Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 13 de Abril de 2009

El ciudadano M.A., en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil EXPRESOS UPATA, C.A., asistido por el abogado A.J., en su escrito contentivo de la acción de a.c. alega lo siguiente:

…ante usted acudo para, interponer ía acción de A.C. prevista en el articulo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acción esta desarrollada por la LEY ORGÁNICA DE A.S.D. Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, con expreso fundamento de la disposición contenida en su articulo cuarto contra la decisión emanada del JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO de fecha 15-12-2008, por cuanto dicha actuación judicial lesionó derechos que constitucionalmente son inherentes a la persona de mi representada, ya que el Juez de la causa no fue diligente en observar la conducta asumida por el DEFENSOR AD LITEM, nombrado para defender los intereses de mi representada en el proceso llevado por el mencionado Tribunal bajo el numero 19.147, el cual lo ejerzo en la forma siguiente;

PUNTO PREVIO.

Tratándose de una ACCIÓN DE AMPARO, y siendo urgente su tramitación se hace necesario solicitar de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO, con el debido respeto y acatamiento a las normas que regulan esta materia, ate una vez recibido este RECURSO, se omita la distribución ya que el JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO, no esta dando despacho, por los motivos que son de conocimiento público, solicitud esta que hacemos con la finalidad de que LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES VIOLADOS sean restablecidos y no se haga ilusoria esta acción.

Por otra parte mí representada presta un servicio público, y el juez de la causa y el defensor ad liten no solicitaron la notificación al PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN, tal como lo estable el artículo 97 de la Ley de la Procuraduría General de la República, lo que trae como consecuencia que se ordene la practica de la Medida de embargo y se cause un gravamen irreparable tanto a mi representada como a los usuarios, todo lo cual exige la toma de medidas para que el recurso logre cumplir su función, hasta tanto se decida el fondo de lo planteado.

CAPITULO PRIMERO:

BREVE RESEÑA DE LOS HECHOS.

Mi representada fue demandada por la ciudadana DULFA CASTILLO, en fundamento a tres cambiales que presuntamente fueron aceptadas por mi representada, dándole entrada a dicha demanda en fecha 10 de agosto del año 2006, y por no haber encontrado al representante legal de mi representada el 15 de enero del 2007, se designa un abogado de apellido ARCINIEGA y se libró boleta, el expediente se paralizó por seis (6) meses para notificar, el seis (6) de agosto del año 2007, se solicita nuevo defensor y se designa a la ciudadana G.P.. Esta defensora en la oportunidad de dar contestación a la demanda se limitó a señalar lo siguiente: ME TRASLADÉ A LA DIRECCIÓN DE LA EMPRESA Y QUE LA PERSONA QUE LA ATENDIÓ SE COMUNICÓ CON EL REPRESENTANTE LEGAL DE LA DEMANDADA Y QUE ESTE LE MANIFESTÓ QUE LOS CASOS DE LA EMPRESA LOS LLEVABA OTRO ABOGADO.

Es de hacer notar que la defensora de oficio no realizó ninguna actuación relativa a lograr la comunicación con los representantes de mi representada para esa época, solo la antes señalada, por lo que cabría preguntarse lo siguiente: ¿A que dirección se trasladó?, ¿Con que persona se comunicó?, ¿Quién era el representante legal para esa época de mi representada?, ¿Por qué el presunto representante legal le contestó que la empresa tenía otros abogados?, ¿Será que la defensora fue a ofrecer sus servicios?, ¿Por qué la defensora no le hizo saber al representante legal que ella era defensora de oficio?, ¿Por qué no le solicitó el número telefónico?, ¿Por qué no indica el nombre de la persona que la atendió?, ¿Por qué no indica el nombre del representante legal?, ¿Por qué no consta en el expediente ninguna constancia que evidencie la supuesta diligencia efectuada?. …, estas interrogantes nos llevan a concluir que la defensora no cumplió con su deber, ni el juez de la causa tampoco fue diligente al no vigilar la actuación de la defensora, esta actuación negligente de la defensora se extendió al hecho de no apelar de la sentencia, ni probar nada para la defensa de mi representada, no realizando ninguna actuación posterior para lograr comunicares con la empresa. ¿Como le consta al juez de la causa que la defensora se traslado al lugar donde funciona la empresa y que se comunicó con el presidente y habló con él?, ¿Entonces es el dicho de la defensora que sin pruebas algunas, la que representa la verdad?, por otra parte, la presunta diligencia que según la defensora realizó las hizo constar en el acto de contestación de la demanda, es decir, antes de la contestación no efectúo ninguna diligencia. Es más ni siquiera indica la fecha en que efectuó la presunta diligencia, precisamente fue en el acto de contestación a la demanda cuando indica de forma genérica e imprecisa. Si damos como válida esa actuación, la seguridad jurídica no tendería vigencia alguna. Debo resaltar que el juez de la causa cita la actuación de la defensora en el encabezamiento de la sentencia, pero alega, como para justificar, que la defensora: PROCEDIÓ A RECHAZAR Y CONTRADECIR LA DEMENDA TANTO EN LOS HECHOS COMO EN EL DERECHO NEGANDO LA EXISTENCIA DE LAS CAMBIALES, PERO LUEGO CONCLUYE SEÑALANDO QUE DE LAS ACTAS PROCESALES SE EVIDENCA QUE LE CORRESPONDÍA A EXPRESOS UPATA DEMOSTRAR EL HECHO EXTINTIVO DE LA OBLIGACIÓN EL CUAL NI ALEGO NI PROBO, como se evidencia el juez de la causa justifica la actuación de la defensora pero a la vez señala que mi representada no se defendió. Lo que ha debido hacer es reponer la causa al estado de que el defensor cumpliera plenamente con su deber y no dejar indefensa a mi representada y condenarla a pagar casi treinta mil bolívares fuertes.

CAPÍTULO SEGUNDO:

DEL ACTO LESIVO, EL ENTE AGRAVIANTE Y LOS DERECHOS VULNERADOS.

Como señalé antes, el juez de la causa no analizó la actuación del defensor y solamente indicó en su sentencia que el defensor dio contestación a la demanda y rechazó los hechos. Esta actuación del juez viola totalmente las múltiples decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre las cuales podemos citar las siguientes: Sentencia publicada en Ramírez & Garay, Tomo 208, del 12 de mayo del año 2003, expediente 02-1212, Sentencia 33, la cual ha sido reiterada y acogida por las distintas Salas del Tribunal Supremo de Justicia, estableciendo lo siguiente: "La función del defensor de ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda y que por ello se le apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del C.P.C. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil) para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore sus derechos a la defensa… (continúa). Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente... (continúa). En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem de ser posible contactar personalmente su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de pruebas con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producidas por el demandante... (continúa). Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa, (fin de la cita)."

Por otra parte la misma Sala Constitucional en sentencia de fecha 26 de enero del año 2004, estableció lo siguiente: "La función del defensor de oficio dentro del proceso es la de garantizar de forma eficaz el derecho a la defensa, y para ello debe ponerse en contacto POR TODO LOS MEDIOS a su alcance con su defendido, sin que baste para tal efecto el solo envío del telegrama para que este le facilite la información y las pruebas necesarias de manera que pueda alcanzar la misión encomendada y así como la indicación de los datos precisos para controlar y contradecir las pruebas de la parte contraria, (fin de la cita)."

En sentencia 31 de marzo del 2007 expediente número 06-0276 sentencia número 96 la citada sala estableció lo siguiente: "La defensa ad-liten contestó genéricamente la demanda sin que previamente se comunicara con su representante, no promovió pruebas, y que en fin, no realizó ninguna actividad que estuviera dirigida a garantizar la defensa de la representación que asumió, puede concluir esta Sala que el demandado de autos se le vulneró su derecho a la defensa, situación que convalidó la sentencia que se impugna... (continúa), asimismo la actuación del juez de la causa, cuando expidió sentencia en un juicio en el que una de las partes no pudo defender validamente sus derechos generó un violación al debido proceso y al derecho a la defensa que agravian contra el orden público constitucional, (fin de la cita)."

Como podemos observar ciudadano Juez, estamos en presencia de la violación al Derecho a la Defensa y a Debido Proceso, derechos estos consagrados en nuestra Constitución, ya que el proceso en contra de m representada se llevó a sus espaldas, sin permitirle ni siquiera ejercer el derecho a su defensa y más aun el derecho a impugnar la decisión arbitraria del juez de la causa.

Como consecuencia de esa actuación arbitraria e inconstitucional del Juez quien con pleno conocimiento de la negligencia y el no cumplimiento de las funciones del defensor ad-liten pasó a sentenciar y condenar a mi representada sin permitirle el acceso al expediente y por ello apartándola de la justicia que en definitiva es el bien supremo del Derecho. Por ello señalamos como el acto lesivo de los derechos constitucionales violados la arbitraria sentencia dictada por el Juez Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, cuyo titular y ente agraviante es el abogado S.R., …

Como se hace necesario la citación de los terceros interesados, tal notificación debería hacerse en la siguiente dirección: Centro Comercial Lomas del Este, piso seis, oficina 64 Urbanización Lomas del Este, V.E.C..

CAPITULO TERCERO:

DE LA SOLICITUD DE ADMISIÓN Y DOCUMENTOS QUE SE ACOMPAÑAN

Por cuanto el presente Recurso de Amparo no encuadra dentro de la hipótesis establecidas en los ordinales contenidos en el artículo sexto de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales y se han cumplido con la exigencia contenidas en los ordinales del articulo diez y ocho de la citada ley, es por lo que solicito que se admita el presente Recurso con el pronunciamiento de ley, todo con la finalidad de que se les restituyan los derechos a mi representada que fueron vulnerados por la sentencia emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción judicial del Estado Carabobo, y como consecuencia de ello pido que se declare ia nulidad del fallo con eficacia ex - nuc, ya que conforme a lo dispuesto en el articulo 25 de nuestra Constitución: "Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta constitución y la Ley es nulo". Se acompaña al presente Escrito copia certificada del expediente antes citado el cual contiene el soporte de los hechos narrados y la sentencia que causó la violación de los derechos Constitucionales y el acto de ejecución, así como los estatutos de mi representada.

CAPÍTULO CUARTO:

DE LAS MEDIDAS

Con la finalidad de que este Recuro no resulte ilusorios y dada la premura del caso solicito del tribunal dicte una medida preventiva en el sentido de que se oficie al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, para que se abstenga de decretar el embargo de bienes propiedad de mi presentada, hasta tanto dicho recurso sea decidido, todo con la finalidad de garantizar los derechos de mi presentada y el recurso cumpla con su función.

Acompaño junto con el presente Recurso, Copia certificada de! expediente llevado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta misma Circunscripción signado con el N° 19.147, donde consta todo lo aquí expuesto y de la sentencia emitida por dicho Tribunal de fecha 15 de Diciembre del año 2.008. …

El 02 de abril del año 2009, se realizó audiencia constitucional en la cual se lee:

“…siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), día y hora fijadas para la realización de la Audiencia Constitucional de la presente acción de AMPARO interpuesta por el ciudadano M.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-4.307.744, en su carácter de Presidente de la sociedad de comercio EXPRESOS UPATA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 17 de mayo de 1991, bajo el N° 21, Tomo 14-A, de este domicilio, asistido por el abogado A.J., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 54.850, contra la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, a cargo del Abog. S.R.; en el juicio contentivo de COBRO DE BOLIVARES, incoado por la ciudadana DULFA CASTILLO, contra la sociedad mercantil EXPRESOS UPATA, C.A., en el expediente signado con el N° 19.147, nomenclatura del precitado Juzgado Tercero de Primera Instancia, y previo anuncio del acto, se hicieron presente el abogado A.J., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 54.850, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio EXPRESOS UPATA, C.A.; el abogado R.H.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 16.248, en su carácter de endosatario por procuración de la ciudadana DULFA CASTILLO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-1.702.837, en su condición de tercera interesada; el abogado J.R.M.R., en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Quinto del Ministerio Público.- Una vez que les fue explicado el procedimiento a seguir, respecto a las intervenciones, para lo cual se estableció un lapso de diez (10) minutos para cada uno, en el orden antes señalado, y cinco (5) minutos de réplica, sin perjuicio de que las partes pudiesen promover las pruebas que a bien tuvieran; en este estado, se le concedió el derecho de palabra al abogado A.J., en su carácter de apoderado judicial de parte presuntamente agraviada, quien realizó en forma oral las alegaciones pertinentes contentivas a la presente solicitud de a.c. de la siguiente manera: “Como punto previo, solicito del abogado R.H.S., si acude a esta instancia, con un poder en representación de la parte tercera interesada, ya que en el Tribunal de la causa actúa como endosatario por procuración, esto con el objeto de dejar constancia si existe o no la representación judicial en la presente causa. Se interpone el presente recurso de amparo, en fundamento a las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica de Amparo sobre Garantías y Derechos Constitucionales, las disposiciones consagradas en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, artículo 93 y siguientes y concretamente el 97 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en virtud de que consideramos que a mi representada se le violaron los derechos de rango constitucional como lo son el debido proceso y el derecho a la defensa. Una vez dictada la sentencia a cargo del Juez Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, Dr. S.R.; en consecuencia hago una prevé reseña de la situación en el proceso de la primera instancia, mi representada es demandada, por la ciudadana DULFA CASTILLO, para que esta convenga o sea condenada a pagar una suma de dinero, en razón de una supuesta aceptación de unas cambiales, una vez que es admitida la demanda, el Tribunal de la causa ordena citar a mi representada para que esta comparezca dentro de los veinte días a dar contestación una vez que conste en autos su citación; el ciudadano Alguacil manifiesta en una diligencia que se trasladó el día 04 de octubre del 2006, a la dirección aportada por el actor, y no encontró al ciudadano A.F. quien para la fecha, representaba a la demandada, posterior a ello, solicita la parte actora, la citación por carteles y una vez cumplidas las formalidades del caso, tal como los dispone el Código de Procedimiento Civil, se procede al nombramiento de una defensor de oficio, pasados seis meses de este nombramiento, se solicita el nombramiento de una nuevo defensor, recayendo la misma en la doctora G.A.P..- La Dra. L.R., Juez Temporal, reglamenta cómo debe actuar el defensor de oficio, todo ello aparece en el auto de fecha 15-01-2007. El defensor de oficio no cumplió con su obligación a la cual juro fielmente cumplir, no se comunicó con mi representada tal como lo establece el auto antes mencionado y la sentencia allí mencionada, fue solo en el acto de contestación de la demanda, pasados diecisiete días de despacho, después de su aceptación, que manifiesta que se comunicó por teléfono con una persona que dice ser representante de mi mandante; rechaza la demanda, promueve unos meritos favorables, el Tribunal decide dentro del lapso, haciendo alusión de que mi representada no se defendió, condena a mi representada a pagar, el defensor de oficio no apela, por todos estos motivos, es que interponemos el presente recurso de amparo con el objeto de que se le restablezca a mi representada sus derechos conculcados, solicitando al Tribunal revoque la sentencia de primera instancia y ordene la reposición de la causa al estado de nombramiento de nuevo defensor de oficio o al estado de mi representada se de por citada en la presente causa y conteste la demanda y se continúe el proceso. Es todo”. A continuación se le concedió el derecho de palabra al abogado R.H.S., en su carácter de endosatario por procuración de la ciudadana DULFA CASTILLO, en su condición de tercera interesada, quien expone: “Se interpuso el presente recurso de amparo, contra una decisión dictada por el Juez de Primera Instancia en lo Civil, en la cual se declaro con lugar la demanda por cobro de bolívares en contra de la empresa proponente del amparo. Se alega en el amparo que el Juez de la causa violentó una derecho constitucional, en concreto el derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto no analizó la actuación del defensor y solamente indicó en su sentencia que el defensor dio contestación a la demanda y rechazo los hechos, este es el argumento central para alegar la violación al derecho constitucional, tengo necesariamente que decir, que eso no es cierto, por cuanto el juez de la causa en su sentencia, señaló una serie de circunstancia contenidas en dicha contestación, por otro lado se ataca la actuación del defensor de oficio, alegando que dicho defensor no cumplió con las obligaciones que le establece la Ley, para defender los intereses de su representado o de su defendido, tal aseveración también es falsa, se citan dos jurisprudencia de la Sala Constitucional en las que se indican cuales son las actuaciones que debe asumir el defensor de oficio para defender los intereses de su defendido; en esa sentencia la Sala Constitucional, impone como principal obligación al defensor de ponerse en contacto directo con la empresa o con el demandado a quien va a defender en el proceso, se argumenta que la defensora de oficio se comunicó telefónicamente con el representante legal de la demandada, y este le comunico que el caso se lo estaba llevando otros abogados. No es cierto, que esta comunicación entablada con el defensor de oficio y el representante legal de la demandada haya sido telefónica, por cuanto la defensora se apersonó en la sede de la empresa y conversó con el ciudadano FIGUEROA, quien como ha reconocido el proponente de amparo, era el representante legal para ese momento, la defensora alego, “…estando dentro del lapso legal para la contestación de la demanda, paso a hacerlo de la siguiente manera…me dirigí a la Zona Industrial Castillito, Centro Comercial Big Low Center del Municipio San Diego del estado Carabobo,…. Presidente de Expresos Upata, C.A….”, sigue diciendo mas adelante “…allí fui atendida por la ciudadana D.S., asistente administrativo de A.F., y decidió llamar por teléfono al ciudadano A.F., para que se apersonara al lugar, una vez entrevistada con el señor Figueroa me indico que los casos de la empresa estaban siendo llevado por otros abogados, no obstante ello cumplo con el deber de contestar la demanda, en este juicio…”; se agoto la citación personal de la demanda, se publicaron los carteles, se designó al defensor de oficio quien se entrevistó con el demandado y este nada le aportó para implementar su defensa tal como lo señala la misma defensora, la defensora además de contestar promovió un escrito de prueba que no valoró el ciudadano juez, por razones obvias. El elemento esencial es que el Juez no analizó el escrito de contestación de la demanda y esa presunta violación no corresponde conocerla al Juez Constitucional porque no se trata de la violación de una derecho constitucional, sino que, en todo caso, podría constituir un vicio de inmotivación solamente recurrible por las vías ordinarias, en consecuencia, pido que el amparo sea declarado sin lugar. En cuanto a la representación que estoy ejerciendo en este acto, la misma deriva de un cartel de notificación que me fue entregado a mi, y no a la ciudadana DULFA CASTILLO, por lo tanto, de declarar improcedente o ilegal mi representación, tendría que reponerse la causa al estado de notificarse a la ciudadana DULFA CASTILLO. En todo caso, estoy como muy bien lo ha dicho el accionante en amparo, soy el endosatario por procuración de las letras de cambios que le dieron origen al juicio principal y al presente recurso de amparo. Es todo.” De seguidas se le otorga el derecho a replica al abogado A.J., en su carácter de apoderado judicial de la parte presunta agraviada: “En el punto previo relativo en esta instancia, como le consta al Juez de la causa que, el defensor de oficio se traslado supuestamente a esa dirección que indica en el acto de contestación, como le consta que supuestamente el defensor de oficio se comunicó a través de vía telefónica con una persona que dice ser A.F., como le consta que esta persona le dijera que los casos de su representada los lleva otro abogado. El caso es, ciudadano Juez que, el sentenciador de la primera instancia, quien hace alusión de la supuesta actuación del defensor de oficio, omite las obligaciones que debía cumplir el defensor de oficio relativas a la comunicación con su defendido, en consecuencia al dictar su sentencia a sabiendas de esta situación, con e.v. flagrantemente los derechos denunciados por parte de mi representada, en consecuencia en fundamento a la doctrina a la tendencia de la Sala Constitucional y Civil del Tribunal Supremo de Justicia y al no cumplimiento de las obligaciones del defensor de oficio aquí denunciadas, solicito se declare con lugar el amparo. Es todo.” En este acto, se le otorga el derecho a contra replica al abogado R.H.S., en su carácter de endosatario por procuración de la ciudadana DULFA CASTILLO, tercera interesada, quien manifiesta: “Debo señalar al Tribunal a manera de información que la ciudadana DULFA CASTILLO, es una persona que actualmente tiene ochenta años, y que le presto esa suma de dinero a la empresa demandada, la cual no le ha sido cancelada aun. En cuanto a la argumentación del distinguido colega, debo señalar que lo que en el amparo se esta atacado es la sentencia definitiva dictada por el Juez de la causa, con el argumento de que dicho Juez no a.l.c.d. la demanda, pues como puede ser comprobada en el expediente, no es cierto, en el recurso de amparo que se propone, no se señala otros argumentos relacionados con la actuación de la defensora y que son traídos a esta audiencia como hechos nuevos que no pueden ser debatidos en este proceso. Se dice que como les consta al Juez que la defensora se traslado al lugar donde ella dice y se entrevisto con el Señor Figueroa, en primer lugar cuando el Alguacil se traslado allí, señaló esa como la dirección de la empresa y ello constituye la declaración de un funcionario público, que merece fe publica, por otra parte, el colega a reconoció que el Señor Figueroa era el representante de la empresa para el momento en que se le demandado y para el momento en que el ciudadano Alguacil se traslado a la dirección que le señalamos en el libelo de la demanda. Es todo.” De seguidas, se le otorgó el derecho a palabra al abogado J.R.M.R., en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Quinto del Ministerio Público, quien expuso: “Quiero comenzar diciendo lo que significa el a.c. que a veces nos desviamos del camino correcta. El amparo se basa en las violaciones constitucionales y que a veces los colegas, los abogados lo interponemos como una tercera vía, con la finalidad de conseguir la respuesta de algo, hago un llamado para que en los futuros amparos, su fundamentación de éste debe ser basado fundamentalmente en las violaciones constitucionales. Haciendo esta vindicta publica; realizando una análisis del escrito de a.c. que nos ocupa, considera esta Representación Fiscal, que la acción de amparo debe ser declarada improcedente en virtud, de que el fundamento o las actuaciones del juez en esta causa, no debe ni tiene que orientar al defensor ad-litem; reflexiona el Ministerio Publico que no existió violación al derecho ni al debido proceso, por lo antes expuesto solicito a este honorable Juez declare improcedente el amparo incoado en este Tribunal. Es todo”.- En este estado el Juez Constitucional interviene y señala a las partes en esta audiencia, que la audiencia constitucional se suspende para el día de mañana tres (03) de marzo de 2009, a las once de la mañana (11:00 a.m.), quedando pendiente la lectura de la parte dispositiva del presente fallo.…”.-

El 03 de abril de 2009, se realizó la reanudación y/o continuación de la audiencia constitucional, en la cual se leyó la parte dispositiva del fallo, asistiendo la mismas, todas las parte, excepto el abogado S.R., en su carácter de Juez Provisorio del Tribunal presuntamente agraviante.

El ciudadano M.A., en su carácter de Presidente de la sociedad de comercio EXPRESOS UPATA, C.A., asistido por el abogado A.J., interpone la presente acción de a.c. contra la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, por lesionársele derechos que constitucionalmente son inherentes a la persona de su representada, ya que el Juez de la causa no fue diligente en observar la conducta asumida por el defensor ad-litem, nombrado para defender los intereses de su representada en el proceso llevado por el mencionado Tribunal; violándose en consecuencia el derecho a la defensa y al debido proceso, derechos estos consagrados en nuestra Constitución, ya que el proceso en contra de su representada se llevó a sus espaldas, sin permitirle ni siquiera ejercer el derecho a su defensa y más aun el derecho a impugnar la decisión arbitraria del juez de la causa.

Pues bien, vistas las exposiciones realizadas tanto por la parte agraviada, como por la tercera interesada, este sentenciador observa que, en cuanto a lo expuesto por el apoderado judicial del recurrente en amparo, como punto previo, acerca de que si el ciudadano R.H.S., tiene representación judicial para actuar en el presente juicio, por cuanto en primera instancia actuó como endosatario por procuración de la ciudadana DULFA CASTILLO; se hace necesario traer a colación lo dispuesto en nuestro Código de Comercio, en la primera parte de su artículo 419, el cual señala que: “(…) toda letra de cambio, aunque no sea girada expresamente a la orden es transmisible por medio del endoso”. Siendo por tanto, la letra de cambio, el titulo a la orden por excelencia.

Expresa el autor nacional MUCCI ABRAHAM, que la letra de cambio: “…es un titulo estructuralmente confeccionado a la orden porque, aunque no sea girada expresamente a la orden, vale decir, aunque en su texto no se halle inserta la cláusula a la orden, el legislador reputa o presume de ese carácter, y la considera transmisible mediante endoso…”.

El endoso ordinario o traslativo produce tres (3) efectos: un efecto transmisor, un efecto legitimador o de legitimación y un efecto de garantía. Mediante el efecto del trasmisor, el endosante transfiere a el endosatario la propiedad de la letra de cambio y todos los derecho derivados de ella; por el efecto de legitimación, el endosatario queda investido del poder de ejercitar procesal o extraprocesalmente los derechos incorporados a la letra de cambio; y por virtud del efecto de garantía, el endosante se constituye en garante solidario de la aceptación y del pago.

El endoso no traslativo, a “non domino”, anómalo o irregular se diferencia del endoso traslativo en que solo produce el efecto de legitimación, más no el de transmisión de la propiedad de la letra ni el de garantía. Como lo expresa el autor citado, “los endoso no traslativos no transfieren al endosatario la propiedad de la letra de cambio y los derechos a ella incorporados, ni constituye al endosante en garante de la aceptación y del pago del titulo frente al endosatario y a los ulteriores adquirentes del instrumento”, de modo que tales endosos no son traslativos, solo legitiman al endosatario para ejercitar los derechos derivados de la letra de cambio.

Nuestra legislación admite dos (02) clases de endosos no traslativos: El endoso en procuración que es el que interesa en el caso concreto, y el endoso en garantía.

El endoso por procuración esta regulado en nuestro derecho por el artículo 426 del Comercio, en el cual se establece que “cuando el endoso contiene las palabras “para su reembolso”, “para su cobro”, “por su mandato” o cualquier otra fase que implique un simple mandato, el portador puede ejercitar todos los derechos derivados de la letra de cambio pero no puede endosarla sino a titulo de procuración”.

Por lo tanto, siendo el endoso en procuración un mandato especial, el cual produce el efecto de legitimación; es forzoso concluir, que el ciudadano abogado R.H.S., está legitimado para actuar en el presente juicio, Y ASI SE ESTABLECE.

En relación con las partes en el proceso, establecida como ha sido, la legitimidad del abogado R.H.S., como endosatario por procuración de la ciudadana DULFA CASTILLO, para actuar en el presente juicio, se hace necesario igualmente señalar, que conforme a la doctrina de la Sala Constitucional, "la acción de amparo contra decisiones judiciales no procede contra el Juez que dictó la decisión sino contra la decisión en sí misma", en el sentido de que el Juez no es el legitimado pasivo en el procedimiento de amparo, siendo el fallo, en si mismo, "el presunto trasgresor de un derecho o garantía constitucional". Por ello es que se ha considerado que no es necesaria la presencia del Juez para defender o informar sobre la decisión tomada, tal como dejó asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 07, de fecha 01 de febrero de 2000, Exp. N° 000-00010, caso J.A.M. y otro, al señalar:

…La falta de comparecencia del Juez que dicte el fallo impugnado o de quien esté a cargo del Tribunal, no significará aceptación de los hechos, y el órgano que conoce del amparo, examinará la decisión impugnada…

Pasando este Tribunal Constitucional al análisis respectivo.

Alega el recurrente en amparo, el incumplimiento, por parte de la defensora ad-litem, abogada G.A.P., de las obligaciones que le imprimen su designación como tal; siendo necesario para este Sentenciador, definir ampliamente cual es el significado del defensor ad-litem y sus funciones y/o obligaciones.

En este Sentido, nuestro procesalista patrio A.R.R., define al defensor ad-litem, de la siguiente manera:

…es un verdadero representante del demandado en el juicio, equiparable a un apoderado judicial, con la diferencia de que su investidura no deriva de la voluntad del mandante, como en al representación voluntaria, sino directamente de la ley. Su designación es aplicación del principio de bilateralidad del proceso que, le imprime una estructura dialéctica y realización de la garantía constitucional de la defensa en juicio, que es un derecho inviolable….

Por su origen, el defensor queda investido de una función pública de carácter accidental y colabora con la administración de justicia; pero por su función, que es la defensa de los intereses del demandado, tiene los mismos poderes que corresponden a todo poderista que ejerce un mandato concebido en términos generales, porque no tiene facultades de disposición de los intereses y derechos que defiende.

Puede darse por citado, luego de su nombramiento y aceptación, porque teniendo la representación de su defendido en el pleito en que fue designado, tiene poder especial ope legis, para ese determinado pelito, puede quedar confeso el defendido por su inasistencia al acto de la contestación; puede reconocer o desconocer los instrumentos privados acompañados a la demanda que se le oponen a su defendido…

Una vez designado el defensor, éste debe ser notificado para que concurra a dar su aceptación y a prestar juramento. Pero esta notificación y la diligencia de aceptación y juramentación no constituyen la citación del defensor. Al seguirse el trámite de la citación por carteles… es necesario agotar las fases o etapas que dicha norma establece para que la citación se considere ajustada a derecho….

En todo caso, las funciones del defensor ad litem, cesan si el demandado mismo se presente en el juicio o se presenta apoderado para el mismo pleito…

(Obra TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO, Tomo II Teoría General del Proceso, página 255 a la 257).-

De lo anterior se infiere que el defensor ad litem es un auxiliar de justicia, cuyo deber es representar y defender al accionado, su mandato proviene de la Ley y su designación la realiza el propio Tribunal, es decir, que el mismo esta facultado para ejercer la defensa en ejercicio legitimo del derecho a la defensa del demandado, para que se le oiga en las oportunidades correspondientes en el proceso; en virtud de poseer los mismos poderes de un apoderado judicial, con excepción de las facultades especiales previstas en el Código de Procedimiento Civil; con la diferencia que, si el defensor incumple con sus funciones, quedaría el demandado totalmente indefenso, y en desigualdad en comparación con la parte actora.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 531, de fecha 14 de Abril de 2005, Exp. N° 03-2458, asentó:

… Infiere esta Sala de los alegatos esgrimidos por el recurrente, que su acción de amparo se encuentra más bien dirigida a acatar la negligencia mostrada por el apoderado designado como defensor ad litem, en la oportunidad de realizar su función de defensa a favor de éste, pues parte de tal circunstancia para además alegar que el Juzgado de Primera Instancia incurrió en violaciones constitucionales, toda vez que dicho órgano jurisdiccional no instó o exhortó al referido defensor para el cumplimiento de su labor, en pro de sus derechos como parte del proceso, en su condición de demandado.

Ahora bien, establece el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil que una vez agotada la citación personal y la citación por carteles sin que el demandado compareciese, el Tribunal procederá al nombramiento de un defensor con quien se entenderá la referida citación. Dicha disposición fue prevista por el legislador con el fin de garantizar el derecho a la defensa del demandado dentro del proceso, derecho que ha sido dispuesto por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a través del artículo 49, como uno de los derechos fundamentales inherente a toda persona.

Señala esta Sala que la designación de un defensor ad litem se hace con el objeto de que el demandado que no pueda ser citado personalmente, sea emplazado y de este modo se forme la relación jurídica procesal que permita el desarrollo del proceso válido, emplazamiento que incluso resulta beneficioso para el actor, ya que permite que la causa pueda avanzar y se logre el resultado perseguido como lo es la sentencia; el abogado que haya sido designado para tal fin juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso y tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con la diferencia que, su mandato proviene de la Ley y con la excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, mediante el nombramiento, aceptación de éste, y respectiva juramentación ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7 de la Ley de Juramento, se apunta hacia el efectivo ejercicio de la garantía constitucional de la defensa del demandado a que se ha hecho mención.

Sin embargo en el caso de autos, el abogado designado como defensor del demandado no cumplió con los deberes inherentes a su cargo, puesto que se evidencia del estudio hecho a las actas, que una vez aceptado el cargo y juramentado para el cumplimiento de dicha actividad, su participación en la defensa de los derechos de su representado fue inexistente, ya que el mismo no dio contestación a la demanda interpuesta y ni siquiera impugnó la decisión que le fue adversa a dicho representado; por lo que visto que el defensor ad litem tiene las mismas cargas y obligaciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil con respecto a los apoderados judiciales, esta negligencia demostrada por el abogado…, quien juró cumplir bien y fielmente con los deberes impuestos, dejó en desamparo los derechos del entonces demandado….

…En el caso bajo análisis observa esta Sala que, si bien es cierto que el Juzgado Primero de Primera Instancia realizó todo lo conducente en un principio para la tutela del derecho a la defensa del demandado, como lo reflejan sus intentos de citación, y vista su imposibilidad el posterior nombramiento de un defensor ad litem, aquél al avistar el cúmulo de omisiones por parte del defensor judicial que devenían en una violación del derecho a la defensa del demandado ausente, debió en la oportunidad de dictar su decisión de fondo, como punto previo, reponer la causa al estado en que dejó de ejercerse eficientemente la defensa del demandado, actividad que podía perfectamente realizar atendiendo a lo establecido en el artículo 334 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, dado que, con la declaratoria con lugar de la demanda, con fundamento en la confesión ficta del demandado –por la omisión del defensor ad litem- vulneró el orden público constitucional, cuya defensa indiscutiblemente correspondía a dicho órgano jurisdiccional.

Ciertamente, es necesario señalar que esta Sala as través de su fallo N° 967 del 28 de mayo de 2002, en un caso análogo, indicó que bastaba con el nombramiento y posterior juramentación de defensor ad litem por parte del órgano jurisdiccional, para garantizar el derecho a la defensa de la parte demandada en juicio; sin embargo, el 26 de Enero de 2004, al asumir en nuevo criterio, esta Sala fue más allá y estableció mediante decisión N° 33, que “(…) la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa (…omisis…) Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomo en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara”. Es decir, que no resulta suficiente que el tribunal asegure los trámites que concluyen con la aceptación y juramentación del defensor ad litem, si no que la actuación debe ser vigilada en todo momento por el órgano jurisdiccional, a los fines de que esa participación por parte dicho defensor se haga activa, y de esta forma se garantice el derecho a la defensa justiciable.

Vista la transición en cuanto al criterio que había venido sosteniendo la Sala, y dado que con esta última decisión se arribó a la consideración de que esa deficiente o inexistente defensa por parte del defensor judicial vulnera el derecho a la defensa de quien representa, derecho que en virtud de su importancia debe ser protegido en todo momento por el órgano jurisdiccional, se estima que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, no debió con su decisión convalidar la actuación del defensor ad litem, ya que la misma dejaba en franca indefensión al ciudadano J.R.G.M. y atentaba contra el orden público constitucional, razón por la cual y dado que esta Sala en todo momento está llamada a garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se anulan todas las actuaciones realizadas en la primera instancia a partir y repone el juicio al estado de que se ordene una nueva citación del demandado en dicha instancia. Así se decide…

Asimismo, la referida Sala en sentencia N° 33 de fecha 26 de enero de 2004, exp. N° 02-1212, estableció:

…El derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).

La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem.

Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo. 2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defiende, así no lo haga personalmente.

Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante -quien se beneficia a su vez de la institución- quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.

Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.

Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.

En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.

Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.

A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el Tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.

Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución.

Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial -que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que se busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella.

En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara…

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Precisadas las obligaciones a las que está sujeto el defensor ad-litem en el ejercicio de la función pública que le fuere encomendada, se hace necesario traer a colación el contenido del texto Constitucional en sus artículos 26, 49 y 257, los cuales establecen:

26.-"Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, e incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles."

49.- "El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley...."

257.- "El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerá la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales."

En este orden de ideas, el autor A.C.P., en su obra GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE LA DEFENSA PROCESAL, se expresa así:

"...Más aún, con toda razón, se nos podrá argüir que el reconocimiento de garantía de la tutela judicial efectiva, es propio de un sistema de Derecho Continental, la respuesta de algunos de los países en los que rige este sistema jurídico, 55" a los problemas que antes había venido a solucionar en el Common Law, el «debido proceso» y que, por lo tanto, ambos pueden ser considerados equivalentes. En definitiva, se trataría de instrumentos distintos, que obedecen a concepciones jurídicas diferentes, para el logro de los mismos fines. Esta tesis ha venido siendo desarrollada hace ya tiempo por destacados autores italianos, que se han encargado de poner de relieve la semejanza de soluciones, desde sus respectivas perspectivas, a que han conducido y continúan conduciendo el derecho a la tutela judicial y el debido proceso..."

"...La segunda consideración, quizás de perogrullo, pero que no puede olvidarse al momento de trazar las relaciones entre la tutela judicial efectiva y el debido proceso, es que el Constituyente español, afortunadamente, y sin ir más lejos, a diferencia del italiano, 562 las ha reconocido a ambas. 563 Por lo tanto, el desafío consiste en extraer el máximo provecho a este doble reconocimiento, lo que no parece que esté ocurriendo, 564 y para lo cual, respetando sus autonomías, 565 deberían utilizarse las ventajas que la garantía del debido proceso presenta respecto a la tutela judicial efectiva..."

"...No es dudoso, tal cual hemos avanzado, que actualmente una apreciación de este ultimo tipo se hace por el Tribunal Constitucional, pero tampoco parece difícil descubrir que para ello se emplea la socorrida e imprecisa fórmula de la indefensión del artículo 24.1, 569 dando origen a las críticas, en gran parte justificadas, sobre el empleo que se está haciendo de este término y a las que oportunamente nos referiremos. Es decir, en la jurisprudencia constitucional y recientemente también en la doctrina españolas, hasta el momento, bien podría afirmarse que la expresión indefensión —incorrectamente concebida, a nuestro entender—, ocupa el lugar y cumple parte de las funciones que en otros sistemas corresponden a las del proceso debido..."

"...En concreto, utilizada bajo los cánones y líneas de interpretación que le dieron origen y bajo las que funciona en Derecho Comparado, en España la garantía del debido proceso, puede y debe alcanzar un mayor desarrollo. Y ello sin superponerse a la de la tutela judicial efectiva, que debe seguir manteniendo su virtualidad en todo lo que dice relación con sus aspectos sustanciales, especialmente la posibilidad de iniciar el proceso y la efectividad de la tutela que debe brindar el Estado, que son sus matices más valiosos. En cambio, el debido proceso, debería ser utilizado con mayor decisión y profusión en el amparo de la tramitación del proceso, para asegurar la justicia, equidad o corrección del instrumento procesal, indispensable para que el Estado pueda otorgar esa tutela jurisdiccional.

Una articulación semejante sería, útil para ensanchar las posibilidades de protección del ciudadano, especialmente respecto a las garantías reconocidas sólo en la ley, entre las que pueden haber algunas que tengan relación con la propia defensa, en el bien entendido que, a nuestro entender, en la protección de las garantías procesales, y especialmente por influjo de la jurisprudencia del TEDH, a la larga se deberán imponer, por las razones apuntadas, bajo este u otro rótulo, la filosofía sobre la que descansa la fórmula del debido proceso..."

"...De este modo descartamos la opinión de aquellos que, como Fix Zamudio, equiparan « el principio del debido proceso» con el « derecho de defensa en juicio», o Couture, que asevera que « en su dimensión procesal, "debido proceso legal" equivale a debida defensa en juicio », doctrina que aisladamente es reproducida por algún autor reciente y jurisprudencia constitucional.

Está claro que semejante identificación importa confundir la parte con el todo, ya que la defensa procesal, es decir, la igual posibilidad de los litigantes de desenvolver la actividad necesaria para formular y probar sus respectivas alegaciones, tal cual hemos dicho, es sólo uno de los aspectos que protege la garantía del debido proceso. En modo alguno, esta última podría ser reducida a la posibilidad de alegar y probar en condiciones de igualdad, y menos todavía en la formulación que de ella se ha hecho a nivel internacional que. ya hemos visto, la extiende a un sinnúmero de aspectos, que van desde el acceso al proceso, pasando por la imparcialidad y debida constitución del tribunal, hasta el derecho a ser juzgado en base al mérito del proceso...

En conclusión, debido proceso es el p.j. o equitativo, connotación que jamás podrá otorgarse a aquél en que no se ha salvaguardado la garantía de la defensa, pero, en cambio, perfectamente puede suceder que se haya respetado esta última, pero no ser justo el proceso, ya que se han violentado otra u otras garantías procesales, lo que nos confirma que actualmente y deben ser tratadas como garantías independientes-..".

Efectivamente, el derecho a la defensa encuentra su consagración en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual conjuntamente con el debido proceso, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia de obligatoria observancia y aplicabilidad en cualquier clase de procedimientos.

El derecho al debido proceso, ha sido entendido, como el trámite que permite oír a las partes de la manera prevista en la Ley, otorgando a las mismas, el tiempo y los medios adecuados para interponer sus defensas. Así, la doctrina ha señalado que el derecho al debido proceso -y dentro de éste el derecho a la defensa-, tiene un carácter operativo e instrumental, que nos permite poner en práctica los denominados derechos de goce, como el derecho a la vida, a la libertad, al trabajo; es decir, su función última es garantizar el ejercicio de otros derechos materiales mediante la tutela judicial efectiva, por ello, su ejercicio implica la concesión para ambas partes en conflicto, de la misma oportunidad de formular pedimentos ante el órgano jurisdiccional.

En el presente caso, se verifica de las copias certificadas acompañadas en el expediente, que la defensora ad litem, designada en el juicio principal, para que defendiera los derechos e intereses de la demandada, en la oportunidad de dar contestación a la demanda señaló que se trasladó a la dirección de la empresa y que la persona que la atendió se comunicó con el representante legal de la demandada y que este le manifestó que los casos de la empresa los llevaba otro abogado, procediendo a dar contestación de la demanda en forma genérica; a su vez, en la oportunidad correspondiente de promoción de pruebas, se limitó a promover el merito favorable de los autos.

Con posterioridad, en fecha 16 de julio de 2008, el abogado S.A.R.P., fue designado como Juez en el Tribunal de la causa, se avocó al conocimiento de la misma, y llegada la oportunidad de proferirse el fallo, por parte del Tribunal “a-quo”, el mismo en su sentencia señala, que la defensora ad-litem: “…se trasladó a la dirección de la demandada… procedió a rechazar y contradecir tanto los como el derecho alegado, negó haber aceptado las cambiales….”; asimismo señala que “…durante el lapso probatorio, la parte demandada, invocó el mérito favorable de autos, lo cual no es un medio probatorio…”, declarando finalmente con lugar la demanda por cobro de bolívares.

Evidenciándose, que la defensora ad-litem, abogada G.A.P., a pesar de que la decisión sub análisis, le fuera adversa a su representada, no apeló; lo que materializa el hecho de que dicha especial auxiliar de justicia, no fue lo suficientemente diligente; colocando al demandado en un estado de indefensión, y de desigualdad, lo cual no puede ser permitido, pues ello, quebranta lo dispuesto en artículo el 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que siendo el derecho a la defensa de rango constitucional y de orden público, que no puede ser relajado por las partes; y constatado, que efectivamente se han violados preceptos constitucionales al colocarse a la demandada en un estado de total indefensión, conculcando el derecho a la defensa y al debido proceso, la presente acción de a.c., debe ser declarada con lugar, tal como se dispondrá en el dispositivo del presente fallo; Y ASÍ SE DECIDE.

Como corolario de lo ya decidido, observa este sentenciador, del estudio de las actas procesales, que en el caso de autos, la abogada G.A.P., designada como defensora ad-litem de la demandada, no cumplió con los deberes inherentes a su cargo, ya que una vez juramentada, para el cumplimiento de dicha actividad, su participación en la defensa de los derechos de su representada fue deficiente; dado que, si bien, de manera dubitativa, pretendió comunicarse con el demandado de autos, a los fines de preparar su defensa, al contestar la demanda lo hizo en forma genérica, obrando sin la debida diligencia; disminuyendo a su representado en su defensa; y como efecto de cascada, del hecho de no observar la necesaria diligencia al preparar la defensa de su representado, al promover pruebas, se limitó a invocar el mérito favorable de los autos; sin embargo hasta ahora, dichas actuaciones, aunque deficientes a criterio de este Tribunal Constitucional, podrían considerarse tal como lo hizo el Tribunal “a-quo”, como realizadas en cumplimiento de las obligaciones a la que esta sujeto un defensor ad-litem; más aún, cuando en el caso bajo análisis se evidencia que, el Juzgado Tercero de Primera Instancia, realizó todo lo conducente, en un principio, para la tutela del derecho a la defensa de la demandada, tal como se desprende del agotamiento de la citación, y del nombramiento del defensor ad litem. Sin embargo, constituye un hecho de flagrante incumplimiento con el deber que tiene el defensor de asegurar la defensa de su representado, más aún cuando su actividad es de función pública, a lo largo de todo el iter procesal; el no haber impugnado el fallo adverso a su representada.

Siendo criterio, que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, constriñe al juez a garantizar el derecho a la defensa y el mantener a las partes en igualdad de condiciones, evitando cualquier perjuicio que se les pueda causar; y siendo que, en el presente caso, el perjuicio que se le puede causar a la demandada, lo es en franca violación al derecho a la defensa, cuando el mencionado defensor ad litem, no ejerció oportunamente una defensa eficiente, dando contestación a la demanda en forma genérica, promoviendo únicamente como prueba el mérito favorable de los autos, y finalmente una vez proferida la sentencia, no impugnando el fallo adverso a su representado; en tales circunstancias es potestad del juez y a su vez su deber, el asegurar el derecho a la defensa del demandado; más aún cuando éste no se encontraba actuando personalmente en el proceso y su defensa se ejerció a través de un defensor judicial, por lo que en el ejercicio pleno de ese control, al avistarse el cúmulo de omisiones por parte del defensor judicial, que devienen en una violación del derecho a la defensa del demandado ausente, al no obrar con la diligencia requerida en el ejercicio de sus funciones, dejando al demandado disminuido en su defensa, se anula la decisión impugnada; pues quebranta lo dispuesto en artículo el 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que es el contenido esencial del debido proceso; y siendo el derecho a la defensa de rango constitucional y de orden público que no puede ser relajado, Y ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, observa este sentenciador, que dado el carácter constitucional y de orden público del derecho a la defensa, constituye, en observancia a lo previsto en el artículo 334 Constitucional, una obligación de este Tribunal Constitucional, el reponer la causa al estado del nombramiento de un nuevo defensor ad-litem, dada la deficiente defensa realizada por la defensora, por cuanto el demandado no se encontraba actuando personalmente, sino a través de ésta; velando así, por una adecuada y eficaz defensa, evitando una transgresión, del tantas veces mencionado derecho a la defensa, más aún, cuando la sentencia definitiva dictada por el Tribunal “a-quo” había quedado firme, al no haber sido impugnada por la defensora ad-litem; por lo que considera este sentenciador que la misma, vale señalar, la sentencia emanada del Tribunal “a-quo” de fecha 15 de diciembre del 2008, debe declararse nula, y reponerse la causa al estado en que se nombre un nuevo defensor ad-litem, o a que la parte asuma su propia defensa, Y ASÍ SE DECIDE.

En sintonía con la instauración del Estado de Justicia, el constituyente de 1999, en el dispositivo constitucional 257, estableció como principio el que, el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia; por ello, el derecho de todo ciudadano, de acceder a los órganos de administración de justicia, para hacer valer sus derechos e intereses y a una tutela judicial efectiva de los mismos, no puede concebirse aisladamente de los demás principios y garantías constitucionales, porque carecería de contenido, tal como han sostenidos las diversas salas de nuestro más alto Tribunal de Justicia.

Los razonamientos que anteceden, inducen a concluir, que cualquier juez, que detecte irregularidades que conculquen derechos y garantías al justiciable, está habilitado para realizar actividades jurisdiccionales, en procura de su protección; siempre y cuando le corresponda el conocimiento de la causa, con sujeción en lo establecido en el articulo 334 constitucional, el cual establece, que todos los jueces de la Republica en el ámbito de sus competencias esta en la obligación de asegurar la integridad de la constitución.

Por lo que, en observancia de los criterios jurisprudenciales trascritos en este fallo, al haber resultado evidente, que la defensora ad lítem, abogada G.A.P., no cumplió con las obligaciones que se le exigen a este especial auxiliar de justicia, a las cuales quedó sujeta con su designación; lesionando el derecho de defensa de su representado; se declaran NULAS TODAS LAS ACTUACIONES realizadas con posterioridad a su designación. En consecuencia, se repone la causa al estado en que el Tribunal “a-quo” designe un nuevo abogado, para que asuma el cargo de defensor ad-litem; Y ASÍ SE DECIDE.

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, actuando como TRIBUNAL CONSTITUCIONAL en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO.- CON LUGAR, la presente acción de amparo interpuesta por el ciudadano M.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-4.307.744, en su carácter de Presidente de la sociedad de comercio EXPRESOS UPATA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 17 de mayo de 1991, bajo el N° 21, Tomo 14-A, de este domicilio, asistido por el abogado A.J., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 54.850, contra la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, a cargo del Abog. S.R.; en el juicio contentivo de COBRO DE BOLIVARES, incoado por la ciudadana DULFA CASTILLO, contra la sociedad mercantil EXPRESOS UPATA, C.A., en el expediente signado con el N° 19.147, nomenclatura del precitado Juzgado Tercero de Primera Instancia.- SEGUNDO.- NULAS TODAS LAS ACTUACIONES con posterioridad a la designación recaída sobre la abogada G.P., como defensora ad-litem.- TERCERO.- SE REPONE LA CAUSA AL ESTADO DE NUEVA DESIGNACIÓN DEL DEFENSOR AD-LITEM.-

Remítase copia de la presente sentencia al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, e igualmente al Representante del Ministerio Público.

PUBLIQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los treces (13) días del mes de abril del año dos mil nueve (2009). Años 199° y 150°

El Juez Titular,

Abog. F.J.D.

La Secretaria,

M.G.M.

En la misma fecha, y siendo la 1:00 p.m., se dictó y publicó la anterior sentencia. Se libraron Oficios Nros. 110/09 y 111/09.-

La Secretaria,

M.G.M.