-14.835.789, credencial N° 30.523; Los cuales fueron puestos a la orden de los funcionarios actuantes por parte del Jefe de la Región Comisario J.M.M.., tal situación pude subsumirse en las previsiones de la Cuasi Flagrancia establecida en el articulo 248 del Codigo (sic) Orgánico Procesal Penal, por cuanto debe entenderse que la victima al denunciar el hecho por ante la Fiscalia del Ministerio Publico y participar en el posterior descarte de los funcionarios, realizo la persecución de los imputados, lo cual hace que se trate de una persecución en caliente, a pesar de la falta de continuidad de la persecución, por cuanto la naturaleza del delito in fraganti presuntamente cometido por los hoy imputados, proviene de haber sido identificados por la victima como los autores del hecho que se les atribuye, situación que participo a la autoridad a los fines de lograr su aprehensión a poco de haberse cometido el mismo.

No obstante es necesario acotar que la audiencia celebrada tuvo por objeto oír a los imputados conforme lo establecido en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, y habiéndose cumplido con el cometido de la misma, con todas las garantías procesales (sic) y Constitucionales, este Juzgador pasa a pronunciarse sobre la solicitud hecha por el Ministerio Publico de imponer la Privación Judicial Preventiva de Libertad, como medida cautelar, en tal sentido este Tribunal considera que estamos en presencia de un hecho punible cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y en el cual existen suficientes elementos que hacen suponer la participación de los imputados en el hecho punible de EXTORSION, y el delito de Asociación para delinquir, compartiendo quien aquí decide la calificación Fiscal, por cuanto de las actas que componen la presente causa y del dicho de la victima se desprende que los imputados ANAISES R MARQUEZ H, B.J.C.G., C.H. y JONATHAN G CARRERA, se ponen de acuerdo para exigir a la ciudadana M.M.R.T., que les entregue la cantidad de 25.000 Bolívares, para no sembrarle cierta porción de Droga, a su esposo que se encontraba para ese momento detenido a la orden de los prenombrados ciudadanos, conducta esta que encuadra en los tipos penales antes descritos.

Así mismo considera quien aquí decide, que existen elementos suficientes para presumir el peligro de Fuga toda vez que por la pena que pudiese llegar a imponerse, así como a la facilidad que puedan tener los imputados para permanecer sustraerse de la persecución penal, ya que se trata de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (sic), los cuales pueden influir sobre la victima y los testigos, para que cambien su declaración y así evadir el proceso. Aunado a que la victima quien los ha individualizado, ha manifestado sentir temor por cuanto ha recibido llamadas exigiéndole que cambie su testimonio.

De igual manera considera este juzgador que encontrándose llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar una medida restrictiva de libertad, siendo lo ajustado a derecho en la presente causa dictar una medida judicial preventiva privativa de libertad, como única medida cautelar para garantizar la sujeción de los imputados al proceso. ASÍ SE DECIDE...

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado, A.A.H., actuando con el carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ANAISES MÁRQUEZ, B.C., C.H. y J.C., de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de apelación en contra del auto dictado por el Juzgado Tercero de Control, extensión Acarigua, mediante el cual decretó la privación de libertad a sus defendidos, en los siguientes términos:

(...)

SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA

La presente investigación está impregnada de VICIOS DE NULIDAD ABSOLUTA, que de manera indefectible hacen procedente su declaratoria, en efecto, la presente investigación, desde su inicio está marcada por diligencias investigativas, las cuales fueron practicadas por el Ministerio Público, evidenciando con esta situación, un divorcio total en lo referente a la práctica de dichas diligencias, y con cuya actuación se pone en evidencia que se violentó de manera FLAGRANTE la asistencia y representación de o de los imputados en la causa seguida en contra de los mismos y de manera específica con relación a diligencias practicadas en la misma y en las cuales fueron denominadas o llamadas por el Ministerio Público como diligencias de descarte y las cuales consistieron y no pasaron de ser mas que un reconocimiento en rueda de Individuos a los cuales fueron sometidos los Imputados, pues fueron puestos a la vista en rueda de personas, por parte de la víctima quien señaló a los hoy Imputados, como las personas autoras de los hechos denunciados por su persona, pronunciamiento por el cual se violento flagrantemente lo dispuesto por el Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición legal que de manera expresa refiere...

Ahora bien, Señores Magistrados de nuestra Corte de Apelaciones; será acaso que una diligencia de investigación, mediante la cual se acuerde y se practique un reconocimiento en rueda de personas en franca violación a los dispuesto en el artículo 230 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal ya transcrito. ¿Será que el mismo reviste licitud alguna? Somos al parecer que el mismo es totalmente ilícito ya que a la luz de lo preceptuado en el Artículo 190 de nuestro texto adjetivo, todo elemento de convicción solo tendrá valor si ha sido obtenido de manera lícita; pues bajo ningún supuesto podrá ser apreciado para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y conclusiones previstas en este Código, La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes tratadas, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

(...)

Obsérvese que acá se hace mención a instrucciones impartidas o por solicitud del Jefe policial antes nombrado pero por Dios, me pregunto ¿ES QUE ACASO LA TITULARIDAD DE LA ACCION PENAL ESTA EN MANOS DE LA POLICIA?...de ser así... NO TENGO INCONVENIENTE ALGUNO EN ADMITIR ESE LAPSUS MENTIS, pues tenía entendido y así lo entiendo que el titular de la Acción Penal es el Ministerio Público, y es éste quien ejerce la vigilancia y dirección de las actuaciones que realicen los órganos de investigación penal; pero nada se dice en relación a que la actividad que (sic).

SEGUNDA DENUNCIA

(...)

Cabe señalar, que la motivación representa uno de los presupuestos de la Tutela Judicial Efectiva, sin lo cual el derecho a la doble instancia queda inoperante.

En el caso que nos ocupa, el Juzgador de la recurrida no explana en el referido auto con una motivación propia las razones y fundamentos en los cuales sustenta su decisión. Ello se evidencia claramente de la lectura del Capítulo Cuarto intitulado “Consideraciones para Decidir” en el cual el Juzgador se limita a señalar:

1°.- Que es un deber del Juez garantizar la tutela judicial efectiva, y cita una sentencia proferida hace OCHO (08) años POR LA Sala Político Administrativa, se refiere el Juez a la sentencia N° 00662 del 17/04/2009 (sic); pero obvia que la motivación es el eje en torno al cual gira la referida Tutela Judicial Efectiva, porque ella tiene varias vertientes, dentro de las cuales podemos destacar que sirve como mecanismo para la interdicción de la arbitrariedad judicial, ello en razón de que permite a las partes conocer las razones que tuvo el juzgador para tomar su decisión, y una vez conocidos (sic) dichas razones poder ejercer todos (sic) las acciones y recursos procedentes en vía judicial.

En tal sentido, un fallo como el aquí recurrido, en el cual no se lee el razonamiento de hecho y derecho que llevó al Juzgador al convencimiento de que la decisión proferida esta ajustada al derecho y a la justicia.

(...)

Ciudadanos Jueces de Alzada, la medida de privación preventiva de libertad, es una medida excepcional la cual solo procede cuando ninguna de las demás medidas cautelares establecidas en el artículo 256 de la Norma adjetiva penal puedan satisfacer los supuestos de procedencia de la prisión preventiva. Siendo esto así, debe el Juzgador analizar cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; al respecto cabe señalar, que la recurrida no contiene el debido análisis valorativo de los referidos presupuestos, al efecto el Juzgador del fallo impugnado solo se limita a transcribir textualmente las actas que acompañan la solicitud fiscal, citar el contenido del art. 250 del C.O.P.P., y decretar la más gravosa de todas las medidas cautelares como lo es la Privación Preventiva de Libertad; pero no analiza de manera concreta los supuestos elementos de convicción que trae la representación fiscal al su iudice. Para establecer a ciencia cierta cuál de ellos pueden ser utilizados a tenor del numeral 2° del art. 250 del C.O.P.P., para estimar que mis prenombrados defendidos han sido autores o partícipes en la comisión de los injustos atribuidos por el Ministerio Público.

(...)

Nótese, que el Juez de la recurrida da por acreditada que mi prenombrados defendidos fueron detenidos en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que señala la representación fiscal, porque según el ad quo “se evidencia de las actas procesales (sic)”. Obligatoriamente, cabe preguntarse CON CUAL O CUALES ACTAS PROCESALES EL JUEZ LLEGA A ESE CONVENCIMIENTO. Honorables Jueces de nuestra Corte de Apelaciones, el Juez de la recurrida se limitó a transcribir textualmente (folios 61 al 66) las actas de investigación que acompañan la solicitud fiscal pero no aprecia ni determina para qué hecho o circunstancia concreta toma como elemento de convicción tal o cual acta.. Por el contrario su decisión se convierte en una reunión heterogénea o incoherente de transcripciones textuales incumpliendo el deber constitucional y legal de motivar razonadamente su decisión. Por otra parte, cursa al folio 67 los alegatos de la defensa, sin embargo, no se lee en el auto impugnado las razones jurídicas y fácticas por las cuales el ad quo declara sin lugar los pedimentos que plantee en su debida oportunidad a favor de imputados de autos.

Honorables magistrados, el auto aquí recurrido no establece de manera clara y precisa las razones y los fundamentos del Juzgador para negar mis peticiones y alegatos, configurándose una grosera violación a la tutela judicial efectiva de los derechos de mis patrocinados.

En otro orden de ideas, no solo la concurrencia de los presupuestos establecidos en el art. 250 ejusdem deber ser motivados por el juzgador, también así, debe fundamentar la existencia de los presupuestos de la flagrancia establecidos en el art. 248 del COPP, al respecto se lee al folio 71 que el Juez de la recurrida, en lo que se supone debe ser su MOTIVACIÓN TRANSCRIBE TEXTUALMENTE EL ESCRITO DE SOLICITUD FISCAL, en el cual el Ministerio Público estima que la detención de los imputados de autos se subsume en las previsiones de la cuasi flagrancia, pero el Juez ni siquiera analiza palmariamente el significado y alcance de la cuasi flagrancia, así lo afirmamos porque el Juzgador, amén de haber transcrito textualmente el escrito fiscal no plasma con motivación propia su óptica respecto al asunto planteado, aún cuando, indudablemente tratándose del Derecho a la Libertad, y más aún cuando éste ha sido afectado sin orden judicial DEBE la autoridad judicial que legalice la captura in in realizar un análisis detallado con fundamento en los elementos de convicción existente, así como de las circunstancias alegadas por los captores plasmada en el acta de aprehensión (acta policial), y las razones alegadas por el Ministerio Público en la forma en que supuestamente se produjo la aprehensión; es decir debe el órgano jurisdiccional pronunciarse MOTIVADAMENTE pronunciarse (sic) sobre si nos encontramos o no en algunas de lar circunstancias previstas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para poder establecer si valida o no la detención. De no ser así el juez de control, llamado a velar por el estricto respeto de los derechos y garantías constitucionales y mas aun del derecho fundamental a la libertad, pudiera como en el caso de marras estar avalando detenciones arbitrarias e inconstitucionales.

En conclusión, podemos observar y así lo hacemos del debido conocimiento de esa honorable corte de apelaciones que el juez a quo en la decisión aquí recurrida se limita a transcribir textualmente las actas de investigación y el escrito de solicitud fiscal y a nombrar los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida judicial de privación preventiva de libertad; pero en ningún momento analiza si realmente se configuro alguna de las circunstancias señaladas en el artículo 248 ejusdem, para calificar como flagrantes los hechos que dieron origen a la investigación. Ni siquiera se pronuncia el juzgador sobre los alegatos de la defensa.

En mi opinión, los jueces penales deben preservar las garantías y derechos constitucionales, con el propósito de conservar una administración de justicia democrática, que evite la arbitrariedad y el autoritarismo.

SOLUCION QUE SE PRETENDE

Por todo lo antes expuestos es de justicia solicitar como en efecto lo hago:

PRIMERO: se ANULE EL AUTO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD aquí recurrido y en consecuencia se reponga el presente proceso al estado en que se realice nuevamente la audiencia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de que un juez diferente al de la decisión aquí recurrida decida motivadamente si el hecho imputado a mi defendidos, se trata de un delito flagrante, esto es, si su detención se produjo en algunas de las circunstancias señaladas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y por lo tanto en la parte de la dispositiva del fallo que ha de pronunciar establezca el carácter flagrante o no de la detención ya señalada.

SEGUNDO: se declare la NULIDAD DE TODO LO ACTUADO con posterioridad a la presentación de los imputados de autos.

TERCERO: SE ACUERDE LA LIBERTAD PLENA E INMEDIATA de mi prenombrado defendido.

Pido que el presente recurso sea admitido, sustanciado conforme a Derecho y declarado con lugar en la definitiva...

Por su parte, el representante del Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte el recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.A.H., en su condición de Defensor Privado de los imputados Anaises Márquez, B.C., C.H. y J.C., en contra del auto dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, en fecha 10 de abril de 2009, mediante el cual solicita la nulidad absoluta de las diligencias investigativas por violación del derecho a la defensa de conformidad al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Además, solicita la no procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por no estar llenos los extremos del artículo 250 eiusdem, indicando que no se configuraron las circunstancias señaladas en el artículo 248 del texto adjetivo para calificar como flagrante los hechos que dieron origen a la investigación.

Por último solicita la anulación del auto impugnado, la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la presentación de los imputados y se acuerde la libertad plena e inmediata de sus defendidos.

Así planteadas las cosas por el defensor privado, los integrantes de esta Corte observan que se desprende de la exposición de quien recurre, que la interposición del recurso versa sobre tres (03) denuncias, a saber:

1) Que “la presente investigación está impregnada de VICIOS DE NULIDAD ABSOLUTA… desde su inicio está marcada por diligencias investigativas, las cuales fueron practicadas por el Ministerio Público…y con cuya actuación se pone en evidencia que se violentó de manera FLAGRANTE la asistencia y representación del o de los imputados…y en las cuales fueron denominadas o llamadas por el Ministerio Público como diligencias de descarte…”

2) Que “… la recurrida no está debidamente motivada… la medida de privación preventiva de libertad, es una medida excepcional… debe el Juzgador analizar cada uno de los presupuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”

3) Igualmente alega que el juzgador “debe fundamentar la existencia de los presupuestos de la flagrancia establecidos en el art. 248 del COPP.”

Ahora bien, la Corte para decidir sobre el fondo del recurso observa lo siguiente:

Con relación a la primera denuncia formulada por el recurrente en cuanto a las diligencias de descarte practicadas por el Ministerio Público, si bien del escrito consignado por el representante fiscal (folios 13 al 17), se observa que se realizó el descarte solicitado al Ministerio Público por parte del Comisario Urbina, Inspector General del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con sede en el Distrito Capital, donde la víctima señala expresamente los funcionarios que participaron en la comisión del delito, y aun cuando el acta policial de fecha 06-04-2009 (folios 29 al 31) haya hecho mención de que la víctima descartó a los funcionarios policiales implicados de los que no tuvieron participación en el hecho, se debe recordar que dicha acta policial forma parte de los actos de investigación el cual será considerado por el Juez de Control como elemento de convicción para imponer o no una medida de coerción personal. En otras palabras, no estamos en presencia de un acto formal de Reconocimiento de Imputado conforme a las pautas del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual requiere para su validez el cumplimiento estricto de una serie de previsiones contenidas en dicha norma.

El Código Orgánico Procesal Penal no puede interpretarse desligado de un contexto general, los únicos reconocimientos en él previstos, son los del artículo 230 (reconocimiento de imputado), los de objetos (art. 234) y los sensoriales (art. 235), por lo que fuera de ellos no hay otros; en razón de ello, el contenido del acta policial que riela en la presente causa y el cual reúne las formalidades establecidas en el artículo 303 de la norma adjetiva, no puede asimilarse al reconocimiento de imputado antes señalado, debiendo distinguirse por lo tanto, las diligencias que practica el Ministerio Público en la fase preparatoria a motu propio (sin permiso judicial), y las que requieren de autorización previa del Juez de Control.

Así en sentido amplio, habrá reconocimiento toda vez que se verifique la identidad -latu sensu- de una persona, por la indicación de otra, que manifieste conocerla o haberla visto, pero el reconocimiento propiamente dicho, como acto formal, procede cuando el Ministerio Público lo estime necesario.

En suma, al haberse señalado en el acta policial que la víctima reconoció a los imputados mediante descarte, no la vicia de nulidad; en primer lugar porque la víctima en denuncia previa formulada, identificó de forma clara y precisa a los imputados aportando su identificación y características, y en segundo lugar porque el acta policial cumple con las formalidades de ley, y al no haberse practicado un reconocimiento formal, mal puede el recurrente alegar la violación al debido proceso y al derecho a la defensa, y así se decide.-

Con relación a la segunda denuncia formulada por el recurrente referente a la falta de motivación de la recurrida, en cuanto a que el juez de instancia no estableció de manera clara y precisa las razones y fundamentos utilizados para imponer la más gravosa de todas las medidas cautelares como es la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Al respecto se observa que la recurrida, a los fines de dictar la privación judicial preventiva de libertad, expresó:

En el caso que nos ocupa, de las actas procesales (sic) se evidencia que los imputados son aprehendidos luego que en la madrugada del día seis (06) de Abril de 2009, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (sic), practicaron una Visita Domiciliaria en la residencia del ciudadano L.A.H.U., ubicada en la Urbanización Tricentenaria de Araure, donde revisaron todos los enceres (sic) encontrados en el lugar hasta revisar la cartera propiedad de la esposa del ciudadano L.H. y verificaron que tenia una cierta cantidad de dinero en su cuenta personal del Banco Mercantil, luego de eso se llevan al mencionado ciudadano conjuntamente con su esposa en un vehículo de su propiedad Marca Yaris a practicar otro allanamiento en el Barrio Andrés Bello y de allí se trasladan hasta la sede del C.I. C. P. C, donde los funcionarios le manifiestan que estaban implicados en un homicidio y se reúnen algunos funcionarios para llegar a un acuerdo, constriñendo a la ciudadana MARI A (sic) M.R.T., a entregarle la cantidad de veinticinco mil bolívares fuertes (25.000,Bs.F) a cambio de la liberación de su esposo ciudadano L.H. a quien tenían detenido, de lo contrario le iban a sembrar droga, los funcionarios le entregan las llaves de su vehículo y la ciudadana se traslada hasta su residencia en búsqueda de una prima para que la acompañara al banco ubicado en la Avenida 5 de Diciembre a retirar el dinero, el banco abrió sus puertas al publico a las 8:30 a.m. y a la ciudadana le toco el ticket numero 7 y la atendieron en la casilla numero 6, los funcionarios la llamaban del teléfono de mi esposo diciéndole que se apurara que tenia chance hasta las diez, y que sino la tenia antes de las diez le iban a meter la droga a su esposo, por lo que acudió hasta el C.I.C.P.C y cuando iba cerca decidió llevar el dinero hasta la peluquería para esconderlo allí, y se fue hasta la sede del CICPC, estando allí en la parte de abajo se le acercó el funcionario Billi Castillo, se monto en su carro y le pregunto en varias oportunidades si tenia el dinero, ella le manifiesta que no, entonces el funcionario le dice que fueran a buscarla, y se trasladaron en la camioneta del funcionario, se montó en la parte de atrás y su prima en la parte de adelante, llegamos a la peluquería donde tenia el dinero guardado y antes de bajarse le preguntó que sino había gobierno por ahí, ella se bajo de la camioneta, busco el dinero, se monto de nuevo en la camioneta del funcionario, y se fueron nuevamente hasta la sede del CICPC, cuando estaban en el estacionamiento el funcionario le decía que le entregara el dinero, y prácticamente le quito el dinero en presencia de su prima y esta observó lo sucedido inmediatamente después de haber entregado el dinero le tomaron una entrevista, de allí salió, llamó a la Doctota Lid Lucena para notificarle que le había hecho entrega del dinero a los funcionarios y también llamó a la sede del Táctico para notificarle lo sucedido, luego se traslado hasta la Fiscalía, para hablar con la doctora Lid Lucena y poner la denuncia…

Concluyendo la recurrida de la siguiente manera:

No obstante es necesario acotar que la audiencia celebrada tuvo por objeto oír a los imputados conforme lo establecido en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, y habiéndose cumplido con el cometido de la misma, con todas las garantías procesales (sic) y Constitucionales, este Juzgador pasa a pronunciarse sobre la solicitud hecha por el Ministerio Publico de imponer la Privación Judicial Preventiva de Libertad, como medida cautelar, en tal sentido este Tribunal considera que estamos en presencia de un hecho punible cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y en el cual existen suficientes elementos que hacen suponer la participación de los imputados en el hecho punible de EXTORSION, y el delito de Asociación para delinquir, compartiendo quien aquí decide la calificación Fiscal, por cuanto de las actas que componen la presente causa y del dicho de la victima se desprende que los imputados ANAISES R MARQUEZ H, B.J.C.G., C.H. y JONATHAN G CARRERA, se ponen de acuerdo para exigir a la ciudadana M.M.R.T., que les entregue la cantidad de 25.000 Bolívares, para no sembrarle cierta porción de Droga, a su esposo que se encontraba para ese momento detenido a la orden de los prenombrados ciudadanos, conducta esta que encuadra en los tipos penales antes descritos.

Así mismo considera quien aquí decide, que existen elementos suficientes para presumir el peligro de Fuga toda vez que por la pena que pudiese llegar a imponerse, así como a la facilidad que puedan tener los imputados para permanecer sustraerse de la persecución penal, ya que se trata de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (sic), los cuales pueden influir sobre la victima y los testigos, para que cambien su declaración y así evadir el proceso. Aunado a que la victima quien los ha individualizado, ha manifestado sentir temor por cuanto ha recibido llamadas exigiéndole que cambie su testimonio….

De la anterior transcripción se constata, que la recurrida, en forma global dio por acreditado los requisitos a que se refiere la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con referencia al numeral 2 del citado artículo, es decir, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”, cabe señalar, que la doctrina ha dicho: “En el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación”, ya que, en esta etapa del proceso no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud. En consecuencia, la Corte aprecia que la motivación de la recurrida se encuentra ajustada a derecho; en consecuencia, lo procedente es declarar sin lugar, la presente denuncia.

Para dar contestación a la tercera y última denuncia formulada por el recurrente, referente a la inexistencia de los presupuestos establecido para decretar la detención como flagrante, resulta oportuno citar en primer orden, el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se define el delito flagrante:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…

Ahora bien, ha dejado asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 272 de fecha 15-02-2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, lo que la doctrina denomina cuasi flagrancia, en los siguientes términos:

“…El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo N° 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito acaba de cometerse, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechosos, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechosos, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.”

Hecha estas consideraciones y del análisis detallado de las actas de investigación que cursan insertas en el presente expediente, se desprende del acta de denuncia formulada por la víctima, que los hechos se produjeron el día 06 de abril de 2009, aproximadamente de cinco a seis de la mañana, aportando la identificación y características de cada uno de los imputados involucrados en el hecho, lo cual es coincidente con la denuncia formulada por la testigo “B”. Ahora bien, del contenido del acta policial, se desprende que los imputados fueron detenidos por los datos aportado por la víctima quien los identificó previamente en su denuncia, existiendo una conexión entre los sujetos imputados y la comisión del hecho, razón por la cual se ratifica el pronunciamiento del juez a quo en cuanto a la declaratoria de la detención como flagrante, por estar dentro de las previsiones del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo la modalidad de cuasi flagrancia, y así se decide.-

De los anteriores planteamientos, se pudo evidenciar que el juez de instancia usó un razonamiento adecuado para fundamentar con bases jurídicas y apegado a las normas procedimentales el dictamen judicial que merece el caso concreto; en consecuencia lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el recurrente, confirmándose la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control, extensión Acarigua, y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.A.H., actuando con el carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ANAISES MÁRQUEZ, B.C., C.H. y J.C., contra la decisión dictada en fecha 10 de abril de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, extensión Acarigua de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la aprehensión en flagrancia y la Privación Judicial Preventiva de Libertad a sus defendidos, por la comisión de los delitos de EXTORSIÓN y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare, a los veinte (20) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

J.A.R.

(Ponente)

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

C.J.M.C.P.G.

El Secretario,

J.A.V.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario.

JAR/LERR/jm.-

Exp.- 3770-09.