Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 25 de Julio de 2007

En la Audiencia Preliminar quedó determinado que la recurrente alega:

1. - Que es un Funcionario Público, del Municipio E.Z.d.E.M., desde el 24 de Agosto de 1995, desempeñando el cargo de Recaudador, adscrito a la Oficina de Tributo y Cobranza.

2. - Que las funciones que desempeñó en el cargo de Recaudador, son funciones inherentes a su puesto de tal naturaleza, es decir, realizar el cobro de los Impuestos Municipales referidos a la Patente de Industria y Comercio y las demás inherentes a esa dependencia. Dichas funciones son ejercidas bajo la supervisión de su jefe inmediato y también percibía las remuneraciones correspondientes a jornadas normales de trabajo.

3. - Alega la recurrente que se encontraba en su sitio de trabajo cuando le fue entregada la Notificación en la cual se le participaba el proceso de reestructuración enmarcado dentro del Decreto de Emergencia Administrativa, dictado por el Ciudadano Alcalde del Municipio E.Z.d.E.M., que la Alcaldía ha decidido prescindir de sus servicios al cargo, notificación que carece de todos los elementos formales que debe tener toda notificación de un acto administrativo por disposición de la ley, violando su derecho a la defensa y su derecho a la estabilidad funcionarial, propia de los funcionarios públicos de carrera, que la reducción de personal afecta sus derechos y carece de legalidad como lo establece el artículo 78 de la ley del Estatuto de la Función Publica.

4. - Que no maneja información confidencial, ni dirige personal, ni tomaba decisiones que comprometan al Municipio.

   5- Alega a su favor el incumplimiento del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y de los artículos 73, 74, 75 y 77 ejusdem, de los cuales señala la obligación y notificación y publicación de los actos administrativos de efectos particulares asimismo alegó la violación de los artículos 78 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

6. - Alega a su favor el derecho sustantivo, las disposiciones referentes a los cargos de confianza, establecidos en el Artículo 21 de la Ley del Estatutos de la Función Pública, así como la del artículo 30 ejusdem.

7. - Alega que en cuanto al derecho adjetivo hace valer mediante el escrito presentado el recurso contencioso administrativo funcionarial por razones de ilegalidad, establecido en el Artículo 92 ejusdem.

8. - Alegó a su favor, la reiterada jurisprudencia de los tribunales donde señalan quienes son funcionarios de confianza y en la cual se ratifica que la estabilidad es la regla en materia funcionarial y la excepción es la inestabilidad.

9. - Solicita se declare nulo el acto administrativo y se ordene la reincorporación a sus labores así como el pago de los salarios caídos al igual que la condenatoria en costas de la administración.

   La parte recurrida no dio contestación a la demanda.

De las pruebas:

La parte recurrente promovió las siguientes pruebas:

1- Escrito de Nulidad que inicio el presente procedimiento.

2- Anexos consignados con el escrito que inicio el presente procedimiento.

3- Consigna nombramiento de la ciudadana A.A., otorgado por el anterior Alcalde del Municipio E.Z.d.E.M..

La parte recurrida no presento pruebas.

Estando presentes la parte Recurrente, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, la parte recurrente expuso sus argumentos: que su representada ingreso a la administración pública el 24 de Agosto de 1995, y al ser una funcionaria goza de estabilidad laboral, y que la Alcaldía del Municipio E.Z. obvio lo establecido en el articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, ya que es funcionario de carrera y goza de estabilidad funcionarial según los establecido en el articulo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, que su representada comenzó a prestar sus servicios en la administración publica en el año 1995, y para la fecha de su ingreso a la administración publica no se exigía lo establecido en el articulo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela así lo establecido en el articulo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por lo que solicita se declare con lugar la presente demanda, se ordene el reenganche de su representada a su puesto de trabajo y el pago de los salarios dejados de percibir desde su destitución hasta su definitiva reincorporación. El Tribunal pasa a dictar el dispositivo del fallo, luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, alegatos y pruebas de las partes, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur- Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR, el recurso por Nulidad de Acto Administrativo intentada, ANULA: el acto contenido de fecha 30 de Enero de 2005, y ORDENA: la reincorporación de la funcionaria al cargo y el pago de los salarios dejados de percibir desde el ilegal despido hasta la definitiva reincorporación en el cargo.

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

I

De la Notificación

Alegó la recurrente que no se dio cumplimiento a lo previsto en los artículos 73, 74, 75 y 77 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sobre las notificaciones.

Al efecto debe observarse que ciertamente la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala en sus artículos 73, 74 y 75, que todo acto administrativo de carácter particular que afecte derechos subjetivos o intereses legítimos debe ser notificado conteniéndose en la notificación el texto íntegro del acto, con indicación de los recursos y el artículo 74 de la misma Ley señala que las no practicadas en esa forma, no surtirán efecto alguno, por lo que en principio son requisitos de estricto cumplimiento.

Sin embargo y sin intenciones de relativizar el contenido de las antes citadas normas, es necesario considerar el fin de la notificación, que no es otro que el hacerlo conocer por el interesado para producir sus efectos y fundamentalmente que el afectado por el acto administrativo, ejerza contra éste los recursos correspondientes.

En el caso de autos se observa, que la parte recurrente atacó el acto ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ejerciendo oportunamente los recursos contra el mismo y al efecto, tal como lo afirmara la Administración, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que “debe admitirse como notificación idónea, la que derive del comportamiento del interesado que indiscutiblemente lleva a concluir que se haya enterado de la decisión, en consecuencia la simple omisión de los requisitos de ley en relación a la notificación, no es causa suficiente para estimarla inválida” (Sentencia de fecha 05 de Febrero de 2.005)

Ejercido el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, contra la decisión que considera la recurrente afectó sus intereses legítimos o sus derechos subjetivos, la misma cumplió su finalidad y tal cumplimiento deriva del comportamiento de la recurrente, razón por la cual debe concluirse que la notificación, aún sin cumplimiento estricto de los requisitos legales, surtió eficacia al condicionar la conducta de la recurrente a ejercer los recursos que tenía contra la decisión administrativa. Así se decide.

II

Condición Funcionarial de la Recurrente

Observa este Tribunal que a los folios tres (03) y cuatro (04) del expediente, existen Recibos de pago, emitidos por la Alcaldía del Municipio E.Z., donde consta que la recurrente tenía un cargo de Recaudador, desde el 24 de Agosto del 1995.

Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se señalaba que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos, en conformidad con el artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la administración pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud del renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter “permanente” y en el artículo 19, los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley en vista a las funciones que ejercen.

Ahora bien, los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción, podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza y describe los cargos de alto nivel.

A los fines de determinar si el funcionario era de carrera o no, se hace a su vez necesario determinar, en principio, si el cargo que ocupaba desde su ingreso a la Administración en Agosto del 1.995, era de carrera o de libre nombramiento y remoción. Observa el tribunal, que el cargo de la recurrente era el de Recaudadora, por lo que en principio debe concluirse, que el cargo ocupado por la recurrente por ser ordinario de la Administración y en concordancia con el artículo 146 Constitucional, que señala que los cargos de la Administración Pública son de Carrera, que el cargo ocupado por el recurrente, era de carrera.

Al efecto debe decirse:

Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece, en consonancia con el artículo 146 Constitucional, que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa, sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquellas personas que ingresaron a la Administración, antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 y de la Ley, deberá aplicárseles la normativa existente y que como se dijo, eran susceptibles de adquirir la estabilidad en el cargo, ya que al no ser evaluadas en el lapso prudencial establecido en la ley, en conformidad con el Reglamento, se consideraba ratificado el nombramiento, siendo la jurisprudencia tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia y luego del Tribunal Supremo de Justicia constante en este sentido, ya que los actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron durante la vigencia de la derogada Constitución, la cual de acuerdo a las interpretaciones realizadas por los Tribunales contencioso administrativo lo permitía, siendo que, además, el hecho de que no se hubiese obtenido la declaración expresa de la situación funcionarial, bien mediante algún título o certificado de carrera y bien mediante una sentencia, no significa que el funcionario de vieja data no hubiera alcanzado la condición de estabilidad expresada. Admitir lo contrario, sería aceptar una discriminación entre quienes fueron desincorporados en tiempos pasados y obtuvieron su reingreso bajo esta doctrina y quienes no lo fueron, pero lo son ahora en idénticas condiciones, haciendo la salvedad de que, los que ingresaron de esta misma manera, con posterioridad a la vigencia de la Constitución, y la Ley del Estatuto de la Función Pública, no pueden ni deben tener igual suerte, cosa que no es materia de esta decisión. Por tanto, la recurrente, al haber ingresado en la Administración para el ejercicio de un cargo de carrera en Agosto de 1.995 y permanecer en cargos de carrera hasta su “prescinde” el 30 de Enero de 2.005, es beneficiaria de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionario de carrera. Así se decide.

II

Del Acto Impugnado

Es deber de este Juzgador controlar la legalidad del acto administrativo dictado. Como tal Acto Administrativo, lo que consta en autos es una “Notificación” en la que se comunica a la recurrente que motivado al Decreto de Emergencia Administrativa Dictado por el Ciudadano Alcalde del Municipio E.Z., la Alcaldía ha decidido prescindir de sus servicios a el cargo de RECAUDADOR, que venía ejerciendo en la Junta Parroquial El Tejero, por lo que debe concluirse que no existe acreditado en autos un acto administrativo que sirva de fundamento a la “notificación” que cursa al folio 05 del expediente y mediante la cual, basada en un Decreto de Emergencia, se “prescinde de los servicios” de la recurrente.

Por otra parte el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:

“Ningún órgano de la administración, podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos.

Es evidente que la Administración Municipal, violó la norma antes transcrita al pretender realizar ejecución mediante la notificación de un acto que no ha dictado, incurriendo por tanto en una actuación material, violando los derechos funcionariales de la recurrente, que si bien, tienen derecho a ser removidas mediante un acto que tenga validez y eficacia en el mundo jurídico y por tanto debe considerarse que la Administración actuó por vía de hecho.

Al respecto y sobre la vía de hecho puede afirmar junto con la Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y la Doctrina lo siguiente:

La vía de hecho resulta – entonces – ajena a una correcta y apegada actividad de la Administración a la Constitución y a la Ley, ya que vulnera los derechos y garantías de los particulares, acarreando como consecuencia que el ente público pierde las prerrogativas y privilegios de los cuales goza frente a los administrados, a fin de que pueda ser restablecida la situación lesiva y restituir el equilibrio jurídico – democrático alterado por la actuación material ilícita e ilegítima de la Administración..

En este orden de ideas, el reconocido jurista a.R.D., en su obra Derecho Administrativo, a señalado que la vía de hecho se configura ante la presencia de ciertos elementos como son: a) un acto material, una acción directa de la Administración, un hacer de la actividad administrativa; b) que debe importar al ejercicio de la actividad administrativa y c) que dicha actuación no se ajuste a derecho, ya sea porque: i) carece de un acto administrativo o de una norma de carácter general que avale su proceder, por lo que tal actividad no tiene, desde ya, presunción de legitimidad, que de algún modo excluya la arbitrariedad; ii) toma como base un acto irregular por no haber observado el procedimiento administrativo correspondiente (como sucede cuando se trata de la ejecución de un acto administrativo estando pendiente un recurso administrativo que suspende el procedimiento, o cuando el acto aún no ha sido notificado, toda vez que en tales casos el acto carece de ejecutoriedad); y iii) lesiona un derecho o garantía constitucional reconocidos, es decir, provoca, o tiene la virtualidad de hacerlo, un agravio a los derechos individuales, en todo su aspecto, teniendo en cuenta la amplitud de la protección que le dispensa la Constitución. En fin, en palabras del referido – y tal como se señala ut supra – “la prohibición de vías de hecho administrativa procura enmarcar la actividad de la Administración a conducirse dentro de los cánones del estado de derecho”” (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo No. 1478 de 06 de Julio de 2.001, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño).

En consecuencia, existe en la actuación de la Administración, una vía de hecho, respecto a la supuesta remoción de la funcionaria, ya que la notifica y prescinde de sus servicios, asunto que no se encuentra regulado en la Ley respecto de la actividad funcionarial.

La Administración entiende que prescindió de los servicios de la funcionaria a través de la notificación. La recurrente A.A., solicita que dicho acto o notificación debe ser declarado NULO, por no encontrarse expresamente manifestada la voluntad de la Administración en un acto Administrativo, que reúna los requisitos que se establecen los artículos 7, 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo así, este Tribunal debe concluir que ante la falta absoluta del acto administrativo de destitución, la Administración escogió para actuar una vía de hecho, por lo que la recurrente debe reingresar al cargo que tenía de Recaudador y debe procederse al pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento del inexistente acto administrativo que prescinde de los servicios, hasta su definitiva reincorporación a su cargo. Así se decide.

III

De la falta de ejercicio de la defensa de los interés del Municipio

Observa el Tribunal que el Municipio E.Z., por medio de sus respectivos órganos, no acudió a este Juzgado a defender los intereses del Municipio.

En fecha 06 de Junio de 2.006, este Tribunal, ante una situación similar, en el juicio que por cobro de prestaciones sociales se intentara contra el referido municipio señaló:

La Administración, en el presente caso, no sólo no acudió a defenderse, posiblemente amparada en el Privilegio que le otorga el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que establece:

Cuando la autoridad Municipal debidamente citada no compareciere al acto de contestación de la demanda o no diere contestación a las cuestiones previas que le hayan sido opuestas, se las tendrá como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio que la responsabilidad que dicha omisión comporte para el funcionario encargado de la representación judicial de los intereses patrimoniales de la entidad.

Ciertamente, la falta de comparecencia, los actos de contestación de la demanda y de cuestiones previas no implican una confesión sino una contradicción, pero este hecho no deja a salvo la responsabilidad de los funcionarios encargados de defender el patrimonio del municipio.

Al efecto la Ley Contra la Corrupción establece en su artículo 21:

Los funcionarios y empleados públicos responden civil, penal, administrativa y disciplinariamente por la administración de los bienes y recursos públicos, de conformidad con lo establecido en la ley

.

En este orden de ideas quiere expresar este Sentenciador que es un hecho conocido en este Juzgado, y por tanto tratado como un hecho notorio judicial, que el Municipio E.Z., hasta la presente fecha no ha ejercido en ninguna de las ocasiones a que ha sido llamado a juicio, la defensa de los intereses del Municipio E.Z. y ni siquiera la defensa de los intereses patrimoniales del mismo, lo que tiene como consecuencia, que este Tribunal pueda interpretar, por lo reiterado de la actitud, que no se ha escapado una u otra defensa, sino que se ha convertido en una actitud sistemática de dejar al Municipio a su propia suerte en los juicios, lo cual evidentemente de acuerdo a las normas citadas, genera una responsabilidad en el o los funcionarios encargados de representar al Municipio y ejercer la defensa de sus intereses inclusive los intereses patrimoniales.

Esto así, y antes del pronunciamiento de la sentencia en el presente caso, debe señalarse que la anterior determinación, genera en este Juzgador, que por lo demás debe ser un controlador social, una responsabilidad con respecto al pueblo que conforma el mencionado municipio y a sus intereses patrimoniales de los cuales ese pueblo ha de ser el destinatario para su beneficio y engrandecimiento y es en atención a esa responsabilidad que este Tribunal debe ordenar que se remita copia de esta decisión a la Contraloría del Municipio E.Z.d.e.M. y a la Contraloría General del estado Monagas, con la finalidad de que se conozca sobre la responsabilidad que pudieran tener los funcionarios encargados de la defensa del antes mencionado municipio en la reiterada falta de defensa de los intereses del mismo en las causas que cursan ante este Despacho. Así se decide.

En atención a los conceptos emitidos en la citada sentencia que este Tribunal reproduce en esta decisión, considera que debe remitir copia certificada de esta decisión a la Contraloría del Municipio E.Z.d.E.M. y Contraloría General del Estado Monagas, para que conozcan sobre la responsabilidad que pudieran tener los funcionarios, responsables de ejercer la defensa del mencionado Municipio en los juicio que cursan ante este Despacho Así se decide.

IV

De la consideración sobre otros vicios

Dentro del principio de exhaustividad que rige la sentencia, debe considerarse el hecho de que el Juez, para que la sentencia sea congruente, debe examinar todas y cada una de las pretensiones y excepciones en las cuales se fijó la controversia. En el contencioso administrativo, esto es absolutamente aplicable, cuando se trata de confirmar el acto, debido a que el juez debe examinar cada una de las proposiciones por las cuales se ha atacado el acto y para conformarlo en su validez, proceder a desechar cada una de las mencionadas propuestas ( pretensiones y excepciones)

Sin embargo, cuando del examen de uno de los vicios denunciados se concluye que en efecto, el acto impugnado pierde su validez por adolecer de tal vicio, es absoluto innecesario examinar los otros vicios que se denuncian, debido a que en el examen de alguno de ellos, se manifiesta la nulidad del acto administrativo.

Concluido por este Juzgador que el acto administrativo impugnado, es nulo, por haber sido realizado por una autoridad manifiestamente incompetente y además ser una actuación de ejecución sin el dictado de un acto previo, así lo declara sin necesidad de entrar a examinar el resto de los vicios denunciados. Así se decide-

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentado la Ciudadana A.A., antes identificada, representado por el Abogado W.J.C., igualmente identificado, en contra de la actuación material contenida en la notificación” de fecha 30 de Enero de 2.005, suscrita por el ciudadano J.T., Coordinador de Personal, mediante la cual se prescindió de los servicios de la recurrente en el cargo de Recaudador en la Junta Parroquial El Tejero.

ANULA, la mencionada comunicación y el acto que pretende contener y ORDENA al Municipio E.Z.d.E.M. de la Republica Bolivariana de Venezuela, la reincorporación inmediata de la identificada recurrente a su puesto de trabajo o a uno de igual jerarquía y/o remuneración,

CONDENA al pago de los sueldos dejados de percibir, desde la ilegal separación de su cargo hasta que sea definitivamente reincorporado y

Se ORDENA remitir copia certificada de esta decisión a la Contraloría del Municipio E.Z.d.E.M. y a la Contraloría General del Estado en conformidad con lo acordado en el Capítulo III, de esta decisión.

Notifíquese de esta decisión al Síndico Procurador Municipal del Municipio E.Z.d.E.M., en conformidad con el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

No hay condenatoria en costas por la especialidad del recurso de nulidad de acto administrativo, en el cual no puede contemplarse la condenatoria en costas, por tener como objeto la anulación de un acto administrativo y no gozar de la naturaleza de una demanda patrimonial.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Veinticinco (25) días del mes de J.d.A.D.M.S. (2.007). Año: 197º de la Independencia y 147º de la Federación.

El Juez,

Abg. L.E.S..

El Secretario,

Abg. V.E.B..

En esta misma fecha siendo las 1:30 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia. Conste. El Secretario.