Decisión nº 047-2014 de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Tachira, de 16 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo

de la Circunscripción Judicial del estado Táchira

San Cristóbal, 16 de mayo de 2014

204º y 155º

ASUNTO: SE21-G-2013-000038

SENTENCIA DEFINITIVA N° 047/2014

En fecha 3 de mayo de 2013, la ciudadana Anaminta Peñaloza Espinoza, titular de la cédula de identidad N° V-15.880.936, asistida por el abogado U.Y.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 63.39, interpuso la presente querella funcionarial, contra el acto Administrativo Decreto N° 002-12, de fecha 2 de noviembre de 2012, emanado del Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la circunscripción Judicial del estado Táchira.

En fecha 6 de mayo de 2013, se dio entrada al presente asunto, quedando el expediente signado con el N° SP22-G-2013-0000638, y el 9 de mayo de 2013, mediante sentencia interlocutoria N° 045/2013, se admitió la causa interpuesta.

En fecha 21 marzo de 2014, la representación de la República consignó escrito de contestación de demanda.

En fecha 1 de abril de 2014, se celebró la audiencia preliminar, constatándose la comparecencia solo de la parte querellante, y seguidamente en fecha 23 de abril del corriente se celebró la audiencia Definitiva donde se constató la comparecencia de ambas partes.

Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente procede este Juzgado Superior a dictar sentencia en base a los siguientes términos:

I

ALEGATOS DE LAS PARTES:

1.1- Alegatos de la parte Querellante.

• De los hechos

Narra la querellante que ingresó en el Poder Judicial en junio del año 2003, donde desempeñó varios cargos en diversas instancias tribunalicias, y en fecha 10 de diciembre de 2004 fue postulada al cargo de Secretaria Ejecutiva I, el cual le fue concedido en fecha 10 de enero de 2005, cargo adscrito a la Rectoría del estado Táchira; posteriormente se le otorgó traslado al Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la circunscripción Judicial del estado Táchira, a fin de que se desempeñara como Secretaria de ese despacho, acotando la querellante que en ningún momento renunció al cargo de Secretaria Ejecutiva I.

Relató que su desempeño como Secretaria del Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la circunscripción Judicial del estado Táchira fue intachable, con rango de excelencia en las calificaciones anuales, sin embargo en fecha 2 de julio de 2012, recibió boleta de notificación contentiva de Decreto 001-2012, emitido por ese mismo despacho en el que laboraba notificándole de su Remoción y Retiro al cargo que ostentaba, aduciendo que por ser un cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción se removia.

Así mismo indicó que la trascripción de la notificación en fecha 1/06/2012, fue en día y fecha no hábil, y que aun teniendo conocimiento de su condición dentro del Poder Judicial, se le removió y retiró del cargo, procediendo la suspensión del sueldo inmediatamente, sin realizar las gestiones previas en materia de disponibilidad y reubicación, aduciendo que se le cercenó el debido proceso.

Explicó que el décimo quinto día siguiente a la notificación introdujo recurso de reconsideración contra el Decreto 001-2012, esto fue en fecha 17 de julio de 2012, alegando que según el Tribunal receptor de dicho recurso hizó constar que fue recibido en fecha 16 de julio de 2012, con lo que a su parecer demuestra irregularidad y evidencia un hecho ilegal e inconstitucional, que reviste de inseguridad jurídica.

Ahora bien, fue en fecha 30 de julio de 2012 cuando el Juez Temporal del Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la circunscripción Judicial del estado Táchira, emitió decisión sobre el Recurso de Reconsideración, en el cual alegó la querellante que existe vició de inmotivación donde se le violó lo contemplado en el artículo 243 numeral 4 del Código de Procedimiento Civil, pues la decisión carece a su parecer de fundamentación legal, además de ser emitida sin orden de notificación sobre su persona.

Indicó que el 10 de agosto de 2012, la Dirección de Estudios Técnicos de la Dirección General de Recursos Humanos adscrita a la DEM, informó al Juez Temporal del Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la circunscripción Judicial del estado Táchira, su carácter de Funcionaria de carrera que ostentaba y comunicó entre otras cosas que fue infructuosa la gestión de reubicación por no existir cargo vacante, lo que conllevó al Juez del Tribunal antes indicado en fecha 2 de noviembre de 2012, emitir nuevo Decreto signado N° 002-2012- en el cual señaló que en el primer decreto solo se le removió del cargo de Secretaria adscrita a ese despacho y no al cargo de (Secretaria Ejecutiva I), omitiendo la decisión contenida en el Decreto 001-2012 el cual violentó supuestamente sus derechos fundamentales,

Seguidamente informó que, procedió a la notificación de dicho acto, notificación que se ordenó que fuese en la dirección que se colocó en la parte in fine del Recurso de Reconsideración, haciendo caso omiso de su domicilio procesal, por lo que no fue notificada personalmente, considerando que fue violentando sus derechos Constitucionales, posterior a eso se ordenó notificarle mediante Cartel de Prensa en un diario de circulación Nacional, insistiendo que no se agotó la fase de notificación personal.

Arguyó finalmente que, fue por mandato de la Dirección General de Recursos Humanos de la DEM, de fecha 8/01/2013, según memorándum N° 00030-01, que se ordenó la publicación de Cartel, visto la ilegalidad constante sobre su persona, memorándum que expresa que hasta la fecha de su emisión aun mantenía relación laboral con el organismo.

• Del Derecho

Señaló la querellante que el acto violó lo consagrado en el artículo 49 Constitucional, relativo al debido proceso y derecho a la defensa.

Así mismo alegó que se le cercenó el derecho al trabajo consagrado en los artículos 87, 88 y 89 Constitucional, razón por la cual solicitó a este Tribunal declare Con Lugar la presente querella.

1.2- Alegatos de la Querellada:

Señaló la representación Judicial de la República, como punto previo, que la querellante solicitó la impugnación del Acto Administrativo contenido en el Decreto N° 002, de fecha 2/11/2012, el cual le fue notificado el 6/2/2013, también hace mención a que su contraria aduce vicios del Acto Administrativo contenido en el Decreto N° 001, de fecha 2/7/2012, notificado ese mismo día y año, así como de la decisión del 30/7/2012 contentiva de respuesta de Recurso de Reconsideración.

Negó, Rechazó y contradijo la supuesta falta de motivación de la decisión del Recurso de Reconsideración de fecha 30/7/2012, interpuesta el 16/07/2012 contra el Decreto N° 001 a través del cual le fue removida del cargo de Secretaria Adscrita al Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

Igualmente Negó, Rechazó y contradijo, que el acto administrativo de remoción haya infringido el derecho constitucional al debido proceso al que hizo referencia la querellada, pues tal acto tuvo como fundamento la naturaleza de confianza del cargo que desempeñaba.

Argumentó que el Juez Temporal del referido Juzgado actuó ajustado a derecho, toda vez que lo hizo en ejercicio de sus potestades discrecionales que tiene la autoridad administrativa competente para remover a secretarios y alguaciles.

Explicó que pese a que la argumentación acertada por parte de la querellante, referente a la notificación personal, la misma se hizo efectiva desde el mismo momento en que tuvo acceso al expediente administrativo N° 001-2012, con lo que queda a su parecer subsanada el incumplimiento de la aludida formalidad, por lo que mal pudo la querellante alegar que se infringió su derecho a la defensa y al debido proceso.

Relativo al error material en cuanto a la recepción del escrito recursivo, alegó la representación Judicial de la parte querellada que, la inseguridad jurídica a la cual hizo mención la querellada carece de fundamentación, debido a que quedó claro que dicho recurso fue interpuesto dentro de los quince días hábiles permitidos, por lo que solicitó se desestime tal alegato.

Para continuar con su exposición hizo mención a la denuncia de violación al derecho al trabajo, el cual según la querellante le fue cercenado al no permitírsele cumplir sus labores como funcionaria y recibir la contraprestación, se debió a que dicha circunstancia era consecuencia de la remoción al cargo de secretaria que desempeñaba.

Ahora bien, relativo al Decreto N° 002, esbozó que relativo al vicio de abuso de poder alegado por la querellante, argumentó que no se relaciona lo alegado por la querellante con lo que realmente define la doctrina venezolana como abuso de poder, pues el acto de retiro enmarcado en el decreto N° 002, producto de la infructuosidad del trámite reubicatorio, con lo que se subsanó el acto primigenio, a saber, Decreto N° 001-2012, en virtud de la facultad que tiene la Administración de corregir las deficiencias que pudieran presentar sus actos, pues en ningún caso se convalida el vicio de abuso de poder denunciado por la querellante, ya que el Decreto N° 002, fue dictado en virtud de la infructuosidad de las gestiones reubicatorias, en resguardo del artículo 23 del Estatuto del Personal Judicial.

En cuanto a la falta de gestiones reubicatorias, negó, rechazó y contradijo que se le haya violado el derecho a que se le efectuaran las gestiones reubicatorias, y menos violado sus derechos fundamentales, en virtud de su condición de funcionaria de carrera, la cual objetó ser cierta, sin embargo, ello no impedía ser retirada del Poder Judicial posterior a la remoción, sino que obligaría a su representada a cumplir con el requisito adicional establecido en el artículo 23 del Estatuto del Personal Judicial.

Indicó que, La Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura realizó las gestiones reubicatorias, tal como lo evidencia anexo presentado (Marcado “C”), pues la precitada Dirección consideró que la querellante tenia derecho a ser reubicada para ocupar cargo de carrera de la misma clase del último que desempeñó antes de ser designada secretaria adscrita al Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, sin embargo, al ser infructuosas se vio forzada a informar al Juez para que procediera a su retiro.

Narró que su representada contrario a lo afirmado por ella, efectivamente procedió inmediatamente a realizar las gestiones reubicatorias, por lo que la denuncia de la querellada a su parecer resulta infundada.

En lo que respecta a la aseveración de la querellante en la que quedó en total indefensión en virtud de que su retiro fue dictado ochenta y cuatro (84) días calendario luego de la comunicación N° 0423408 de fecha 6/08/2012, dirigida por la Dirección de Estudios Técnicos de la Dirección de Recursos Humanos adscrita a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura al Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, recibida el 10 de ese mismo mes y año, además de ello que alegó la querellante que no se tomo en cuanta la preexistencia de la decisión del recurso de reconsideración ejercido en contra del Decreto N° 001-2012, sobre ello, alegó que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 73, no estima un lapso para que sea notificada la parte de un acto administrativo, por lo que el hecho de que se haya dictado el acto de retiro con cierto margen de tiempo, no atenta contra el derecho a la defensa, pues su representada se encontraba en previo juicio analítico de la situación.

Así mismo resaltó que existió un error de transcripción en que incurrió el acto de retiro al señalar que fue retirada la querellante del cargo de Secretaria Ejecutiva (Grado 8), cuando en realidad fue removida del cargo de Secretaria del Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, pues dicho acto especificó claramente que el cargo al cual se le retiro fue el último desempeñado en ese Juzgado, por lo que solicitó que dichas aseveraciones sean desechadas.

Finalmente negó, rechazó y contradijo que se le deba a la querellante cancelar indemnización que equivalga a los sueldos dejados de percibir desde el 2 de julio de 2012 hasta la ejecución de la Sentencia Definitiva, pues una eventual situación sería la reincorporación nominalmente a la querellante al cargo del cual fue retirada por un lapso de un mes con el correspondiente pago de dicho período, a fin de tramitar su reubicación al último cargo desempeñado como funcionario de carrera, sin embargo destacó que desde el 17 de junio de 2013, la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia acordó mediante resolución de la Sala Plena N° 2013-0007 de fecha 20 de febrero de 2013, su designación como jueza Provisoria del Juzgado de Protección de Primera Instancia de Ejecución de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Lara.

Visto de esa forma solicitó también se tome en consideración que la querellante no fundamento sus pretensiones pecuniarias detalladamente tal como lo establece el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ello así a su parecer resulta evidente que la querella interpuesta carece de exigibilidad, en consecuencia requirió se declaren improcedentes los conceptos remunerativos que hubieren sido acordados por vía legislativa, de igual manera la improcedencia del pago de conceptos laborales que se encuentren sujetos a la prestación efectiva del servicio.

II

PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

Considerando que no existe expediente administrativo anexo al presente caso, y visto además que en el acto de celebración de audiencia preliminar la parte querellante decidió no dar apertura al lapso probatorio, este Tribunal le da pleno valor probatorio a los instrumentos consignados por la querellante en el escrito libelar, así como aquellos instrumentos consignados en el escrito de contestación de demanda, por considerar que los actos Administrativos Decretos 001-2012 y 002-2012, como el Expediente contentivo de Recurso de Reconsideración son documentos que integran el valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Primeramente conviene advertir que no es un hecho controvertido entre las partes el reconocimiento en cuanto a la condición de Carrera de la Querellante, aun cuando atípicamente ingresó en el Poder Judicial sin concurso al cargo de Secretaria Ejecutiva I, adscrita a la Rectoría del estado Táchira a partir del 10 de enero de 2005 (F18), y que posteriormente se le otorgó traslado al Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la circunscripción Judicial del estado Táchira, a fin de que se desempeñara como Secretaria de ese despacho (Cargo de Libre Nombramiento y Remoción), lo que da por sentado este Tribunal que no existe controversia con el presente hecho, es decir, que era una funcionaria de Carrera ostentando un cargo de Libre Nombramiento y Remoción. Así se Declara.

Ahora bien, antes de decidir sobre el fondo del asunto planteado, considera necesario quien aquí Juzga aclarar que, el cargo de Secretaria de Tribunal el cual ostento la querellante, es catalogado como un cargo de confianza, visto la naturaleza de la funciones que desempeña, el alto grado de confidencialidad que se le concede, el libre acceso a la información importante del Tribunal, la suscripción de todos los documentos junto al Juez, el resguardo de los sellos del tribunal, entre otras responsabilidades inherentes al cargo, pues debe entenderse que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que indudablemente nos remite al artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

Artículo 71: Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme al Estatuto de Personal que regule la relación funcionarial

Analizado lo anterior, el nombramiento y remoción del Secretario o Secretaria se hará en conformidad con el artículo 98 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; en razón de lo cual, dichos funcionarios siguen siendo de libre nombramiento y remoción del Juez, pues las labores que desempeñan son consideradas de confianza, las cuales están potestativa y disciplinariamente (en caso de una investigación disciplinaria) sometidos bajo sus superiores, sin embargo, este Juzgado reitera que la situación aplicada en el caso in comento no es la disciplinaria, pues se verificó que la querellante no encuadra en ninguna de las calificaciones de sanciones previstas en la ley para ser objeto de la misma. Asimismo, verificada la condición de la Funcionaria Anaminta Peñaloza, como Funcionaria de Carrera ostentando un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, este Juzgado procede a pronunciarse con respecto a los demás vicios alegados.

Considera menester de este Tribunal aclarar que la remoción a la cual fue objeto la querellante no puede confundirse con la destitución que si constituye una sanción en sentido estricto, que necesariamente debe ser el producto de un procedimiento administrativo previo, en donde al funcionario se le garanticen su debido proceso, entre otros. Por tanto, los alegatos de la querellante derivados de la violación a sus derechos constitucionales antes mencionados, en cuanto a la remoción de la cual fue objeto en donde no se le aperturó un procedimiento previo a su remoción, carecen de fundamento, máxime cuando es criterio pacifico y reiterado de las mismas Cortes de lo Contencioso Administrativo que la remoción de los Secretarios es una potestad discrecional de los jueces, la misma no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario, en razón de lo cual para que un Juez proceda a remover a un Secretario, no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ni que se notifique del mismo al interesado, ya que al no imputársele falta alguna, no existe la necesidad de que el mismo se defienda; basta la voluntad del Juez de que cese la relación entre el funcionario y el tribunal, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que reviste el mencionado cargo. Así se Declara.

Sobre la base de las consideraciones antes expresadas, en fecha 2 de julio de 2012, el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dictó Decreto 001-2012, donde se le Removió del cargo de Secretaria adscrita a ese despacho y erróneamente se le retiro del mismo, sin considerar su condición anterior como funcionaria de carrera, circunstancia que trajó consigo que los actos administrativos siguientes presentasen inconsistencia, por no tomar en cuanta lo establecido en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, sobre la reubicación.

Es indispensable considerar que existen elementos que demuestran que la querellada ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción como consta en (F21), contentivo de oficio N° 711, emanado del Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la circunscripción Judicial del estado Táchira, en donde el Juez Temporal de ese despacho dirige a la Juez Rectora de la Circunscripción Judicial del estado Táchira --en ese momento--, aceptación sin oposición para que la querellante ostentara el cargo de Secretaria de ese despacho, previa solicitud que hiciera por escrito ella misma. Asimismo, en fecha 2 de octubre de 2006 la Juez Rectora, para la fecha, mediante oficio N° 1017, que riela en el (F22), autorizó el traslado por considerar que el cargo se encontraba vacante, y seguidamente mediante oficio N° 4525, de fecha 30 de noviembre de 2006, emanado de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, se aprobó dicho traslado y destacó que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción, a lo que la hoy querellante no se opuso, pues ostento el cargo por mas de 5 años, lo que da por sentado que dicha funcionaria conocía su condición dentro del Poder Judicial, máxime que en ningún momento refutó sobre ese nuevo nombramiento, en consecuencia, este Juzgado reproduce lo supra señalado y convalida el Acto donde se le removió de su cargo. Así se declara.

Seguidamente la querellante señaló que interpuso en fecha 17 de julio de 2012, ante el Juzgado que le removió del cargo, Recurso de Reconsideración el cual fue declarado Sin Lugar el 30 de julio de 2012, sin embargo, la hoy querellante alegó en su escrito libelar que tal decisión esta viciada debido a que consta de inseguridad Jurídica e irregularidades, pues presentó inconsistencias en cuanto a la fecha de su interposición. Sobre este particular, de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, considerando que el fin último del acto administrativo fue darle respuesta a la solicitud planteada, y visto además que tal recurso fue interpuesto en tiempo hábil, a saber, 15 días siguientes a su notificación, este Juzgado considera que lo alegado por la querellante carece de fundamento legal para que este Juzgado convalide un vicio, pues el propósito del acto como tal cumplió su fin al otorgarle respuesta, que en este caso fue una confirmación de la voluntad de la Administración Removerla.

Ante lo expuesto anteriormente, quien aquí Juzga observó que el acto Administrativo que resolvió el Recurso de Reconsideración, si bien no subsanó en dicha oportunidad la inconsistencia del Retiro (la cual analizaremos adelante) sobre la remoción, ratificó nuevamente la decisión contendida en fecha 2 de julio de 2012 (correspondiente a la remoción); no obstante se desprende del Recurso intentado por la querellante, que el mismo presentó igualmente inconsistencias y errores pues confundió nuevamente destitución con remoción, punto que, este Tribunal se permitió aclarar antes de entrar al fondo del asunto, además que solicitó reconsideración específicamente en el (Capitulo III), de la remoción de su cargo, sin tocar en ningún momento lo relativo al Retiro, lo que evidentemente deja ver que tanto el Órgano emanador del acto y la hoy querellante desconocían en dicha oportunidad la condición dentro del Poder Judicial -sobre que es el Retiro-.

Aunado a lo anterior, la querellante alegó que dicho Recurso de Reconsideración encuadra dentro del vicio de inmotivación, ya que el mismo no fue motivado debidamente, situación que negó, rechazó y contradijo su contraria. Pese a los alegatos de la querellante, este Juzgado determinó que el Acto de Reconsideración reviste de todas las formalidades del artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues hacen referencia al acto recurrido en sí, plantea los hechos y fundamentos legales, por ende se desestima el alegato de la querellante en cuanto a la inmotivación del acto. Así se declara.

Queda pues expresamente entendido que el Juzgado del cual emanó el Decreto N° 001-2012, se considera valido a efectos de la remoción pero erró al incluir el retiro del cargo de la querellante, no obstante, debe destacarse que, encontrándose removida del cargo de libre nombramiento y remoción, inmediatamente se debió agilizar los trámites reubicatorios al cargo de funcionaria de carrera que ostentaba antes de ser funcionaria de libre nombramiento y remoción, lo que claramente da por sentado que el acto –respuesta a la Reconsideración- que determinó Sin Lugar la petición de la querellante, es valido en cuanto a la Remoción, pero ineficaz en cuanto al Retiro pues convalidar en dicho acto el retiro, vulnera a la garantía de la querellada a que se realizaran las gestiones conducentes a reubicarla en un cargo de igual o mayor jerarquía como funcionaria de carrera.

Con sustento al Recurso de Reconsideración, observa este Tribunal que el mismo no fue notificado personalmente, tal como fue señalado por la querellante y como ya dejó claro, la misma Administración bajo su potestad de autotutela subsanó error en cuanto a los efectos de dicho Recurso sobre el retiro cuando según Oficio N° DGRH/DET 0423 08, de fecha 6 de agosto de 2012, emanado de la Dirección de Estudios Técnicos Adscrita a la Dirección General de Recursos humano de la DEM, tuvo presente tal circunstancia, y en virtud de su condición de carrera, alegó que no existía para la época ningún cargo vacante para ella, por lo que resultó infructuosa las gestiones reubicatorias, ordenando así dictar formalmente acto de retiro y librar una notificación correspondiente.

Conforme a ello, se dictó Decreto N° 002-2012, en fecha 2 de noviembre de 2012, mediante el cual se resolvió retirar del Poder Judicial a la ciudadana Anaminta Peñaloza por cuanto las gestiones reubicatorias resultaron “infructuosas”.

Con relación a este último punto, no consta en autos tales gestiones reubicatorias, que invocó la representación Judicial de la República, en los cuatro meses que transcurrieron desde el acto primigenio hasta el Decreto 002-2012, en los que pudó fácilmente la administración gestionar ante diferentes instancias internas o externas del estado Táchira, la efectiva tramitación reubicatoria, solo consta un escueto oficio indicando la infructuosidad de tales gestiones no evidenciadas.

Así las cosas, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional destacar que, para que sea válido el retiro de los funcionarios debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado por la medida. (Vid. Sentencia N° 2010-1561 de fecha 28 de octubre de 2010, caso: Yorlando Á.R. contra el Municipio Independencia del estado Miranda).

Al respecto, observa este Tribunal que la gestión reubicatoria, es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera y en razón de ello, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto de retiro. En consonancia con lo expuesto, estima este Sentenciador que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas, es decir, incluyendo otros órganos o entes de la administración pública, así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Número 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, la cual señala lo siguiente:

(…) sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, (…) y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos (…).

De modo que las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprende el trámite de oficiar, sino que por el contrario, es necesario que se efectúen diligencias y gestiones tendientes a la efectiva reubicación, que demuestren objetivamente la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario, de allí la importancia de que el propio órgano o ente en el cual labora el funcionario realice a través de su respectiva oficina de personal las gestiones internas necesarias para su reubicación en un cargo de carrera vacante para el cual esté calificado dentro de la estructura organizativa del querellado.

Tal circunstancia no sucedió en el caso de autos, debido a que es evidente que solo se circunscribieron alegar que resultaron “infructuosas” tales gestiones, sin hechos materiales o instrumentos administrativos que evidenciaran para ese momento que no existía dentro de toda la estructura del Poder Judicial un cargo de Carrera de igual o superior Jerarquía, tales como plantillas de cargos de unidades o direcciones, estructura de cargos de oficinas con indicación de códigos nominas, entre otros, lo que en consecuencia afecta por ilegalidad el acto de retiro y debe declararse nulo. Así se decide.

Por otro lado denunció la querellante que el Decreto N° 002-2012, está afectado de abuso de poder, ya que se quiso aplicar al caso concreto una norma cuyo supuesto o presupuesto de hecho, no coincide con el hecho o los hechos que se tienen en realidad. Sobre este particular la parte querellada señala que la querellante no indicó de que manera se manifestó el vicio de abuso de poder denunciado, por lo cual estima pertinente señalar que los actos administrativos impugnados no adolecen del mencionado vicio toda vez que, ambos fueron dictados por la autoridad Legal en ejercicio de su competencia.

Con respecto al citado vicio alegado por la parte querellante, este Juzgado. observa, que el funcionario que dictó el Acto Administrativo de Remoción y Retiro tuvo la atribución legal, ya que los actos recurridos fueron dictados por la autoridad competente conforme se señaló anteriormente y así mismo, el acto fue dictado con el fin que pretendía (Remover) resultando evidente que no se convalida el vicio alegado.

Ahora bien, visto el retiro cuestionado de la ciudadana Anaminta Peñaloza, se puede concluir que el Decreto 002-2012 fue dictado sin presentar el vicio alegado, mas sin embargo, el mismo es anulado (solo en lo que concierne al retiro) por las razones expuestas anteriormente al presente vicio. Y así se decide.

Conforme a lo expuesto, no debe pasar por alto este Tribunal que “gestiones reubicatorias” como las llevadas a cabo por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en el caso de marras, empañan el funcionamiento y fiel cumplimiento del ordenamiento Jurídico, por lo que insta al mismo a que los actos Administrativos futuros de retiro, los encuadre al marco preceptuado tanto en el ordenamiento jurídico como en las aclaratorias expuestas por nuestro m.T., así permitirá que los mismos no sean objetos de litigios perdidosos, causando perjuicio al patrimonio público y empañen el principio de Buena Administración – 141 Constitucional-.

Ahora bien, si bien es cierto que este Tribunal, confirma y convalida el acto de remoción de la querellante, y declaró nulo el retiro de la misma, no es menos cierto que, es un hecho público notorio y comunicacional que la querellante, en fecha 17 de junio de 2013, según Resolución de la Sala Plena N° 2013-0007 de fecha 20 de febrero de 2013, fue designada como Juez Provisoria del Juzgado de Protección de Primera Instancia de Ejecución de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Lara, (como se pudo comprobar por medio de la pagina Web del Tribunal Supremo de Justicia, y la confirmación que hizo su representante en audiencia, apreciada por el Juez bajo el principio de inmediación), lo que resultaría inejecutable e improcedente tal reincorporación, ya que ingresó a la Administración Pública nuevamente, perdiendo definitivamente su rol de funcionaria de Carrera al aceptar el cargo que ostenta actualmente.

En este sentido, queda abierto es la determinación de la fecha formal de retiro de la querellante por los múltiples desajustes administrativos planteados, de allí que, se observa según Memorándum emitido por la Directora de Estudios Técnicos, se admitió que a la fecha 8 de enero de 2013, la querellante aun mantenía una relación laboral con la Dirección General de Recursos Humanos, resultando forzoso para este Tribunal estimar que, el retiro debe computarse una vez cumplido los efectos de la notificación por cartel, a saber, el 1 de marzo de 2013. Así se declara.

Así pues, determinada la fecha de retiro, cabe advertir que tal lapso entre remoción y retiro solo será pagado el mes que ordena el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa a efectos del mes de sueldo por gestiones reubicatorias, sin embargo, se tomará dicho lapso como antigüedad en la Administración Pública y no deberá erogarse ningún otro pago distinto al ya acordado, ya que no hubó prestación de servicio. Así se declara.

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente Querella incoada en contra de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. Así se declara.

IV

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente Querella incoada por la ciudadana Anaminta Peñaloza, en contra de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en consecuencia, confirma la remoción del cargo de Secretaria de Tribunal contenida en el Decreto N° 001-2012 y nulo el acto de Retiro contenido en el Decreto N° 002-2012.

SEGUNDO

se ordena a la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el pago a la querellante de solo un (1) mes de sueldo, mas las diferentes primas que devengada en un mes la querellante, tomando como base para ello el salario asignado al Cargo de Carrera que hubiese ostentado para la fecha correspondiente al mes de febrero de 2013.

TERCERO

improcedente el pago de Bono Vacacional, Vacaciones, Bonificación de Fin de Año, y demás conceptos solicitados.

CUARTO

para efectos de cómputos de antigüedad en la Administración, se ordena que dicho lapso sea tomado en cuenta en el expediente personal de la funcionaria, hasta la fecha efectiva del retiro, a saber, 1 de marzo de 2013, el cual corresponde al cómputo de los quince días hábiles posteriores a la publicación del cartel que señaló el Retiro, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias interlocutorias de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira a los trece (16) días del mes de mayo del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez,

Dr. C.M.G.G.

El Secretario,

Abg. Á.D.P.U.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.).

El Secretario,

Abg. Á.D.P.U..

CMGG/ADPU/tavo.