Decisión nº 012-05 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 13 de Mayo de 2005

En relación a las dos primeras denuncias referidas a la violación de la ley por errónea aplicación del artículo 407 y por inobservancia del artículo 411 ambos del Código Penal, en cuanto a la calificación jurídica del delito, esta Sala manifiesta que por la similitud existente entre las mismas serán resueltas conjuntamente en un mismo punto, de la siguiente manera:

De acuerdo con los alegatos de los recurrentes, parcialmente transcritos y contenidos en el respectivo escrito de apelación, concurre en la recurrida el vicio de violación de la ley por errónea aplicación y por inobservancia, en la motivación de la sentencia, previsto de conformidad con el numeral cuarto del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, al estimar conculcados, por errónea aplicación del artículo 407, e inobservancia del artículo 411, ambos del Código Penal, relativos a la calificación de Homicidio Intencional Simple a titulo de dolo eventual, por error en la calificación jurídica.

Para fundamentar sus alegatos sostienen, en primer término, que en base a la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14-05-04 y 21-12-00 y del análisis de la recurrida se puede evidenciar que en el presente caso no existen los tres requisitos necesarios para calificar un delito dentro del rango de comisión mediante dolo eventual y asimismo el voto salvado del Magistrado Roseel Senhen en la última de las sentencias nombradas, por lo que el cambio de calificación jurídica realizado por el Juez a quo debió realizarse a Homicidio Culposo y no al de homicidio intencional simple a titulo de dolo eventual.

En relación a lo anterior, cree necesario esta Sala traer a colación extracto de la Sentencia de fecha 14-05-04, Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia invocada por el recurrente para un mayor entendimiento, la cual expresa lo siguiente:

“...Los hechos probados configuran un delito doloso pero no a título de dolo directo, ni tampoco de dolo de consecuencia necesaria que pudiera acompañar al dolo directo; sino a título de dolo eventual que se da cuando el agente se representa el resultado, no como un dolo directo en forma segura y cierta, sino como posible probable. Para Bettiol,. El dolo eventual es “la previsión de un evento, lo cual implica necesariamente la voluntariedad del evento mismo, pero ello no excluye, que la actitud de la voluntad frente al resultado previsto, de indiferencia o de ratificación del mismo, sean equivalentes a la voluntad del resultado”, para Altavilla, se tiene dolo eventual “cuando la intención se dirige indiferentemente a varios resultados, de modo que es como una ratificación anticipada, que cualquiera de ello se realice. La doctrina penal, tal como lo refieren los tratadistas del Derecho Penal, JIMÉNES DE AUS, REYES ECHANDIA, MUÑOZ CONDE, BACCIGALUPO; y ENTRE NOSOTROS M.T., TULIO CHIOSSONE, ARTEGA SANCHEZ Y GRISANTI AVLEDO, entre otros, son unánimes en cuanto a señalar los anteriores elementos que configuran el dolo eventual..”

En ese orden de ideas, la sentencia de fecha 21-12-00 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia conceptualiza el dolo eventual de la siguiente forma:

...En Derecho Criminal se habla de dolo eventual cuando el agente se representa como posible o probable la consecuencia de su ejecutoria y, sin embargo, continúa procediendo del mismo modo: acepta su conducta, pese a los graves peligros que implica y por eso puede afirmarse que también acepta y hasta quiere el resultado. Se habla de culpa, en cuanto a imprudencia se refiere, respecto a casos típicos como el de quien descuidadamente limpia un arma e hiere accidentalmente a otro; pero cuando la temeridad es tan extrema que refleja un desprecio por los coasociados, las muertes acarreadas deben castigarse como homicidios intencionales a título de dolo eventual. El criminalista alemán Günther Kayser, Profesor de la Universidad de Friburgo, expresa que cada vez se usan más el dolo eventual y el dolo de puesta en peligro. Y concluye en que un alto porcentaje de transgresiones del tránsito son cometidas dolosamente, es decir, intencionalmente. Y el criminalista Middendorff, también alemán y Profesor en Friburgo, asegura que conducir en estado de embriaguez, darse a la fuga en caso de accidentes graves y cometer reiteradas veces infracciones de tránsito, aun simples, califican al contraventor de criminal. Por consiguiente es dable que con frecuencia los delitos de tránsito reflejan la existencia del dolo eventual...

Para una mayor comprensión sobre la figura del dolo eventual, esta Sala se permite acudir a la doctrina extranjera, a los fines de desentrañar los elementos del dolo eventual, el cual ocurre cuando “...el sujeto se representa el resultado como de probable producción y, aunque no quiera producirlo, sigue actuando, admitiendo la eventual producción. El sujeto no quiere el resultado, pero “cuenta con él”, admite su producción, “acepta el riesgo”... El dolo eventual constituye, por lo tanto, la frontera entre el dolo y la imprudencia o culpa” (Francisco Muñoz Conde. TEORÍA GENERAL DEL DELITO. Bogotá, Editorial Temis, 1984: p. 59). En el mismo orden, E. Zaffaroni sostiene que:

...habrá dolo eventual cuando, según el plan concreto del agente, la realización de un tipo es reconocida como posible, sin que esa conclusión sea tomada como referencia para la renuncia al proyecto de acción, dejando a salvo, claro está, que esa posibilidad se corresponda con los datos de realidad. Se trata de una resolución en la que se acepta seriamente la posibilidad de producción de resultado...

(Eugenio R. Zaffaroni. DERECHO PENAL. Parte General. Argentina, Editorial EDIAR, 2000: p. 500).

Ahora bien, el Tribunal de la recurrida como fundamento para su decisión expresó los siguientes argumentos:

Los hechos antes explicados configuran los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el Artículo 407 del Código Penal A TITULO DE DOLO EVENTUAL y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el Artículo 282 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 278 eiusdem, al haberse demostrado elementos de convicción suficientes, graves y concordantes que permiten establecer la responsabilidad del acusado ARNADIS J.C.R. en la comisión de los referidos hechos punibles. Así tenemos, el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el Artículo 407 del Código Penal, quedó probado que este se cometió a titulo de Dolo Eventual, por cuanto si bien el acusado no se representó como cierto, como seguro darle muerte a E.D.J.G., no obstante si quedó probado que el acusado, se representó como posible o probable, el resultado antijurídico producido, toda vez que este resultado era posible su previsión y que se produjo por la conducta indiferente del acusado ARNADIS J.C.R., al manipular y usar indebidamente el arma de fuego, tipo pistola marca Browling, dentro del vehículo policial, en el cual se trasladaba como acompañante o compañero de E.D.J.G. el día 09 de marzo de 2004...(Omissis)... Disiente así este Sentenciador de la calificación jurídica dada a los hechos por el Fiscal decimosexto del Ministerio Público, la cual fue advertida a las partes antes del acto de conclusiones, de conformidad 350 del Código Orgánico Procesal Penal, compartiendo de esta forma, el sentenciador el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Casación Penal, en Sentencia N° 159 de fecha 13 de mayo de 2004, como ponencia del Magistrado Dr. J.E.M., referida al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL...

De tal manera que el Juzgado a quo mantuvo el criterio de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al dolo eventual se refiere. En atención a ello, antes de entrar a revisar la decisión recurrida, considera esta Sala en virtud de los criterios disímiles establecidos en la doctrina, en cuanto a la existencia o no del dolo eventual en nuestro derecho positivo, establecer el criterio de esta Sala en cuanto a la aplicación de esta figura que no está prevista en forma expresa en nuestro ordenamiento penal.

En este sentido, la jurisprudencia del M.T. de la República ha sostenido en criterio reiterado desde el 21-12-00 hasta la presente fecha, la existencia del dolo eventual, al igual como lo han reconocido otras instancias jurisdiccionales, en los casos en los cuales el agente se representa como posible o probable la consecuencia de su ejecutoria, acepta los riesgos que ello representa y continúa procediendo del mismo modo, pese a los graves peligros, por lo que puede afirmarse que también acepta y hasta quiere que se provoque el resultado.

En ese orden de ideas, el homicidio intencional implica que el elemento volitivo o dolo se encuentre presente en el caso concreto, el cual puede tener sus variantes, vale decir, éste puede ser directo, eventual, de consecuencias necesarias y otras clasificaciones que ha establecido la doctrina.

Así las cosas, se hace meritorio estudiar en el caso concreto, si existió la denominada adecuación milimétrica entre la actuación del acusado y si éste pudo representarse como posible o probable y hasta querer que se produjera por su conducta temeraria, la consecuencia de producir la muerte de su compañero E.D.J.G., por el uso indebido de un arma de fuego, tal como concluyó el Juzgado a quo en su sentencia. Para ello, se hace necesario a.l.e.q. conforman los requisitos necesarios a la calificación del delito a titulo de dolo eventual, y si estos fueron acreditados mediante la pruebas debatidas en el juicio oral y público. En tal sentido, los requisitos para que opere el dolo eventual, son los siguientes, muy bien enunciados por el recurrente en su recurso:

1. - El agente debe aceptar la conducta pese a los graves peligros que implica, representándose el resultado como probable.

2. Está consciente de la posibilidad existente que su conducta produzca un resultado y, hasta quiere que se provoque.

3. Su acción debe traspasar los límites máximos fijados por la imprudencia llegando la temeridad.

Definido como ha sido el delito a título de dolo eventual, se hace necesario definir el delito culposo a fin de determinar la distinción casi inapreciable, que existe entre la culpa consciente o con representación y el homicidio intencional simple a titulo de dolo eventual. En relación a la culpa, tal como lo expresa Arteaga Sánchez, (Ob. Cit.: p. 260) no existe una norma específica en que se defina, sólo puede obtenerse por vía deductiva, en el sentido que el artículo 61 del Código Penal, hace referencia este delito en el cual no se da la intención del hecho o la voluntariedad del resultado, aunque sí la voluntariedad de la acción, la cual consta de diversos elementos que son: la voluntariedad de la acción u omisión, la involuntariedad del hecho y que el hecho no querido se verifique por la imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de reglamentos, ordenes o instrucciones.

Ahora bien, al igual que el dolo, la culpa presenta diferentes especies: la culpa consciente y la culpa inconsciente; la primera de ellas se observa cuando el agente a pesar de no haber querido el resultado, sin embargo, lo ha previsto como posible consecuencia de su acción u omisión, en tanto que la segunda, se da cuando el resultado no ha sido previsto. Sobre la culpa consciente se refiere las tantas veces nombrada sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14-05-04, al referir lo siguiente:

...Tampoco encuadran los hechos narrados y valorados en autos en la llamada culpa consciente o culpa con representación, la cual sería contraria a la anterior donde no se da ni la conciencia ni la previsión. En este tipo de culpa, la consciente, el agente prevé el resultado antijurídico no como probable sino como posible, pero se acoge a su buena suerte, a su pericia o destreza para pensar que tal resultado antijurídico no se va a producir...

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Como puede observarse, el Tribunal Supremo de Justicia acoge al igual que el dolo eventual, la culpa consciente o culpa con representación, como modalidades del delito culposo en el ordenamiento positivo venezolano, debiendo expresar esta Sala que tal como lo refiere el señalado autor Arteaga Sánchez, es muy tenue la zona de delimitación entre ambos conceptos estableciendo lo siguiente para hacer la debida distinción:

...Estaremos frente a la culpa consciente cuando el sujeto, a pesar de la representación del posible resultado, ha actuado en la persuasión de que éste no se producirá, en tanto que se hablará de dolo eventual cuando el sujeto prevé la posibilidad de que el resultado se verifique y a pesar de ello está aceptando el riesgo de que el resultado se produzca o sin la segura convicción de que no se producirá...

(Ob. Cit. p. 272).

En el caso de autos, quedó comprobado tal como lo estableció el Juez de la recurrida (ver folio 673), que el proyectil disparado por el arma de fuego que dio muerte al hoy occiso E.D.J.G., fue de próximo contacto, esto es, a una distancia de 2 a 60 centímetros por la presencia de un tatuaje en región mastoidea y porción superior de la oreja derecha, tal como se evidencia del examen médico legal contentivo de Autopsia practicada al cadáver de la víctima, realizado por el Doctor G.A. MELEAN, Forense Jefe, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación San C.d.Z., ratificado y ampliado por este durante la Audiencia Oral, con lo cual queda comprobada que siendo el ciudadano acusado de autos, quien acompañaba en la patrulla como co-piloto (ubicado en la parte derecha del vehículo por la posición del volante en los autos occidentales), al hoy occiso E.D.J.G. (hecho comprobado con el testimonio de los agentes policiales NEUDIS DIAZ y W.R., quienes afirmaron que E.G. iba manejando el vehículo policial) fue quien pudo disparar el proyectil a tan mínima distancia, que causó la muerte de la víctima, esto queda comprobado con el testimonio de W.A.U.Q., funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Caja Seca, quien afirmó que en el cadáver observó un tatuaje coincidiendo con la autopsia practicada antes mencionada.

Sin embargo, observa este cuerpo colegiado de las pruebas debatidas en el juicio oral y público, que el Juez a quo erró al suponer y evaluar el elemento volitivo del delito, ya que a pesar de no existir elementos convincentes de certeza que llegasen a establecer sin duda alguna que en el caso de marras estuvieron presentes los requisitos esenciales del dolo eventual, como lo son: la aceptación de la conducta pese a los graves peligros que implica, representándose el resultado como probable, la consciente posibilidad existente que su conducta produzca un resultado y, hasta querer que se provoque y el traspaso de los límites máximos fijados por la imprudencia llegando la temeridad, pues tal como lo expresa la defensa, de los testimonios debatidos en el juicio oral y público no pudo comprobarse enemistad ni percance alguno entre el acusado y la víctima, siendo que todos los testigos a las preguntas del defensor respondieron contestes que no observaron alguna enemistad entre ellos, por lo que no pudo comprobarse que el hoy penado pudiera representarse la acción que produjo la muerte a su compañero de trabajo E.D.J.G., como posible o probable como resultado de su acción, y hasta querer que se produjera el resultado, para poder constituirse el dolo indirecto en la presente causa, que necesariamente requiere que la intencionalidad esté presente, como la conducta consciente de obrar y querer el resultado, aunque sea a título de dolo eventual, por lo que no existen circunstancias convincentes de ese dolo indirecto, como lo sería una enemistad o animadversión aunque fuese mínima que pudieran hacer pensar a estos Juzgadores que el acusado previó el resultado como una probabilidad, por su acción temeraria queriendo incluso que se produjese.

De lo señalado en el párrafo anterior, a criterio de este Tribunal Colegiado le asiste la razón al accionante, en cuanto a que el Juez de la recurrida incurrió en Violación de la ley por errónea aplicación del artículo 407 del Código Penal e inobservancia del artículo 411 del Código Penal, conforme al artículo 452 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal. De manera que, analizada como han sido las denuncias interpuestas por la defensa y declaradas con lugar las mismas, siendo procedente la solución pretendida por el accionante, en consecuencia, corresponde a este Tribunal de Alzada dictar SENTENCIA PROPIA, sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas en la decisión recurrida, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.Y así se decide.

Asimismo, considera la Sala que en virtud de la declaratoria Con Lugar de este recurso, se considera inoficioso entrar a conocer el resto de las denuncias de la defensa, por cuanto con la presente decisión se logra la solución pretendida por dicha defensa.

6. SENTENCIA PROPIA:

De seguidas esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal pasa a sentenciar, bajo los siguientes términos:

1. DETERMINACION PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL DE JUICIO DEJÓ ACREDITADO:

   El Tribunal de la causa estableció como resultado del debate oral y público de los elementos probatorios llevados al mismo, mediante la acusación fiscal, los cuales pasan a formar parte integrante del presente fallo y que esta Sala la acoge plenamente, a tenor de lo siguiente

   “ Así quedó demostrado con el Examen Médico Legal contentivo de Autopsia practicada al cadáver de E.D.J.G., por el Doctor G.A. MELEAN, Forense Jefe, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación San C.d.Z., ratificado y ampliado por este durante la Audiencia Oral, quien lo suscribe con tal carácter y en cuya Autopsia se deja constancia de la presencia de un tatuaje en región mastoidea y porción superior de la oreja derecha, con lo cual se demuestra que el proyectil disparado por el arma de fuego accionado por el acusado ARNADIS J.C.R., que ocasionó la muerte de E.D.J.G., fue de próximo contacto, esto es, a una distancia de 2 a 60 centímetros, ya que el tatuaje es una característica propia de los disparos de próximo contacto. Descartándose de esta forma que el disparo que produjo la muerte a E.D.J.G., haya sido efectuado desde el exterior del vehículo que conducía el hoy occiso, cuando era acompañado por el acusado ARNADIS J.C.R. al momento de los hechos ocurridos. A esta conclusión arriba este Juzgador apoyado además en lo expuesto por el propio acusado ARNADI JSOE (sic) CONTRERAS RIVAS, antes del cierre del debate y luego del acto de las conclusiones, quien al serle preguntado si deseaba manifestar algo, agregó: “Me considero inocente de los hechos que me acusan, ya que ese día no tuve la intención de causarle la muerte a mi compañero, ese día andábamos en un operativo y yo acompañaba a Edgar, cuando íbamos entrando al Callejón El Gaitero, oí una detonación, saqué el arma que tenía, traté de cargarla y hubo un choque”. De lo expuesto por el Acusado (sic), se observa que aún cuando este se declare inocente, no obstante, el mismo reconoce haberle dado muerte aunque sin intención a su compañero E.D.J.G., lo que se produjo al sacar el arma de fuego y tratar de cargarla, cuando según escuchó una detonación al entrar al Callejón El Gaitero. Igualmente quedaron comprobados los hechos que se dan por establecidos con el testimonio de los funcionarios policiales NEUDIS E.D.G. y W.A.R.V., quienes sin bien no observaron el hecho principal, no obstante, son testigos hábiles y contestes al manifestar que escucharon una detonación o disparo que se escuchó el día y hora de los hechos ocurridos, fue el efectuado por el arma de fuego manipulada y usada indebidamente por el acusado ARNADIS J.C.R., dentro del vehículo en el que se encontraba como compañero del conductor E.D.J.G., lo que hizo que este perdiera el control del vehículo y se produjera el impacto contra el poste del alumbrado eléctrico, escuchado por estos funcionarios; descartándose de esa forma lo dicho por el propio acusado cuando señaló que escuchó una detonación, y que por esa situación sacó el arma y trató de cargarla, desvirtuándose igualmente de esta forma el dicho de los testigos de la defensa ciudadanos I.R. COVARRUBIA PIRELA Y F.R.A., cuando manifestaron que escucharon tres disparos. Coadyuvan a esta conclusión el testimonio de los funcionarios policiales D.V.L.E., A.J.C.O. y el testimonio de la ciudadana P.P.G., quienes si bien tampoco observaron el momento en que se produjo el hecho principal, esto es, el disparo que ocasionó las lesiones a E.D.J.G., por cuya causa falleció, no obstante son testigos hábiles y contestes al manifestar que no hubo enfrentamiento con las patrullas en ese sector. De esto se desprende como ya se dijo anteriormente, que resulta falso lo expresado por los testigos de la Defensa I.R. COVARRUBIA PIRELA Y F.R.A., cuando señalan que escucharon tres disparos. De la misma manera encuentra también establecido el Tribunal que la autoría de los hechos resulta imputable al acusado ARNADIS J.C.R., con el testimonio de W.A.U.Q., funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Caja Seca, quien afirmó que en Marzo del año pasado se presentó una comisión de la Policía Regional, informando que un funcionario ingresó al hospital presentando herida por arma de fuego, que fueron al lugar y observó un Jeep Cherokee colisionado con un poste de luz, que inspeccionó una sustancia pardo rojiza y en el vidrio se observaron varios trozos de cabellos; que en el cadáver observó un tatuaje y con la investigación se informó que ellos llevaban un ciudadano detenido y este dijo que al copiloto se le fue un disparo que ocasionó la herida al hoy occiso. Pues bien, de dicho testimonio, se evidencia que el mismo practicó Inspección en el sitio del suceso al vehículo donde perdiera la v.E.D.J. (sic) GARCIA, a quien le pudo observar un tatuaje, coincidiendo de esta forma con la autopsia practicada al cadáver de la víctima por el Dr. G.A. MELEÁN, donde se deja constancia de la presencia de tatuaje en región mastoidea y porción superior de oreja derecha; que el vehículo se encontraba colisionando con un poste del alumbrado público, quien no observó ningún impacto de bala en el vehículo inspeccionado, no hubo ninguna situación de legítima defensa o en defensa del orden público que indujera al acusado a desenfundar el arma que portaba y tratar de cargarla dentro del vehículo conducido por la víctima E.D.J.G., al momento en que estos realizaban un recorridos (sic) por el Sector 2 ó 4, Callejón El Gaitero, La Conquista de la Población de Caja Seca, Municipio Sucre del Estado Zulia. Aunado a esto, se haya el testimonio del Dr. ILDEMARO MORENO, Médico Forense Asistente, promovido por la Defensa, quien a solicitud de esta y con el consentimiento del acusado, examinó a este último en plena Audiencia Oral y Pública, quien luego de practicar dicho reconocimiento concluyó que el acusado al poder soltarse la camisa, significa que puede hacer pinza suave con las manos y que aún cuando observó una disminución de fuerza, manifestó que el acusado tiene la capacidad de escribir y disparar armas de fuego con la mano derecha y la izquierda. Demostrándose con dicho testimonio que ha quedado desvirtuado el alegato de la defensa, cuando al inicio del debate manifestó que la experticia que solicita se le practique a su defendido en la mano derecha, es para determinar que tiene lesiones en dicha mano, que le impiden manipular con facilidad y habilidad suficientes objetos diferentes, así como para apretar cualquier tipo de objeto..(Omissis)....”

   A juicio de quienes aquí sentencian, lo que ciertamente se desprende de las pruebas analizadas y valoradas en la sentencia recurrida, fue que el ciudadano ANARDIS CONTRERAS, el día de los acontecimientos de los hechos, 09 de marzo de 2003 a las 12: 30 de la madrugada, pudo representarse el resultado no como probable sino como posible; sin embargo, debido a los años de experiencia en la policía y a la pericia que comúnmente un policía tiene con las armas de fuego, confiando en su pericia o destreza se acogió a su buena suerte para pensar que tal resultado antijurídico no se iba a producir, cayendo en la culpa consciente o culpa con representación antes conceptualizada, definida por el Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia parcialmente transcrita, por lo que le asiste la razón a la defensa en las razones invocadas en su primera y segunda denuncia por errónea aplicación del artículo 407 del Código Penal inobservancia del artículo 411 del Código Penal.

   Para quienes aquí deciden, aplicando las máximas de experiencias permitidas por la Sana Crítica consagrada en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede concebirse lógicamente que una persona, en su sano juicio, tenga la intención de dar muerte a un compañero de trabajo, montados en un vehículo donde también se encuentra una persona en calidad de detenido que presencia los hechos, para luego chocar con un objeto fijo producto de la muerte de quien lo conduce. Sólo se puede admitir cuando existe una agresión ilegítima por parte de la presunta víctima, que no es la situación planteada en el presente caso. De lo cual ciertamente no puede entenderse intencionalidad alguna de querer matar a su compañero, en la conducta del acusado de autos, lo que puede entenderse es una imprudencia al no resguardar el arma como debía, razón por la cual fue disparado el proyectil mal dirigido que impactó en la humanidad del hoy occiso E.D.J.G., por lo que no quedó demostrado el homicidio intencional a titulo de dolo eventual que aplica el Juzgado a quo en su sentencia. Y así se decide.

2. DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA:

   De los hechos que fueron debatidos y quedaron demostrados en la Audiencia Oral y Pública mediante la cual se celebró un Juicio al acusado ARNADIS CONTRERAS, este Tribunal de Alzada observa que la conducta antijurídica que dio lugar a esta causa fue el tipo penal establecido en el artículo 411 del Código Penal Venezolano reformado, que configura un HOMICIDIO CULPOSO, y no la calificación realizada por el Juez a quo como Homicidio Intencional Simple A Titulo De Dolo Eventual, previsto y sancionado en el artículo 407 ejusdem.

   Es de advertir que en la presente causa, se cumplen conjuntamente con todos y cada uno de los elementos que configuran el delito culposo a titulo de culpa consciente, siendo estos:

   1. Destrucción de una vida humana, en este caso la vida terminó para quien en vida respondía al nombre de E.D.J.G..

   2. Culpa consciente o culpa por representación, que configura la representación de la muerte como posible pero debido a la confianza en la pericia se prevé que no sucederá el resultado, la cual quedó probada con el Impacto del proyectil que le produjo a su compañero el ciudadano ARNADIS CONTRERAS, que éste no previó por confiar en su pericia como agente policial.

   3. La muerte del sujeto fue el resultado de la acción del agente, en este caso la muerte del ciudadano que en vida respondían al nombre de E.D.J.G., tal y como lo dejó probado el Juez de la recurrida, obedeciendo al impacto del proyectil que le propinó ARNADIS CONTRERAS.

   4. Relación de causalidad entre la conducta positiva o negativa del agente y el resultado típicamente antijurídico, que debe ser la muerte del sujeto pasivo y obviamente en la presente causa, tal y como lo dejó demostrado el Tribunal a quo, las heridas presentadas por arma de fuego cuyo proyectil impactó en el cuerpo del mismos, interesándoles piel, músculos y órganos vitales causándole la muerte.

   En consecuencia, la calificación jurídica que procede en derecho en la presente causa es la de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 (hoy artículo 409) del Código Penal reformado. Así se declara.

   Ahora bien, en relación a la calificación del Uso Indebido de Arma de Fuego, huelga para esta Sala Tercera aclarar sobre la existencia o no de este delito que, siendo de mera conducta, pueda aplicarse conjuntamente con el delito culposo que se imputa al acusado ARNADIS CONTRERAS, a lo cual se atiende a la doctrina que al respecto sostiene que se trata de un delito autónomo que debe castigarse independientemente del delito de homicidio, como es el caso de marras, y el cual supone “...el empleo de un arma, que se lleva con autorización, para un uso distinto a la legítima defensa o defensa del orden público” (ZUIP3-91-1 de 28-12-1959, citado en: M.A.. CÓDIGO PENAL. Tomo II. Caracas, Edisil Impresos, C.A., 1985: p. 167), empleo debido del arma que fue probada en el juicio oral y público, por cuanto el día de los acontecimientos, el ciudadano ARNADIS CONTRERAS iba en un operativo con su compañero el hoy occiso E.D.J.G. en la patrulla PR-100, conjuntamente con otras dos patrullas en las cuales iban otros funcionarios policiales, tal como quedó demostrado de los testimonios de los ciudadanos L.D., NEUDIS DIAZ, W.R. Y A.J.C., por lo que se entiende el empleo de dicha arma para tales fines, vale decir, en defensa del orden público, ya que iban en un operativo policial, lo cual constituye una excepción, en consecuencia, no acarrea la infracción del tipo penal previsto en el artículo 282 del Código Penal reformado, por ende se declara Inculpable al ciudadano ARNADIS CONTRERAS RIVAS de la comisión del delito de Uso Indebido de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 en concordancia con el artículo 282 del referido Código Sustantivo Penal. Y así se decide.

3. DE LA PENALIDAD:

   Antes de determinar la pena aplicable al acusado de autos por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, cree necesario esta Sala establecer que, en relación a las reglas para la aplicación de la pena en este delito y en atención a la regla del artículo 37 del Código Penal que estipula la aplicación del término medio como pena normalmente aplicable en los casos que la pena o falta sea castigada entre dos límites, por lo que este Organo Colegiado debe según su prudencia aplicar la pena de acuerdo a la gravedad de la culpa que aprecie, en virtud que no se encuentra obligado a establecer el termino medio establecido en la Ley. Asimismo, no se encuentra obligado el Juez a aplicar las atenuantes establecidas en el artículo 74 del Código Penal, ya que el Legislador ha dejado a su prudencia aplicar la pena entre los dos límites, por las razones ya expuestas, así aparece reflejado en sentencia del M.T. de la República en Sala de Casación Penal de fecha 27-05-93 al establecer:

   En la labor de apreciación de la gravedad de la culpa, con el objeto de aplicar la pena por el delito de Homicidio culposo previsto en el artículo 411 del Código Penal

   , los Jueces de Instancia son soberanos, siendo esa evaluación incensurable en casación, ya que se trata de una actividad subjetiva del sentenciador basada en las circunstancias de hecho que han concurrido en el caso juzgado y en su obrar prudente y racional, en obsequio de la imparcialidad y justicia...no puede pretenderse que el sentenciador tome especialmente en cuenta una circunstancia atenuante para aplicar la pena en menos del termino medio de la sanción prevista en la norma, y deja a su prudencia, la aplicación de la pena, según la gravedad de la culpa que aprecie...” (Freddy José, Diaz Chacón, 5 Años de Casación Penal, Caracas, Livrosca, 1995: p. 140).

   En relación a este particular, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia considera que, en atención al artículo 411 del Código Penal Venezolano y el grado de culpabilidad del agente, cuya pena es de 06 meses a 05 años, estiman la pena a aplicar es de TRES (03) AÑOS DE PRISION, más las accesorias de ley previstas en los artículos 16 y 34 ejusdem y el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la inhabilitación política durante el tiempo de la condena, la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena terminada esta, y al pago de las costas procesales

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos abogados los ciudadanos Abogados, H.J.C.R., H.G.C.R. y D.N.D., en su carácter de Defensores del ciudadano ARNADIS J.C.R.; SEGUNDO: REVOCA por asistirle la razón en cuanto a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, de conformidad con el artículo 452 en su numeral 4to del Código Orgánico Procesal Penal, la Sentencia N° 033-04, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B., actuando en forma unipersonal, en fecha 23 de noviembre de 2004. TERCERO: DICTA SENTENCIA PROPIA y declara CULPABLE al acusado ANARDIS CONTRERAS RIVAS, identificado plenamente en acta, por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal, debiendo cumplir la pena de TRES (03) AÑOS DE PRISION, más las accesorias de ley previstas en los artículos 16 y 34 ejusdem y el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la inhabilitación política durante el tiempo de la condena, la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena terminada esta, y al pago de las costas procesales, las cuales deberán ser cumplidas en el establecimiento penitenciario que disponga el Juez de Ejecución que le corresponda conocer de la presente causa. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 457, primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

   QUEDA ASI DECLARADO CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO, REVOCADA LA SENTENCIA APELADA Y SE DICTA SENTENCIA PROPIA.

   Regístrese, Publíquese y Remítase.

   Dada, firmada y sellada, en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los trece (13) días del mes de Mayo del año dos mil cinco (2005). 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

   LA JUEZ PRESIDENTA,

   Dra. D.C.L.

   LOS JUECES PROFESIONALES,

   Dr. R.C.O.D.. S.M.R.

   Ponente

   LA SECRETARIA,

   Abg. L.V.R.

   En la misma fecha, y conforme está ordenado en la Sentencia anterior, se registró la misma bajo el Nro. 012-05.-

   LA SECRETARIA,

   Abg. L.V.R.

   RACO/mcg*.-

   Causa Nº 3As2645-05.