Decisión nº 22-2011 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 28 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 8584

Mediante escrito de fecha 2 de octubre de 2009, el ciudadano W.A.B.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.049.088, asistido por la abogada E.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 25.197, interpuso ante este Juzgado Superior, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución Nº 189 de fecha 4 de agosto de 2009, mediante la cual se le remueve y retira del cargo de Bombero Distinguido, emanada de la Consultoria Jurídica del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÙBLICAS Y VIVIENDA hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE Y COMUNICACIONES.

Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, por auto de fecha 10 de noviembre de 2009, se admitió el recurso y ordenó practicar las citaciones y notificaciones de ley.

Por Auto se dejó constancia que en fecha 3 de mayo de 2010, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia juramentó al ciudadano H.L.S.L., abogado designado por la Comisión Judicial como Juez Temporal del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dejándose constancia de su incorporación a este Juzgado mediante Acta Nº 56 de fecha 7 de mayo de 2010, en virtud de lo cual se abocó al conocimiento del presente juicio, ordenando practicar las notificaciones correspondientes.

Cumplidas las diversas etapas del proceso, el 9 de diciembre de 2010, se celebró la audiencia definitiva. Por auto de fecha 11 de febrero de 2011, se dictó el dispositivo declarándose con lugar el recurso.

Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente procede este Juzgado Superior a publicar el fallo definitivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En el escrito libelar, alegó la parte querellante como fundamento de su pretensión, lo siguiente:

Que ingresó a prestar servicios personales el 1º de febrero de 2001 en el Ministerio de Infraestructura, posteriormente Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda y hoy Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones, desempeñando el cargo de bombero, realizando funciones de rescatista, búsqueda y salvamento así como de conductor de unidades de emergencia y ambulancia u operador de radio.

Que en fecha 1º de enero de 2003, fue trasladado en comisión de servicio al Instituto Nacional de Aviación Civil, hoy Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, desempeñando el cargo de Bombero.

Culminada la comisión de servicio, el 31 de agosto de 2009, encontrándose en la Dirección Técnica de Recursos Humanos, al consignar un certificado de incapacidad, correspondiente al período (28-08-2009 al 11-09-2009) lo notifican mediante oficio Nº ORRHH/AL 003482 de fecha 25 de agosto de 2009, de su remoción y retiro, lo cual se negó a recibir, por encontrarse de reposo médico, negándose el órgano querellado por su parte a recibir el certificado de incapacidad, procediendo a levantar acta a los efectos de dejar constancia de la negativa a recibir el mencionado acto que hoy impugna. Que en fecha 30 de septiembre de 2009, no le fue depositada la quincena correspondiente, por lo que presume la Administración procedió a su remoción a pesar de su incapacidad.

Que la Administración fundamenta su decisión de removerlo y retirarlo, en que el cargo de Bombero Distinguido es un cargo de confianza y que su persona no ostenta la condición de funcionario de carrera.

Alega que la Administración para proceder a su retiro debía proceder conforme a lo establecido en el artículo 78, 82, 83 y 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que las funciones ejercidas por él en ningún momento tenían carácter de confidencialidad, de fiscalización, inspección o seguridad de Estado.

Que el Cuerpo de Bomberos cumple funciones de seguridad ciudadana, lo cual no puede confundirse con el concepto de seguridad de Estado, ya que la primera tiende más a la defensa en riesgos, peligros o persecuciones, al fin de brindar dentro de un país un estado de sosiego, certidumbre y confianza a la población, mediante acciones dirigidas a la protección de su integridad física y propiedades, mientras que la segunda noción obedece a una protección de la soberanía, independencia y promoción del intereses de la nación, buscando fortalecer la paz interna y externa, lo cual encierra políticas de Estado.

Que el Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura hoy Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones, no señala entre los cargos de alto nivel o de confianza el cargo de Bombero Distinguido.

Que el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto por lo anteriormente expuesto, denuncia que no se cumplió con el procedimiento debido para proceder a su egreso de la Administración, que el mismo fue notificado irregularmente, y que se procedió a su remoción y retiro durante el periodo en que se encontraba de reposo.

Con base a lo anterior solicitó la nulidad absoluta de la Resolución Nº 189 de fecha 4 de agosto de 2009, contentiva de la remoción y retiro, y se ordenase la reincorporación al cargo de Bombero Distinguido, así como el pago de los sueldos y demás beneficios económicos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su definitiva reincorporación. Que todo el tiempo transcurrido fuera de la Administración sea computado a los efectos de la antigüedad.

DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido se observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con la Disposición Transitoria Primera eiusdem, aplicable esta última rationae temporis, establecen la competencia para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales correspondiendo, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Asimismo, se observa que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, el numeral 6 del artículo 25 de la misma, atribuye la competencia a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo para conocer de los conflictos concernientes a la función pública en primera instancia, de igual forma como lo hace la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin existir ninguna modificación o variación al respecto.

En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre el querellante y el hoy Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se declara.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo al pronunciamiento de fondo debe advertir este Órgano Jurisdiccional que no consta en actas del expediente que dentro del lapso previsto para dar contestación a la querella, la parte accionada hubiese comparecido ante este Tribunal, por intermedio de sus representantes legales o apoderados judiciales, a dar contestación a la misma, razón por la cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe tenerse por contradicha en todas y cada una de sus partes la pretensión del actor. Así se declara.

Declarado lo anterior se observa que la presente acción se circunscribe a solicitar la declaratoria de nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenidos en la Resoluciones N° 189 de fecha 4 de agosto de 2009, alegando al efecto el vicio de falso supuesto e incumplimiento del procedimiento legalmente establecido, por ello a los fines de emitir un pronunciamiento de fondo este Tribunal efectúa las siguientes consideraciones:

En relación con el vicio de falso supuesto el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala Político Administrativa, ha decidido, mediante Sentencia Nro. 00465 de fecha 27/03/2001, lo siguiente:

"se concibe el falso supuesto como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, o finalmente, cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto. Se trata, entonces, de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad absoluta; por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guardaran la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal."

Específicamente en cuanto a la modalidad del vicio de falso supuesto de hecho se ha establecido que se concreta cuando la circunstancia de hecho que origina la actuación (decisión) administrativa es diferente a la prevista por la norma para dar base legal a tal actuación, o simplemente no existe hecho alguno que justifique el ejercicio de la función administrativa. Ahora en cuanto, al falso supuesto de derecho es aquel que consiste en una errónea interpretación acerca del contenido y alcance del contenido de una norma, o cuando se produce la falsa aplicación de una norma jurídica, por agregarle menciones que no contiene o por omitir las mismas, todo lo cual lleva al decisor a incurrir en un error de derecho.

En tal sentido, se transcribe parcialmente el contenido del acto objeto del presente recurso, el cual señaló lo siguiente:

CONSIDERANDO Que el cargo de Bombero Distinguido es catalogado como de CONFIANZA, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. CONSIDERANDO Que conforme a los Artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al ejercer un cargo de Confianza, ostenta la condición de funcionario de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN. CONSIDERANDO Que de la revisión del Expediente de Servicio del Ciudadano W.A.B.B., se desprende que no tiene la cualidad de FUNCIONARIO DE CARRERA. RESUELVE: PRIMERO: Remover y Retirar al Ciudadano W.A.B.B., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.049.088, presta sus servicios como Bombero Distinguido, Código de Nómina Nº 10238…

En este orden de ideas, debe igualmente hacerse referencia al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que define los cargos de confianza como “aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes”. Considerando también cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad.

Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia. Siendo sustentado tal criterio por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1176 de fecha 23 de noviembre de 2010, en la cual señalo:

… se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.

En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa.

En este contexto, se observa que la decisión impugnada se limitó a señalar que “de las actas que conforman el expediente, observa que dentro de las funciones asignadas al cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se encuentran…” sin señalar a través de cuál documento -de los que cursan en autos- se constató lo afirmado. La sola denominación del cargo, en el presente caso, no debería servir para dar por demostrado cuáles eran las funciones que el solicitante en revisión desempeñaba, por asemejarse a cualquier cargo de Jefe de División, sino que era necesario que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo precisara en particular, haciendo referencia, al mencionado documento, si tales actividades se constataban efectivamente, todo ello en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 Constitucional.”

Dicho lo anterior y atendiendo al fallo transcrito, se observa en el presente caso que no fue consignado el expediente contentivo de los antecedentes administrativos del actor, ello a pesar de haber sido solicitado por este órgano jurisdiccional en dos ocasiones, -al momento de la admisión de la querella en fecha 10 de noviembre de 2009, en oficio Nº 1368 de la misma fecha, así como mediante oficio Nº 1848 de fecha 13 de diciembre de 2010-, cuya omisión obra indefectiblemente en contra de la Administración, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza.

A pesar de lo anteriormente expuesto trae a colación quien aquí sentencia lo explanado en la exposición de motivos del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de emergencia de carácter Civil, publicado en Gaceta Oficial N° 5.561 Extraordinario de fecha 28 de noviembre de 2001, la cual es del tenor siguiente:

Los Cuerpos de Bomberos surgen en Venezuela en el año 1936 como órganos encargados de la prevención, combate, extinción de incendios y atención de emergencias.

La Constitución de 1999, en sus artículos 55 y 332 incorpora el concepto de seguridad ciudadana e incluye a los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de carácter civil como órganos de seguridad ciudadana (…)

Se le otorga el carácter de órganos de seguridad ciudadana a los cuerpos de bomberos y bomberas y administración de emergencias de carácter civil.

Por otro lado se trae a colación lo consagrado en el artículo 60 del mencionado cuerpo normativo, referido a las jerarquías de bomberos y bomberas, en todas las especialidades, encontrándose en el grupo clasificado por clase, el Distinguido, en el nivel más bajo de los tres señalados, lo cual concuerda con lo establecido en el artículo 61 eiusdem, siendo esta la categoría que ostentaba el hoy accionante, por lo cual mal podría aseverarse que sea un cargo de confianza.

Con base a todo lo expuesto se aprecia la existencia del falso supuesto de hecho y de derecho, ya que la Administración aprecio y calificó erróneamente la situación fáctica en el presente caso, aplicando una norma que no correspondía al supuesto presentado, toda vez que como quedó demostrado el cargo de Bombero Distinguido no es un cargo de confianza.

Verificado entonces que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, debe este Juzgado Superior forzosamente declarar la nulidad del acto de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 189 de fecha 4 de agosto de 2009, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

A los fines de restablecer la situación jurídica infringida de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispositivo que faculta a este Juzgador para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder, a condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración, se ordena la reincorporación del actor al cargo de Bombero Distinguido, así como el pago de los sueldos con sus respectivos y demás beneficios económicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción y retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, asimismo se ordena a los fines de su cálculo realizar por un sólo experto experticia complementaria del fallo de conformidad con los artículo 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo vista la declaratoria de nulidad del acto se considera que éste nunca existió y por tanto, el tiempo transcurrido debe computarse a los efectos de la antigüedad. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano W.A.B.B., titular de la cédula de identidad Nº 14.049.088, asistido por la abogada E.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.197, contra la Resolución Nº 189 de fecha 4 de agosto de 2009, emanada del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE Y COMUNICACIONES.

SEGUNDO

CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial y se declara la nulidad absoluta de la Resolución Nº 189 de fecha 4 de agosto de 2009. En consecuencia, se ORDENA la reincorporación del querellante al cargo de Bombero Distinguido, con el pago de los sueldos dejados de percibir con sus respectivos aumentos y demás beneficios socioeconómicos que no impliquen prestación efectiva de servicio, desde la fecha de su ilegal remoción y retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

TERCERO

Se ORDENA elaborar por un solo experto designado por el Tribunal, experticia complementaria del presente fallo, en los términos expuestos en la parte motiva del mismo de conformidad con los artículo 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

EL JUEZ TEMPORAL,

H.L.S. LÒPEZ

LA SECRETARIA,

K.F.R.

En la misma fecha de hoy, siendo las ( ), quedó registrada bajo el Nº .

LA SECRETARIA,

K.F.R.

Exp. Nº 8584

HLSL/np