Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 9 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

Puerto Ordaz, nueve (09) de Marzo del dos mil diez (2010).-

199º y 150º

ASUNTO: FP11-R-2009-000161

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE: Los ciudadanos A.G. y ZUNIAGA V. ESTEBAN, venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad números 9.165.556 y 8.924.987, respectivamente.

APODERADO JUDICIAL: Los abogados JOFRE M.S.C., y V.B., Abogados en el ejercicio inscritos en I.P.S.A. bajo el N° 66.210, y 125.696, respectivamente.-

DEMANDADA: MAQUINARIAS ALEVEN, C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, en fecha 29 de julio de 1991, bajo el N° 21, Tomo A-Nro. 120, folios 131 al 136 vto.-

APODERADOS JUDICIALES: Los abogados L.M., MARIANNE GIUSTI, EGLEIDIS ROSEMIL OSUNA COLLES, S.C.S., M.R., M.C.A., M.G., V.I.M., M.A. ACOSTA VAHLIS, YALMIRA SIU LOPEZ y K.F.D.L., abogados en el ejercicio inscritos en I.P.S.A. bajo el N° 39.643, 91.439, 103.158, 106.843, 107.129, 112.844, 74.673, 107.464, 107.041, 124.626 y 124.844, respectivamente.-

CAUSA: APELACION CONTRA SENTENCIA DEFINITIVA DICTADA EN FECHA (27) DE ABRIL DEL DOS MIL NUEVE (2009) POR EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, EXTENSION TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.

MOTIVO: RECURSO DE APELACION.

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por la Profesional del Derecho V.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 125.696, en su condición de Apoderada Judicial de la Parte Actora; contra Sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, en fecha veintisiete (27) de Abril del dos mil nueve (2009), en el juicio que por COBRO DE DIFERENCIAS SALARIALES, incoara los ciudadanos CARRION ALFONSO, SERRANO JESUS, LAREZ ALBERTO, GAMBOA M.J., ZORRILLA J.R., ZUNIAGA ESTEBAN, G.V.A., VIVAS ARELLANO JOSÉ, GUARARIMA LAREZ RODOLFO, BARRIOS A.R., F.J., ZAPATA GEORGE, CEDEÑO REAL PABLO, S.J., A.C., QUIJADA GREGORIO, GUITTENS ROBERTO, y URBANEJA M.J. venezolanos, mayores de edad, y titulares de las cédulas de identidad N° V-12.127.079, V-10.926.663, V-11.969.714, V-2.801.881, V-13.347.722, V-8.924.987, V-9.165.556, V-8.109.235, V-9.943.708, V-11.602.672, V-11.995.355, V-10.933.027, V-11.832.525, V-4.937.188, V-11.208.214, V-10.390.392, V-10.045.588, y V- 9.056.199, respectivamente, contra la Empresa MAQUINARIAS ALEVEN, C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, en fecha 29 de julio de 1991, bajo el N° 21, Tomo A nro. 120, folios 131 al 136 vto.-

Recibidas las actuaciones en esta Alzada en fecha 09 de Junio de 2009, conforme al Artículo 41 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, luego que este Tribunal resolviera Con Lugar la Inhibición planteada por el Dr. N.A., en su condición de Juez del Juzgado Superior Tercero del Trabajo de esta Circunscripción Judicial; en fecha 13 de Enero de 2010 este Tribunal se ABOCA al conocimiento de la presente causa. Así mismo por Auto de fecha 05 de Febrero de 2010, de conformidad a lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública, la cual se efectuó el día veintitrés (23) de Febrero de dos mil diez (2010), siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.), compareció al acto, el Abogado JOFRE M.S.C., Abogado en Ejercicio y de este domicilio e inscrito en el IPSA bajo el Nº 66.214, Parte Actora Recurrente; asimismo, compareció la abogado en Ejercicio, las ciudadanas M.A.R.G. y K.S. FREI DI LUCAS, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 107.129 y 124.844 respectivamente, en su carácter de Apoderado Judicial de la Parte Demandada

Para Decidir con relación al presente Recurso de Apelación, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

II

Aduce la Representación Judicial de la Parte Actora Recurrente en fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso:

La Juez de Juicio considero improcedente los conceptos reclamados por cuanto era más favorable la aplicación colectiva de trabajadores, en este sentido aduce que es erróneo esa motivación para descartar los motivos de la improcedencia, entre los conceptos que se están demandado existe un concepto como lo es el descanso la cual no esta regulado por la convención colectiva, y el resto de los conceptos aun cuando si están regulado en la convención observamos que la base de calculo al momento de pagar no se utilizo el salario normal como lo establece la convención colectiva, sin embargo en la sentencia establece que ambas partes se debe aplicar el salario normal, pero la Juez consideró que se debe excluirse una serie de conceptos lo cual no forma parte de lo que es regular y permanente para considerarse salario normal, lo cual no esta de acuerdo, por cuanto que al revisar los listines de pagos se observa que todas las semanas reciben todos los conceptos en la relación de trabajo, y por lo tanto debe considerarse regular y permanente y por lo tanto debe considerarse en la base de calculo.

Además alega que si la ciudadana Juez consideró que no se debió tomar en cuenta los conceptos para el caculo, se debió analizarlo, que al calcular los conceptos se observa que no coincide el monto resultante de los recibos de pagos con la base de cálculo que se debió utilizar. Que los ejercicios matemáticos están agregados en el expediente y las formula a utilizar para llegar a la conclusión de la diferencia que se adeuda a los trabajadores.

Así mismo que los conceptos de bono nocturno y las horas extras diurnas y nocturnas apenas fueron regulados en un acta del año 2006, es decir, previo a esto también debió aplicarse la Ley Orgánica del Trabajo, es por lo que considera erróneo la declaratoria de improcedente, es por lo que a-su decir- el Tribunal para ilustrarse, debió ordenar una experticia que le diera luces si realmente existía o no existía tales diferencia que se esta denunciando.

Así mismo aduce que cuando introdujeron la demanda no poseían el gran número de recibos de pagos semanales y solamente solicitaron la condenatoria de lo que poseían pruebas, es decir, que muchos de los recibos semanales el trabajador lo había extraviado por lo que no solicitaron para solicitar esas diferencias. Que de acuerdo a las pruebas el monto demandado es mayor a lo solicitado en la demanda.

Que actualmente de acuerdo al cúmulo de pruebas están todas las pruebas, además no se evidencia de los recibos de pagos los descansos compensatorios, que estos sean cancelados, los cuales no reclamaron, es por lo que solicita la facultad del Tribunal para declararla procedente.

Por su parte, al concedérsele el derecho de palabra a la Parte Demandada, expuso lo siguiente:

“Ratifica en todo su contenido la sentencia apelada, la cual declaró sin lugar la demanda. En primer termino alega que cuando se plantea normas razonables entre dos o mas normas se de debe aplicar la que mas favorece al trabajador, atendiendo a la tesis del conglobamiento. Duda razonable de dos o más normas se aplica la más favorable al trabajador, la cual se debe aplicar en su integridad.

Sala de Casación sentencia 1209, no se puede acumular la norma legal o contractual. No la mejor de uno y la mejor de la otra.

La convención colectiva es la que se debe aplicar con preferencia.

Que la convención colectiva regula la materia del salario, estipula expresamente el salario básico diario para lo efecto de calculo. Es por lo que a su decir, el actor incurre en un error al establecer que es salario normal, lo que trae como consecuencia según –su decir- la supuesta diferencia invocada por los actores. Además que su representada calculó correctamente los conceptos pagados.

Que en cuanto a la diferencia reclamada por los conceptos de descanso legales y contractuales, días feriados, días de descanso, días de descanso trabajado, regulado por la convención colectiva de ALEVEN, que señala el salario normal en la semana respectiva, que el salario normal que establece el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo la cual exige dos requisitos para que sea considerado salario normal que tiene que ser regular, permanente y temporal generado en la semana respectiva. Además arguye que de los recibos de pagos, ellos tomas todos los conceptos incluyendo los conceptos que no forman parte del salario integral, no excluyen lo que no son regular y permanente, que de un ejemplo palpable son concepto de beneficios anuales, como las vacaciones, útiles escolares, bonificación por la conmemoración del 1ero de mayo la cual no pueden interpretarse como salario integral, así mismo los conceptos otras asignaciones, se considera como un ingreso eventual, esporádica según el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Con relación al Bono de comida de día compensatorio, bonos de comidas los fueron excluidos por el Juez de Juicio.

Arguye que en el caso de V.Z., reclamó diferencias demandados para el año 1998, lo cual queda fuera de discusión, en el sentido de que el Sindicato recocieron en la Cláusula Décima Novena de la Convención Colectiva 1998-2000, que no existía diferencia para este año, es por lo que quedan fuera de discusión, además del acta que refleja la firma del propio trabajador, lo cual lo hace improcedente, es por lo que a-su decir- no existe diferencia por horas extras diurnas y nocturnas, días feriados, días de descanso convencionales, y por último alega que este Tribunal que existe un caso análogo de A.B. contra MAQUINARIAS ALEVEN, C.A., del expediente FP11-R-2009-158.

Vistos los alegatos de las partes y a los fines de analizar el derecho invocado por la Parte Apelante, esta Sentenciadora procede a revisar las actas que conforman el presente expediente.

PUNTO PREVIO

Este Tribunal Superior, observa de las actas que conforman el presente expediente, acuerdos transaccionales celebrados entre los ciudadanos CARRION ALFONSO, SERRANO JESUS, LAREZ ALBERTO, GAMBOA M.J., ZORRILLA J.R., VIVAS ARELLANO JOSÉ, GUARARIMA LAREZ RODOLFO, BARRIOS A.R., F.J., ZAPATA GEORGE, CEDEÑO REAL PABLO, S.J., A.C., QUIJADA GREGORIO, GUITTENS ROBERTO, y URBANEJA M.J., y la empresa MAQUINARIAS ALEVEN, C.A., debidamente homologados, y habiendo el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, declarado concluido el proceso con relación a estos ciudadanos, (Folios 280 y 281 de la segunda pieza del expediente) por consiguiente se excluirá del texto íntegro de la sentencia a los mismos, en virtud de las referidas transacciones, en consecuencia únicamente se pronunciara con relación a los ciudadanos, A.G.V. y ZUNIAGA V. ESTEBAN en su condición de Parte Actora Recurrente.

III

DE LOS HECHOS

Se inicia el presente Juicio mediante Demanda incoada por el ciudadano JOFRE M.S.C., Abogado en Ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 66.214, actuando en Representación Judicial de los ciudadanos CARRION ALFONSO, SERRANO JESUS, LAREZ ALBERTO, GAMBOA M.J., ZORRILLA J.R., ZUNIAGA ESTEBAN, G.V.A., VIVAS ARELLANO JOSÉ, GUARARIMA LAREZ RODOLFO, BARRIOS A.R., F.J., ZAPATA GEORGE, CEDEÑO REAL PABLO, S.J., A.C., QUIJADA GREGORIO, GUITTENS ROBERTO, y URBANEJA M.J. venezolanos, mayores de edad, y titulares de las cédulas de identidad N° V-12.127.079, V-10.926.663, V-11.969.714, V-2.801.881, V-13.347.722, V-8.924.987, V-9.165.556, V-8.109.235, V-9.943.708, V-11.602.672, V-11.995.355, V-10.933.027, V-11.832.525, V-4.937.188, V-11.208.214, V-10.390.392, V-10.045.588, y V- 9.056.199, respectivamente, por Cobro de Diferencias Salariales, contra la Empresa MAQUINARIAS ALEVEN, C.A.

En este sentido afirma que los ciudadanos A.G. y ZUNIAGA V. ESTEBAN prestaron servicios personales, para la empresa MAQUINARIAS ALEVEN, C.A., en el área productiva de SIDOR, ininterrumpidamente, bajo relación de subordinación y dependencia a cambio de remuneración, habiendo ingresando en fechas: 05 de octubre de 1.998 el primero; y el segundo, el 11 de Julio de 1994, desempeñando los cargos de Operador de Equipos y Operador de Montacargas, respectivamente, rigiéndose su relación de trabajo por la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el SINDICATO PROFESIONAL DE OPERADORES MECÁNICOS-MAQUINARIAS PESADAS Y CONEXOS DEL ESTADO BOLÍVAR (S.O.M.P.E.B.), y la Empresa MAQUINARIAS ALEVEN, C.A.

Continua señalando la Parte Actora que la Demandada al realizar los pagos semanales, relativos a descansos legales y contractuales, descansos trabajados, bono nocturno, horas extras diurnas y nocturnas, días feriados y días feriados trabajados, los realiza de manera errónea, ya que dichos pagos deben realizarse sobre la base del salario normal, de conformidad con lo establecido en los artículos 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, y 54 del Reglamento, y no sobre la base del salario básico como lo realiza la demandada, y por cuanto ha sido imposible se les haya cancelado dichos conceptos de manera correcta.

Por todo ello, la Parte Accionante Demanda el pago de las siguientes cantidades por conceptos de diferencias salariales: Con relación al ciudadano A.G.: por concepto de diferencia de días de descanso Bs. 3.700,07; por concepto de diferencia de bono nocturno, Bs. 478,68; por concepto de diferencia horas extras diurnas, Bs. 1.685,00; por concepto de diferencia horas extras nocturnas, Bs. 822,73; por concepto de diferencia días feriados, Bs. 147,12; por concepto de diferencia días feriados trabajados, Bs. 1.084,77; por concepto de diferencia días de descanso trabajados, Bs. 1.380,19, más los intereses moratorios, indexación o corrección monetaria y costas procesales.

en cuanto al ciudadano E.Z.: por concepto de diferencia de días de descanso, Bs. 11.999,60; por concepto de diferencia de bono nocturno, Bs. 4.036,41; por concepto de diferencia horas extras diurnas, Bs. 7.462,53; por concepto de diferencia horas extras nocturnas, Bs. 10.490,01; por concepto de diferencia días feriados, Bs. 573,52; por concepto de diferencia días feriados trabajados, Bs. 2.098,81; por concepto de diferencia días de descanso trabajados, Bs. 3.407,16, mas los intereses moratorios, indexación o corrección monetaria y costas procesales.

En la oportunidad de la contestación de la demanda la Representación Judicial de la Parte Demandada alega en su escrito de contestación, que los Actores tienen la carga de alegar los respectivos supuestos de hecho sobre los que fundamentan su pretensión, para luego desplegar la respectiva actividad probatoria, para que de esa forma no se viole el derecho de defensa de la demandada y el Juez dicte un pronunciamiento acorde y congruente, todo lo cual esta fundamentado en el principio de la suficiencia libelar; en ese sentido alega que los Actores debieron demostrar la generación de lo reclamado, así como su determinación, en su Libelo de Demanda, lo cual no hicieron ya que únicamente se limitaron a estimar en dinero lo reclamado, sin explicar de donde surgen, base salarial utilizada, la cantidad y el número de días o de horas de los que se obtienen, sin especificar el período al que corresponden, sino que remiten a cuadros anexos, los cuales según la doctrina deben desestimarse como partes integrantes del controvertido, en virtud que esta ha sostenido que la demanda debe bastarse por sí misma, en consecuencia por ello solicita sea declarada Improcedentes los reclamos realizados.

Así mismo la Empresa Accionada admitió:

i. Prestación, cargo desempeñado y fecha de ingreso;

ii. Que dicha relación laboral estuviera regida por los estatutos establecidos en la convención colectiva de trabajo, suscrita entre SOMPEB y MAQUINARIAS ALEVEN.

iii. Que para el momento de la interposición de la demanda los Actores eran activos de la empresa MAQUINARIAS ALEVEN, C.A.,

Negó y rechazó que al momento de procesar la nómina de pago haya incurrido en errores en la base salarial utilizada para el cálculo de días de descanso legal y contractual, bono nocturno, horas extras diurnas y nocturnas, días feriados, días feriados laborados y días de descanso legal y contractual laborados, por cuanto la cancelación de los mismos se efectuó conforme a la normativas fijadas por las propias partes establecidas en la Convención Colectiva que rigió la relación laboral, y en aplicación al principio de la norma más favorable contenido en el artículo 89 numeral 3 de la Constitución vigente, y en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo contenido en la referida Convención es más favorable, y en aplicación al sistema del conglobamiento esta debe aplicarse en su integridad, por lo tanto no puede acumularse la norma convencional y la legal, razón por la cual es que al momento de calcularse dichos conceptos se aplica la Convención Colectiva y no la Ley Orgánica del Trabajo como lo alega el Actor; por ello niega que el bono nocturno y las horas extras diurnas deban cancelarse sobre la base del salario normal, ya que la Convención establece que es a salario básico, por lo cual no existe diferencia alguna; así mismo niega que el salario normal aplicado a los fines de calcular lo correspondiente a los días de descanso legal y contractual, y días de descanso legal y contractual laborado, deba estar integrado por la totalidad de los conceptos cancelados en la semana respectiva, ya que únicamente forman parte del salario normal de la semana aquellos conceptos que se hayan percibido regular y permanente durante la semana respectiva, ello conforme a lo establecido en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual no existe diferencia alguna; por otra parte alega a su favor el reconocimiento expreso por parte del Sindicato SOMPEB, de la inexistencia de diferencias por beneficios laborales legales y contractuales anteriores a la firma del Convenio Colectivo del período 1998-2000, tal como se recogió en la Cláusula Vigésima Novena de la Convención Colectiva de dicho período, siendo suscrito por los actores, mediante acta de fecha 10-09-1998 y por último la demandada niega en forma detallada y de manera pormenorizada todas y cada una de los conceptos reclamados por los demandantes.

DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la Parte Actora:

Documentales.

1) Hojas de cálculos donde se refleja las diferencias reclamadas por concepto de descansos legales y contractuales, descansos trabajados, bono nocturno, horas extras diurnas y nocturnas, días feriados y días feriados trabajados, relacionado a los ciudadanos E.Z. y G.V.A. las cuales rielan a los folios 91 al 109, de la primera pieza del expediente, las mismas constituyen documentos privados de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica procesal de Trabajo, las cuales fueron impugnadas y desconocidos por la Parte Demandada, alegando que las mismas constituyen simples cálculos y no prueba alguna, en este sentido este Tribunal observa que los referidos documentos fueron realizados unilateralmente por el Actor, la cual no pueden ser oponibles a terceros, es por lo que carecen de valor probatorios.

2) Recibos de pagos emanados de la empresa MAQUINARIAS ALEVEN, C.A., a favor del ciudadano E.Z., las cuales rielan a los folios 03 al 579 de la décima tercera pieza del expediente, las mismas constituyen documentos privados no impugnados por la contraparte en tiempo oportuno, a las que este Tribunal le otorga valor probatorio, conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia los pagos recibidos por el actor semanalmente, correspondiente a los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 respectivamente.

3) Recibos de pagos emanados de la empresa MAQUINARIAS ALEVEN, C.A., a favor del ciudadano G.V.A., las cuales rielan a los folios 02 al 206 de la décima cuarta pieza del expediente, las mismas constituyen documentos privados no impugnados por la contraparte en tiempo oportuno, a las que este Tribunal le otorga valor probatorio, conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia los pagos recibidos por el actor semanalmente, correspondiente a los años 2003, 2004, 2005 y 2006 respectivamente.

Prueba de Exhibición:

En la cual se solicitó la exhibición de las Nominas y Recibos de Pagos correspondiente a los años 1995 al 2006; y Planillas de Inscripción de los Actores ante el IVSS; en este sentido de los autos se observa que la Demandada únicamente exhibió y consigno en copias las nóminas correspondientes a los años 1996 al 2.007, amparándose en la norma contenida en la Ley Mercantil la cual sostiene que las empresas solo están obligadas al resguardo de nóminas de hasta 10 años, siendo incorporadas al expediente únicamente las nóminas referida a los actores ciudadanos A.G. y V.Z., por cuanto la totalidad versa sobre ciudadanos que no son parte en el presente juicio, concluyendo este Tribunal que resulta innecesarias y no ayudarían a los fines de la resolución de la presente controversia, en este sentido la Parte Actora no hizo objeción alguna con respecto a las exhibidas, en consecuencia este Tribunal le otorga pleno valor probatorio.

Así mismo se evidencia en las actas que conforman el expediente que la Demandada fundamento la negativa de exhibir las Planillas de Inscripción de los Actores ante el IVSS, en el hecho que dichas documentales no aportarían nada al proceso, por cuanto lo pretendido con ellas era demostrar las fechas de ingreso lo cual no es punto controvertido en la presente causa. Ahora bien, efectivamente el promovente de la prueba pretende con esta demostrar la relación de trabajo y las fechas de ingreso, lo cual al no haber quedado como puntos controvertidos en la presente causa, conlleva a la impertinencia de la prueba, razón por la cual es desechada del acervo probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.-

Prueba de Informe:

En cuanto a esta prueba la misma fue admitida por el Tribunal de Instancia, sin embargo no constan las resultas de la misma, por lo que este Tribunal nada tiene que valorar. ASI SE ESTABLECE.-

Pruebas de la Parte Demandada:

Documentales que acompañan el escrito de promoción de pruebas:

1. Del mérito favorable:

   Invocó el merito contenido en las actas procesales que le sean favorables a la Demandada, con relación a esta solicitud, este no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, quien aquí decide considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Y ASI SE ESTABLECE.

2. Prueba Documental:

   1. - Recibos de pagos emanados de la empresa MAQUINARIAS ALEVEN, C.A., a favor del ciudadano E.Z., las cuales rielan a los folios 97 al 174 de la quinta pieza del expediente, las mismas constituyen documentos privados no impugnados por la contraparte en tiempo oportuno, a las que este Tribunal le otorga valor probatorio, conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia los pagos recibidos por el actor semanalmente, correspondiente a los años 2004, 2005 y 2006 respectivamente.

   2. - Recibos de pagos emanados de la empresa MAQUINARIAS ALEVEN, C.A., a favor del ciudadano G.V.A., las cuales rielan a los folios 176 al 267 de la quinta pieza del expediente, las mismas constituyen documentos privados no impugnados por la contraparte en tiempo oportuno, a las que este Tribunal le otorga valor probatorio, conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia los pagos recibidos por el actor semanalmente, correspondiente a los años 2004, 2005 y 2006 respectivamente.

   3. - Acta de cierre suscrita entre el Sindicato SOMPEB y Maquinarias Aleven, intitulada “Acuerdo sobre Jornada de Trabajo Semanal y Pago de Día de Descanso Convencional y Legal Trabajado” la cual riela a los folios 166 al 168 de la novena pieza del expediente, la misma constituye documento privado no impugnado por la contraparte en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio, conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que en dicha reunión se definió lo relativo a la jornada de trabajo, la cual sería de 3 turnos continuos 7:00 a.m. a 3:00 p.m.; 3:00 p.m. a 11:00 p.m.; y 11:00 p.m. a 7:00 a.m.; el pago del día de descanso convencional y legal trabajado, el cual se haría sobre la base del salario normal con los recargos correspondientes y el bono nocturno que se cancelaría con un recargo de un 50%.

   Prueba de Informe:

   En cuanto a esta prueba la misma fue admitida por el Tribunal de Instancia, sin embargo no constan las resultas de la misma, por lo que este Tribunal nada tiene que valorar. ASI SE ESTABLECE.-

   VI

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales, especialmente la Sentencia Impugnada y de la vista de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio, esta Alzada advierte lo siguiente:

   El A quo en su Sentencia de fecha 27 de Abril del 2009, a los fines de arribar a su declaratoria de SIN LUGAR LA DEMANDA, señaló entre otras cosas, que las partes habían convertido dichas reclamaciones en un punto de mero derecho, por cuanto con relación a los conceptos de bono nocturno, horas extras diurnas y nocturnas, alegaba el actor que debían calcularse conforme a lo establecido en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, alegando a su vez la demandada que debían calcularse conforme a la Convención Colectiva de Trabajo que rigió la relación laboral; y con relación a los descansos legales y contractuales, descansos trabajados, días feriados y días feriados trabajados, aún cuando ambas partes coincidían en señalar que dichos conceptos debían calcularse y cancelarse sobre la base del salario normal devengado en la semana respectiva, es decir, en aplicación a lo establecido en el artículo 144 ejusdem, la controversia se basaba en si debían incluirse todos los conceptos generados en la semana respectiva, o sí por el contrario debían excluirse alguno. En fundamento de su apreciación consideró el Tribunal de Instancia necesario señalar lo establecido en la cláusula 17 de las Convenciones Colectivas de Trabajo, 2002-2004 y 2005-2007; igualmente lo contenido en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo; así como el contenido en el artículo 60 ejusdem. Resultando luego de su análisis que en caso de conflicto de normas debía aplicarse la más favorable, y la norma escogida debía aplicarse en su integridad, ello en aplicación a la llamada teoría del conglobamiento, razón por la cual consideró que la más favorable por contener mayores beneficios en su totalidad es la Convención Colectiva, norma está que debía ser la aplicada y por cuanto en ella se establecía que dichos conceptos deben calcularse sobre la base del salario básico, tal como lo realizó la demandada, es por lo que se declara IMPROCEDENTE, tales reclamaciones. Y que en relación al salario base para calcular los descansos legales y contractuales, descansos trabajados, días feriados y días feriados trabajados, consideró necesario señalar lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma esta donde se puntualiza lo referente al salario normal. Concluyendo de su análisis que para que se considerase salario algún concepto debía percibirse de manera regular y permanente, lo cual excluye los conceptos percibidos esporádicamente o de manera accidental como lo establecía la norma; así mismo indicó del análisis del referido artículo se evidenciaba que existían conceptos que por ley debía ser excluidos y por tanto no considerarse integrantes del salario; en tal sentido los conceptos que decía la demandada deben excluirse del salario normal, los cuales señala como 1 días de B/T viaje prima dominical, 1 B/T viaje de día de descaso, Bono comida, 1 B/Comida día de descanso, 1 B/Comida día compensatorio, 1 día Compensatorio y 1 B/T viaje del día compensatorio, dichos conceptos tal como lo sostenía la parte demandada debían excluirse por cuanto los referidos a bono de comida, la misma ley expresamente los excluye, y los referidos a tiempo de viaje y día compensatorio, deben excluirse por cuanto el tiempo de viaje en día de descanso, prima dominical y tiempo de viaje del día compensatorio, están referidos precisamente a los días de descanso legales y contractuales que se calcularán es decir, forman parte de ellos, y el día compensatorio, también debían excluirse por cuanto formaba parte del descanso legal trabajado, e incluirlos significaría tomar en consideración dos veces dichos conceptos, en consecuencia declaró IMPROCEDENTES, los reclamos realizados por dichos conceptos.-

   Planteados como han quedado los argumentos de la parte recurrente, así como la motivación del Iudex a quo en su sentencia, este Tribunal Superior encuentra que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia van dirigidos a determinar la procedencia o no de las diferencias en los conceptos de descanso legal y descanso contractual; bono nocturno; horas extras diurnas y nocturnas; días feriados; días feriados trabajados; días de descanso legal y contractual trabajados y pretendidas por la parte actora en su libelo de demanda, diferencias éstas devenidas producto de la aplicación de regímenes distintos; por lo que esta Alzada previo al análisis de la procedencia de las diferencias demandadas, le es necesario hacer la siguiente consideración:

   La doctrina patria ha definido el contrato de trabajo como el acuerdo de voluntades en virtud del cual el trabajador se compromete a prestar sus servicios por cuenta ajena, bajo la dirección que corresponde a la persona física o jurídica que lo contrata, a cambio de una remuneración; asimismo, ha puntualizado que en todo contrato se deben distinguir dos aspectos: a) una función constitutiva o creadora de la relación jurídico-laboral, que es el pacto o acuerdo de voluntades entre empresario y trabajador, según el cual, ambos consienten en obligarse recíprocamente –la autonomía de la voluntad es fundamental-, y b) una función reguladora o normativa de los efectos de la relación jurídica creada que prolonga sus efectos en el tiempo, en tanto subsiste la relación laboral.

   Este contrato es susceptible de modificaciones, las cuales pueden definirse como la variación de las condiciones pactadas en el contrato de trabajo o en el convenio colectivo.

   Estos cambios pueden tener su origen en un nuevo pacto entre las partes, es decir, surgen directamente de la voluntad de empresario y trabajador, bajo la forma de novaciones contractuales que, habiéndose generado dentro del marco que la ley permite, no encontrarán dificultad en su aplicación; únicamente surgirían problemas cuando ese pacto venga precedido de un vicio en el consentimiento, por ejemplo, que la prestación de dicho consentimiento haya sido impuesta, caso en el cual la consecuencia es la nulidad del pacto.

   Por otra parte, ha querido recalcar nuestra Sala de adscripción que dado el carácter irrenunciable de los derechos laborales, las modificaciones que se hagan en el contrato no pueden afectar los derechos mínimos garantizados por la legislación, por lo que podrían encuadrarse en los siguientes elementos:

   a.- Que no contraríen normas de orden público y, por tanto, no establezcan condiciones menos favorables a las establecidas por el legislador.

   b. Que no sean manifiestamente improcedentes, es decir, incompatibles con la dignidad del trabajador o riesgosas para su vida, salud o preservación de la empresa, establecimiento o explotación.

   c. Que las partes así lo convengan y consagren en su conjunto beneficios más favorables al trabajador, cuando se trate de las Convenciones Colectivas.

   De los autos quedó admitido que la relación laboral que unió a las partes, estuvo regida por el régimen contractual establecido en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el SINDICATO PROFESIONAL DE OPERADORES MECÁNICOS-MAQUINARIAS PESADAS Y CONEXOS DEL ESTADO BOLÍVAR (S.O.M.P.E.B.), y la Empresa MAQUINARIAS ALEVEN, C.A., en definitiva, se fijaron las condiciones de trabajo en dicho instrumento normativo; por lo que en estricta puridad de derecho no puede pretender los accionantes que fijadas contractualmente sus condiciones de trabajo, se le aplique para algunos conceptos las consecuencias del régimen legal, y para otros el régimen contractual; fundado en el hecho de que en la ley tienen una forma de cálculo distinta a la convenida en las condiciones pactadas en el régimen contractual, sin evaluar que los beneficios dados en un régimen debe ser aplicado en su integridad, si en su conjunto beneficia al trabajador.

   En el presente caso, los accionantes pretenden por una parte, el pago de los conceptos de bono nocturno; horas extras diurnas y nocturnas; días feriados; días feriados trabajados; se cancelen a salario normal, cuando en dicho instrumento convencional se estableció a salario básico, Cláusulas 17 y la Cláusula 32 de la Convención Colectiva de Trabajo, las cuales son del tenor siguiente:

   Cláusula N° 17. JORNADA EXTRAORDINARIA DE TRABAJO Y BONO NOCTURNO.

   La empresa conviene en pagar a sus trabajadores las horas extraordinarias diurnas con recargo del 70% sobre el salario básico diario y las horas extras nocturnas con un recargo del 95% sobre el salario básico diario.

   Cláusula N° 32. DÍAS DE JÚBILO, FERIADOS Y/O CONMEMORATIVOS.

   Cuando un trabajador preste sus servicios en un día feriado, de jubilo y/o conmemorativo previsto en la L.O.T., el R.L.O.T., L.F.N., o en aquellos decretados por el Ejecutivo Nacional y las autoridades regionales y/o municipales, tendrán derecho al salario que le corresponda a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre su salario básico, de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la L.O.T. (Subrayado y negrilla de este Tribunal)

   Ahora bien, el Tribunal pasa a realizar un análisis del cuerpo normativo contractual a los efectos de establecer la denuncia hecha por los actores; o que la misma vista en su integridad beneficie al accionante y así pueda aplicarse la denominada teoría del conglobamiento que a su vez aplicó el A quo, no sin antes advertir lo siguiente.

   En cuanto a la regla “de la norma más favorable”, debemos indagar cuáles normas pueden entrar en conflicto y cuál es el sistema para solucionar el conflicto planteado, para elegir así la norma o el precepto de una norma, aplicable entre dos o más en concurrencia.

   En este sentido, el supuesto típico de vigencia de la regla más favorable es el del conflicto, en el que dos normas vigentes, del mismo rango y mutuamente incompatibles resultan aplicables a una sola situación, y es necesario definir cuál de ellas la regirá, la regla actúa precisamente para dirimir en pro de la más beneficiosa al laborante.

   En sintonía con lo anterior, y citando a los autores españoles M.C.P. y M.Á.D., el plano del análisis de que normas pueden entrar en conflicto requiere sentar, en primer lugar, la evidencia de que la técnica de la norma más favorable sólo puede aplicarse cuando se tenga ante sí dos o más normas vigentes y sólo sea discutible cuál se va a aplicar de forma preferente.

   Las dos o más normas vigentes y en conflicto no pueden ser una norma estatal y un convenio colectivo. Esta aseveración es igualmente fácil de probar; los convenios deben respetar las leyes y están subordinados a la misma y a los reglamentos. Los convenios sólo pueden interaccionar para suplementar lo legislado o para complementarlo o para suplir la falta o el carácter dispositivo de la regulación.

   Pues bien, consecuente con todo lo anteriormente expuesto, observamos que en nuestro ordenamiento laboral ambas reglas existen como técnica de articulación normativa para determinar cuál es la norma aplicable en caso de colisión y conflicto entre normas.

   Es así, que los artículos 59 de Orgánica del Trabajo y 6° de su Reglamento, señalan expresamente lo siguiente:

   Artículo 59: En caso de conflicto de leyes prevalecerán las del Trabajo, sustantivas o de procedimientos. Si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador. La norma adoptada deberá aplicarse en su integridad.

   Artículo 6°: En caso de conflicto entre normas constitucionales, legales, reglamentarias y demás derivadas del Estado, regirán, junto con el principio de favor, los de jerarquía (regla de la norma mínima), especialidad y temporalidad. Cuando las normas en conflicto ostente idéntica jerarquía, privará aquella que más favorezca al trabajador (regla de la norma más favorable), salvo que alguna revista carácter de orden público estricto, caso en el cual prevalecerá ésta (norma imperativa absoluta).

   Si el conflicto se planteare entre normas contenidas en convenciones colectivas, contratos de trabajo, reglamentos internos, usos y costumbres y cualquiera otra de naturaleza análoga; así como entre estas y aquellas revestidas de orden público estricto, será aplicada la más favorable al trabajador (regla de la norma más favorable).

   Ahora bien, delimitado en nuestro ordenamiento la regla aplicable como técnica de articulación normativa para determinar la más beneficiosa, nos resta analizar o determinar las condiciones o presupuestos que deben ocurrir para que el principio a favor sea aplicado (ya sea a través de la regla de la norma mínima o de la regla de la norma más favorable).

   Es así, que el catedrático Pla Rodríguez, precisa algunas pautas que condicionan la aplicación del principio de favor, y que han sido una fuerte tendencia en la doctrina laboral, a saber:

   1. La comparación debe efectuarse teniendo en cuenta el tenor de las dos normas. No puede, en cambio, comprender las consecuencias económicas lejanas que la regla puede engendrar.

   b) La comparación de las dos normas debe tomar en consideración la situación de la colectividad obrera interesada y no la de un obrero tomado aisladamente.

   c) La cuestión de saber si una norma es o no favorable a los trabajadores no depende de la apreciación subjetiva de los interesados. Ella debe ser resuelta objetivamente, en función de los motivos que han inspirado las normas.

   d) La confrontación de dos normas deber ser hecha de una manera concreta, buscando si la regla inferior es, en el caso, más o menos favorable a los trabajadores.

   e) Como la posibilidad de mejorar la condición de los trabajadores constituye una excepción al principio de intangibilidad de la regla imperativa, jerárquicamente superior, no puede admitirse la eficacia de una disposición inferior mientras que pueda dudarse de que sea efectivamente más favorable a los trabajadores.

   Ahora bien, definidos los presupuestos de aplicación del principio de favor, delimitado su alcance, precisado con mayor o menor amplitud los casos a los que se aplica, resta también señalar, el cómo se determina.

   En este sentido, el catedrático M.P.C. ha señalado lo siguiente:

   En puridad, se trata de encontrar no solo cuál es la norma mejor sino de definir qué es lo mejor, qué es lo más favorable, incluso qué se entiende por favorable. Y ello porque la realidad no presenta las cosas en términos de dramático contraste: no ofrece a la comparación lo notoriamente mejor frente a lo evidentemente inferior, sino que lo hace en forma matizada, difusa.

   Se pregunta: ¿Deben compararse las normas en su conjunto? ¿Confrontación total, integral, global? ¿Deben compararse regímenes en vez de normas? ¿Institutos? ¿Preceptos? ¿Cláusulas? ¿Deben compararse por fracciones? ¿Aplicarlas solo in totum? ¿Acumulativamente?

   Todas estas interrogantes, aparentemente caóticas, encierran parte de verdad, son parte de la respuesta o, acaso, la respuesta misma para algunos autores o desde ciertas perspectivas.

   Como señalan de modo uniforme los autores, dos son los grandes sistemas generales de solución y han sido denominados —con expresiones tomadas del italiano— conglobamento y cúmulo.

   El sistema de conglobamento implica optar excluyentemente por una norma o por otra en su totalidad, integralmente, como un conjunto, in totum. Por el conglobamento —dice M.G. «se deben confrontar los dos tratamientos normativos en conjunto (no las cláusulas singulares, contrapuestas entre sí, ni menos los institutos singulares, contrapuestos entre sí), y se debe dar la preferencia a aquella fuente, a aquel tratamiento, que valorado comprensivamente, con juicio conjuntivo, aparece como más favorable al trabajador; de modo de que se aplica la disciplina de una fuente en bloque, global, homogénea, excluyendo completamente la disciplina de la otra fuente considerada, todo sumado, como menos favorable.

   G.D., por su parte, señala que «la norma más favorable refiere siempre a un conjunto normativo (convenio colectivo, por ejemplo) que se compara con otro y no a las individuales y homólogas disposiciones de “ambos”; la norma a aplicar no será, entonces, la más favorable respecto a cada concepto singular, sino la que así resulte de una apreciación conjunta de los conceptos comparables entre sí. Pone Dieguez el acento en un aspecto que se revelará crucial, según veremos: los conceptos comparables entre sí.

   Por el criterio del cúmulo, opuesto al primero, «se comparan las cláusulas singulares de cada uno de los reglamentos [fuentes], y se extraen de cada reglamento las cláusulas más favorables al trabajador, adicionándolas entre sí; de ese modo resulta una disciplina compuesta ecléctica formada, por así decir, por la fior fiore de las [singulares] disposiciones o cláusulas (según algunos, incluso, de las partes de cláusulas, es decir, de las varias proposiciones de que se compone la cláusula) más favorables al trabajador, escogidas de una y otra fuente.

   La opción entre ambos sistemas, evidentemente incompatibles entre sí, obliga a examinar lo que cada uno de ellos significa, aplicado en sus términos absolutos, sea «detrayendo —como dice Perez Botija—, preceptos de unas y otras normas para entresacar de todas ellas las que se estimen más beneficiosas» (como la abeja escoge entre las flores, al decir de Barasi) «o si, por el contrario considerando aplicable sólo y en su totalidad la norma más favorable al trabajador». Tan pronto se examinan estos dos sistemas en su real aplicación práctica, brotan severos reparos acerca de su viabilidad.

   El conglobamento supone una comparación integral, lo que a su vez exige una total compatibilidad y homogeneidad entre las materias objeto del cotejo. Ello puede darse, por cierto, en algunos casos aislados, cuando, por ejemplo, las dos normas versan sobre una específica y concreta materia en particular: vacaciones, jornada de trabajo o algo parecido. Pero la adopción de este método como exclusivo supone su aplicación a todos los casos, no solo a aquellos que por excepción lo permiten. El método, para ser total, tendría que ser universalmente válido y, con ello, excluyente de toda alternativa.

   Rara vez o nunca es una suma de positivos, sino que suele compensar provechos y requisitos, beneficios y deberes o condiciones. «La valoración de una cláusula singular, para decidir si es o no más favorable al trabajador, de acuerdo con la lógica jurídica, debe ser efectuada con criterios sistemáticos, esto es, no aislándola del conjunto del contrato, sino considerándola en el contexto de ese contrato del que forma parte y respecto del cual no goza de autonomía».

   No se puede, por ello, desmembrar una parte sin desequilibrar el todo.

   Pues bien, en sintonía con lo anterior, en el caso que nos ocupa, el punto esencial se encuentra en determinar cuál es la norma o cuales son el cúmulo de normas aplicables mas favorecidas al caso en concreto, si la Ley Orgánica del Trabajo o la de Colectiva de Trabajo.

   Cuadro comparativo referencial algunas cláusulas:

   Convención Colectiva de Trabajo

   SINDICATO PROFESIONAL DE OPERADORES MECÁNICOS-MAQUINARIAS PESADAS Y NONEXOS DEL ESTADO BOLÍVAR (S.O.M.P.E.B.)

   Y

   MAQUINARIAS ALEVEN, C.A.

   (2005-2007) LEY ORGANICA DEL TRABAJO

   Gaceta Oficial N° 5.152 de fecha 19 de junio de 1997

   Cláusula N°. 13. VACACIONES ANUALES:

   La empresa conviene en conceder a los trabajadores que cumplan un (01) año ininterrumpido de servicios, quince (15) días hábiles de disfrute por concepto de vacaciones, teniendo en los años sucesivos derecho además a un día (01) adicional de pago por cada año ininterrumpido de servicios, hasta un máximo de quince (15) días hábiles, de conformidad con lo establecido en el Artículo 219 de la L.O.T., con pago de cincuenta (50) días de salario normal por cada año completo ininterrumpido de servicios. A partir del primer año de vigencia del presente convenio, la empresa se compromete a cancelar cincuenta y cinco (55) días de salario normal por este concepto.

   Queda expresamente entendido, que dentro del pago estipulado en la presente cláusula, se encuentran incluidos el Bono Vacacional y sus días adicionales previstos en el artículo 223 de la L.O.T., así como los días señalados en el artículo 157 de la L.O.T. Artículo 145. El salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación.

   En caso de salario por unidad de obra, por pieza o a destajo o a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación.

   Artículo 219. Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles.

   A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo, el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley.

   Parágrafo Único: El trabajador podrá prestar servicio en los días adicionales de disfrute a que pueda tener derecho conforme a su antigüedad, a su libre decisión. En este caso tendrá derecho al pago adicional de los salarios que se causen con ocasión del trabajo prestado.

   Cláusula N°.15 UTILIDADES O BONIFICACIÓN SUSTITUTIVA:

   La empresa conviene en cancelar a sus trabajadores ciento veinte (120) días de salario básico tabulador por concepto de bonificación de fin de año, por cada año de servicios ininterrumpidos, las cuales serán canceladas durante la primera quincena del mes de noviembre de cada año, en el entendido que dicha bonificación sustituirá las utilidades estipuladas en el artículo 174 de la L.O.T.

   En caso de terminación de la relación laboral antes de finalizar el año completo de servicio cualquiera que sea su causa, dicha bonificación será cancelada a razón de diez (10) días de salario básico tabulador por cada mes completo de servicios efectivamente laborados

   Artículo 174. Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

   A los efectos de este Capítulo, se asimilarán a las empresas los establecimientos y explotaciones con fines de lucro.

   Parágrafo Primero: Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de quince (15) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses. El límite máximo para la empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,oo) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores, será de dos (2) meses de salario. Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados. Cuando la terminación de la relación de trabajo ocurra antes del cierre del ejercicio, la liquidación de la parte correspondiente a los meses servidos podrá hacerse al vencimiento de aquél.

   Cláusula N°.17. JORNADA EXTRAORDINARIA DE TRABAJO Y BONO BOCTURNO:

   La empresa conviene en pagar a sus trabajadores las horas extraordinarias diurnas con recargo del 70% sobre el salario básico diario y las horas extras nocturnas con un recargo del 95% sobre el salario básico diario.

   Artículo 155. Las horas extraordinarias serán pagadas con un cincuenta por ciento (50%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria.

   Artículo 156. La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.

   Cláusula Nº9.SUPLENCIA DE PERSONAL:

   En caso de que un trabajador sea transferido a un cargo superior por un lapso mayor de treinta (30) días, se entenderá promovido a ese cargo superior y continuará devengando el salario correspondiente al mismo. Parágrafo Segundo del art.103. La reposición de un trabajador a su puesto primitivo después de haber estado desempeñando temporalmente, por tiempo que no exceda de 180 días, un puesto superior por falta del titular de dicho puesto.

   Cláusula Nº 20 TRANSPORTE DE TRABAJADORES:

   La empresa conviene en suministrar el servicio de transporte a todos sus trabajadores en condiciones de eficiencia y seguridad, a los fines de que éstos se trasladen diariamente a su lugar de trabajo y retomen a su vivienda al finalizar su jornada NO ESTA CONTEMPLADO

   Cláusula Nº 21 SUMINISTRO DE ALMUERZOS PARA EL DÌA DOMINGO TRABAJADO Y FERIADOS TRABAJADOS:

   La empresa conviene en suministrar un almuerzo a los trabajadores que presten servicio el día domingo y feriado en el turno de 7:00 a.m. a 3:00 p.m, el cual deberá ser de buena calidad, abundante y de forma gratuita.

   Así mismo la empresa se compromete a suministrar un refrigerio a los trabajadores que presten servicio el día domingo y feriado en el turno de 3:00 p.m. a 11.p.m, el cual también deberá ser de buena calidad, abundante y de forma gratuita. NO ESTA CONTEMPLADO

   Cláusula Nº 27 PRESTACION POR MATRIMONIO:

   La empresa conviene en conceder al trabajador que contraiga matrimonio, un permiso remunerado a salario básico tabulador durante cinco (05) días. Igualmente conviene en entregar al trabajador a la celebración del matrimonio la cantidad de SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 60.000,00). El contrayente se compromete a prestar previamente a la empresa constancia autentica de la celebración del matrimonio. El beneficio previsto en esta cláusula solo será aplicable a los trabajadores que tengan por lo menos dos (02) meses de servicios ininterrumpido en la empresa.

   NO ESTA CONTEMPLADO

   Cláusula Nº 28 PRESTACION POR NACIMIENTO DE HIJOS:

   La empresa conviene en conceder al trabajador de cuya unión matrimonial o concubinaria le nazca un hijo durante la vigencia de la presente convención, dos (02) días d permiso remunerado a salario básico tabulador y a entregarle la suma de SETENTA MIL BOLIVARES (Bs. 70.000,00) en efectivo.

   Este pago se hará a la esposa o mujer con quien haga vida marital el trabajador. A los fines de la aplicación de esta cláusula, el trabajador se obliga a inscribir en el Registro de la Empresa o en la forma de empleo o planilla de ingreso que llenará o firmar en el momento de su contratación, el nombre del cónyuge o mujer con quien haga vida marital. En todo caso, el trabajador queda obligado a consignar previamente ante la empresa la copia certificada de la partida de nacimiento en que conste el reconocimiento de la filiación respecto a su persona. NO ESTA CONTEMPLADO

   Cláusula Nº 31 MONTEPIO:

   la empresa conviene, previa solicitud de los trabajadores amparados por esta convención colectiva, en descontar de su salario la cantidad de CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 5.000,00) por concepto de montepío, en elaboración para cualquiera trabajador, en caso de fallecimiento de los siguientes familiares: padre, madre, esposa, concubina, hijos y hermanos menores de dieciocho (18) años que estén bajo la tutela del trabajador. Para gozar de este beneficio, los trabajadores estarán en la obligación de entregar a la empresa y al sindicato un ejemplar en original y copia sin enmienda del acta de defunción.

   NO ESTA CONTEMPLADO

   De tal forma que, evidenciándose que el régimen contractual contenido en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el SINDICATO PROFESIONAL DE OPERADORES MECÁNICOS-MAQUINARIAS PESADAS Y CONEXOS DEL ESTADO BOLÍVAR (S.O.M.P.E.B.), y la Empresa MAQUINARIAS ALEVEN, C.A., es el más favorable para los trabajadores, de conformidad con lo establecido en el artículo 512 de la Ley Orgánica del Trabajo y visto que fue cancelado estos conceptos en su oportunidad de la forma convencional, lo que se demuestra de los recibos de pago valorados por esta sentenciadora en su oportunidad, se declara que no hay diferencias que condenar por los conceptos de bono nocturno; horas extras diurnas y nocturnas; días feriados; días feriados trabajados. Y así se decide.-

   En lo que respecta a las diferencias demandadas en los conceptos de Días de Descanso y Días de Descanso Trabajados, en razón que éstos deben ser cancelados a Salario Normal, tal y como lo establece en el Artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que no están expresamente establecidos en la Convención Colectiva y debe remitirse a la Ley; este Tribunal no pudo lograr establecer según la demanda, las pruebas incorporadas, la audiencia de juicio según video, y los fundamentos de la parte recurrente en la Audiencia de Apelación, qué elementos deben componer a su criterio el salario normal para los efectos de calcular los conceptos de Días de Descanso y Días de Descanso Trabajados, por no haberlo nunca señalado; ello en atención que este Tribunal pudiera inferir primero, la legalidad o no de lo pretendido; y por último verificar con una simple operación aritmética de dónde se obtuvo la cantidad demandada por la diferencia de estos conceptos; la parte actora no podía pretender que con los cuadros anexos a la demanda y a los cuales no se les otorgó valor alguno, el Juez dedujera lo solicitado, ello por la regla que la Demanda como instrumento a través del cual se ejercita la acción, y su titular se comunica con el juez para que tal derecho surta sus efectos, tiene como deber insoslayable suministrar en la misma los elementos fáctico y jurídicos en que basa su pretensión, requisito además legal que debe permitir el ejercicio legítimo del derecho a la defensa de su contraparte. Razón por la cual, se declara la improcedencia de las supuestas diferencias demandadas en lo que respecta a los conceptos de Días de Descanso y Días de Descanso Trabajados. Y así se decide.-

   Igualmente esta Alzada establece que al no prosperar las diferencias demandadas, no hay intereses moratorios, indexación o corrección monetaria que condenar.

   Finalmente, con respecto a la solicitud realizada por el recurrente en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Apelación, “de revocar el criterio del Juez de Primera Instancia”, condene a su vez, dado la facultad del Tribunal, el concepto de días de descanso compensatorios, los cuales no reclamaron en la demanda, pero se evidencia de los recibos no fueron cancelados; esta Superioridad declara improcedente la solicitud, ello en razón de que de conformidad al artículo al artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, la única oportunidad procesal en la cual la parte demandada tiene para enervar la pretensión del demandante es en el escrito de contestación, por lo que mal puede esta Alzada acordar lo solicitado en una oportunidad posterior a la establecida por la Ley. ASI TAMBIEN SE DECIDE.

   VII

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la Apelación interpuesta por la ciudadana V.B., Abogada en Ejercicio y de este domicilio e inscrita en el IPSA bajo el Nº 125.696, en su condición de coapoderada Judicial de la Parte Actora.

SEGUNDO

SE CONFIRMA, la Sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, en fecha veintisiete (27) de Abril del dos mil nueve (2009).-

TERCERO

No hay condenatoria en Costas por la naturaleza del fallo.-

Regístrese, publíquese, déjese copia certificada de esta decisión y remítase el expediente al Tribunal de la causa.

Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. En Puerto Ordaz, a los nueve (09) días del mes de Marzo del año dos mil diez (2010).

LA JUEZA,

Abg. M.S.R..

LA SECRETARIA,

Abg. C.G..

En esta misma fecha, se registró, se publicó y se dejó copia certificada de la presente decisión en el compilador respectivo.

LA SECRETARIA,

Abg. C.G..