Decisión nº WP01-R-2014-000270 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 10 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA

MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 10 de Julio de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : WP01-P-2014-002768

ASUNTO : WP01-R-2014-000270

Corresponde a esta Sala emitir pronunciamiento resolver el recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.J.M.P., en su carácter de Defensor Público Décimo Penal Ordinario del estado Vargas del ciudadano A.L.O.R., titular de la cédula de identidad Nº V- 23.565.784, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de abril de 2014, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A N.A. POR PENETRACIÓN ORAL, previsto y sancionado en el artículo 259, primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En tal sentido se observa:

DEL ESCRITO DE APELACION

En su escrito recursivo la Defensor Público alegó entre otras cosas que:

…CAPITULO III. UNICA DENUNCIA. Por inobservancia del artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Ciudadanos Magistrados (sic) de esta Corte de apelaciones, el Juez de la recurrida decreto una medida privativa de libertad contra mi representado, sin estar satisfecho los requisitos previstos en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual requiere fundados elementos de de convicción, ( es decir varios) para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, en el caso que nos ocupa, no existe ninguna prueba técnica que comprometa la responsabilidad de mi asistido y que justifique su detención judicial. Ciudadanos magistrados, el derecho a ser juzgado en libertad se encuentra es un (sic) imperativo debidamente reglamentado en la Constitución, el cual establece toda una serie de principios de obligatorio cumplimiento que orientan la actividad de los diferentes operadores de justicia, especialmente los Jueces, por lo que señalo lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…En ese mismo orden de ideas, se hace indispensable señalar que conforme a los antes expuesto y en virtud de que la medida Privativa de Libertad impuesta a mi defendido sobrepasa las intensiones (sic) del legislador toda vez que se ha establecido la necesidad de las mismas solo para asegurar la comparencia de los imputados al proceso, en el presente caso señalo la juez, de la causa que se encuentran llenos los extremos establecidos en el articulo 236 de la norma adjetiva penal, lo cual no es cierto, ya que la referida norma señala expresamente que deben concurrir las tres circunstancias a saber…Razones estas por demás suficientes para considerar que en el presente caso no se encuentra la concurrencias de los tres supuestos que de manera taxativa estable la norma deben concurrir para la procedencia de un (sic) medida tan grave como la que le fue impuesta a mi defendido cabe destacar que mi representado tienen arraigo en el país, específicamente en la dirección que indicó al momento de la celebración de la audiencia apara (sic) oír al imputado…La decisión recurrida, no garantizó los derechos del imputado sino por el contrario, la medida adoptadas quebrantan el contenido de los artículos 1, 8, 9, 13, 19, 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el imperativo Constitucional que todo ciudadano debe ser juzgado en libertad, tal y como lo dispone nuestra Constitución en su artículo 44 numeral, mandato que esta dirigido para todos los órganos del poder público, incluidos los Tribunales de Justicia lo Cumplan (sic) y hagan cumplir. Si bien es cierto que Tribunal fundamento la decisión decretada en la gravedad del delito, no es menos cierto que los derechos de todo ciudadano y los Principios y Garantías Constitucionales y Procesales no pueden ser violentados. CAPITULO IV PETITORIO: Por todo lo antes expuesto ciudadanos (sic) Magistrados (sic), muy respetuosamente solicito que sea ADMITIDO, SUSTANCIADO el presente RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto en contra de la decisión dictada en fecha 17/04/2014, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, y se DECLARE CON LUGAR, REVOQUE LA DECISIÓN DICTADA por el juez a quo (sic), por existir Violación del Debido Proceso, previsto en el artículo 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por incurrir en errónea aplicación e interpretación de la norma prevista en el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, Violación al Derecho a la Libertad, previsto en el artículo 44 de nuestra Carta Magna y en su lugar se DECRETE LA L.I. a favor del ciudadano ANDERSON L.O.R.…

Cursante a los folios 30 al 34 de la incidencia.

DE LA CONTESTACIÓN

El Ministerio Público en el escrito de contestación alegó entre otras cosas que:

…Asimismo se observa del escrito recursivo, que en varias oportunidades la Defensa hace observaciones dirigidas hacia la falta de elementos de convicción para haber decretado la medida coercitiva personal en el presente caso. Sobre este particular debemos acotar que en el caso en estudio se han recabado una serie de elementos que hacen presumir fundadamente que el imputado A.L.O.R., es el autor del delito que se le atribuye en las circunstancias de lugar, tiempo y modo cursantes a las actuaciones, los cuáles fueron evaluados por la honorable Juzgador de Control en su debida oportunidad procesal llevándolo a la plena decisión de decretarle la medida privativa de libertad, considerando el Ministerio Público que no es procedente en ningún momento la aplicación de la l.i. dada la magnitud del daño causado en el presente caso al existir suficientes elementos de convicción en los autos lo procedente y ajustado a Derecho era decretar la medida privativa de libertad como en efecto se hizo, responde pues la norma en análisis a la necesidad de evitar, como toda medida cautelar, que las resultas del proceso queden ilusorias…Sobre este punto álgido por lo demás, debemos referir que el Ministerio Público como director de la investigación y titular de la acción penal pública tiene la plena potestad de solicitar medidas de aseguramiento en contra de aquellas personas que surjan ipso facto dentro de la investigación, elementos de convicción que la vinculen con la comisión de un hecho punible, sin que ello de suyo, suponga la vulneración o violación del derecho fundamental a la defensa, a la presunción de inocencia, a la libertad y al debido proceso, es por ello que considero que al solicitar el Ministerio Público el decreto de una medida privativa de libertad al imputado en la audiencia oral de presentación como en el caso que hoy nos ocupa, sobre quien surgen fundados elementos de convicción en la comisión de un ilícito penal grave como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A N.A. POR PENETRACION ORAL, previsto y sancionado en el artículo 259, primer aparte, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de gran repudio y rechazo en la sociedad por lo aberrante de su comisión, de modo alguno le vulnera, conculca o quebranta las prerrogativas constitucionales y supra constitucionales que en su favor ha abonado el Estado, por lo que estima esta Representación del Ministerio Publico que el recurso interpuesto debe ser declarado en todas y cada una de sus partes SIN LUGAR en la definitiva. Igualmente en lo atinente a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para haber decretado la medida restrictiva de la libertad a su defendido es oportuno señalar que debe existir vinculación entre la medida a ser impuesta, la gravedad del delito que se le imputa a un individuo determinado, las circunstancias de su comisión y la sanción probable por lo que el Juzgador DEBE valorar los elementos de convicción aportados y con criterio razonable imponer la medida correspondiente para evitar que quede ilusoria la acción de la justicia que en nombre de la Justicia invoca el Ministerio Público, mas aun tratándose en este caso donde por la conducta antijurídica del imputado se vulneró un bien jurídico de rango constitucional y legal como lo es el DERECHO A LA INDEMNIDAD FISICA y SEXUAL de un niño de ocho (8) años de edad, aquí consideramos importante acotar muy respetuosamente y hacer hincapié sobre el principio del interés superior del niño a que se contrae el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…Por todo lo antes analizado y en aras de preservar la Prioridad Absoluta e Interés Superior consagrados en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes así como consagrado no solo en nuestra Carta Magna sino en los diversos convenios y tratados suscritos por la República, en materia de niños y adolescentes, por lo que, considera esta Fiscalía que lo ajustado a derecho es que se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado A.L.O.R., tal como lo decretó el Tribunal A-quo. Y ASÍ PIDO SE RATIFIQUE…Observa esta Representación Fiscal, que es válido destacar que las actuaciones que conforman la presente causa, se encuentran ceñidas al mas estricto orden Constitucional y a las Leyes de la República, pues en dicho expediente resultan plenamente acreditadas tanto la materialidad del hecho punible así como la consiguiente autoría de quien aparece como imputado. Por otra parte del análisis del escrito recursivo resaltan unos alegatos que pretender la defensa indicar la inocencia de su patrocinado indicando hechos y circunstancias que no solo no están probadas en los autos, sino por el contrario se encuentran alejadas de la realidad y que en todo caso deben ser dilucidadas en el desarrollo de un eventual juicio oral en su oportunidad procesal y que servirán al Juzgador de Juicio para fundar su sentencia sea absolutoria o condenatoria obteniendo resultado en base a las pruebas que sean evacuadas y valoradas conforme a la Ley. Recordemos que la doctrina y la legislación han estimado que deben llenarse los extremos legales para poder obtener ese aseguramiento de la pretensión, los cuáles se reducen básicamente a dos extremos, la acreditación del "fomus bonis iuris" o presunción de buen derecho, y la acreditación de "perinculun in mora", es decir, demostración de que existen elementos objetivos para estimar que pudiera quedar ilusoria la pretensión de justicia que en nombre del Estado invoco. Con respecto a la primera figura, quien aquí suscribe estima que en virtud de la magnitud del daño causado y de la relación de vecindad existente entre el imputado y la victima, es posible que utilice su libertad para desaparecer, intimidar e influenciar sobre la victima y su madre, de lo cual deviene la imperiosa necesidad de privarlo de su libertad para preservar en todo caso la genuidad de las pruebas (sic) en procura de contribuir con dicho fin. CAPITULO III DEL PETITORIO Por todas las razones antes expuestas y en base a los preceptos legales invocados, esta Representación Fiscal, solicita muy respetuosamente sea Declarado SIN LUGAR el recurso intentado y CONFIRME la decisión dictada en fecha 17-04-14, por el Juzgado Primero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en la Causa N° WP01-P-2014-002768, seguida al imputado A.L.O.R., manteniendo vigente la medida privativa de libertad decretada en su contra…

Cursante a los folios 40 al 45 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 17 de abril de 2014, donde dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: Declara de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de la aprehensión practicada por los funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en fecha 16 de abril de 2014, del ciudadano A.L.O.R., toda vez que el mismo no fue aprehendido mediante orden judicial ni en la comisión de un delito flagrante, en franca violación de la garantía prevista en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.; SEGUNDO: No obstante, tal y como lo establece la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 525 de fecha 09/04/2001: “la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.” Aunado a ello, en esta audiencia se le han garantizado al hoy imputado todos los derechos establecidos en la ley adjetiva penal y en la Constitución Nacional; y considerando que en el presente caso se encuentran llenos los extremos los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237, numerales 2, 3, parágrafo primero, y articulo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se acredita la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita dada la fecha de perpetración, precalificado como ABUSO SEXUAL A N.A. POR PENETRACION ORAL, previsto y sancionado en el articulo 259, primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en agravio del n.M.S.N.C., de 8 años de edad, fundados elementos de convicción para estimar la participación del ciudadano A.L.O.R. en la perpetración del mismo, todo lo cual se desprende de las actas policiales, de entrevista, registro de cadena de custodia y experticias que cursan al expediente, asimismo considerando la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse, de alta severidad, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano A.L.O.R., y designa como centro de reclusión, el CENTRO PENITENCIARIO DE ARAGUA, (TOCORÓN). En consecuencia, se declara sin lugar la libertad sin restricciones solicitada por la defensa; TERCERO: Se ordena seguir las reglas del procedimiento ordinario en el presente asunto, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Expídanse las copias solicitadas. Se deja constancia de que el juez explicó a las partes de manera clara y oral los fundamentos de la dispositiva dictada en la presente audiencia, no obstante por auto separado de esta misma fecha, el tribunal expresará los fundamentos que motivaron la privación de libertad decretada en el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 240 del texto adjetivo penal, quedando las partes notificadas conforme al artículo 159 eiusdem. Provéase lo conducente. Es todo.…” (Folios 16 al 21 de la incidencia).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito contentivo del recurso de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que no se encuentra satisfecho el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que puedan acreditar que su defendido es autor o participe en la comisión del delito que le ha sido imputado, tal como lo es ABUSO SEXUAL A N.A. POR PENETRACION ORAL, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que solicita que se declaren CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y como consecuencia de ello se decrete la libertad sin restricciones del ciudadano A.L.O.R..

En tanto que el Ministerio Público, estima que la decisión se encuentra ajustada a derecho, al considerar que los elementos de convicción cursantes en autos configuran la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A N.A. POR PENETRACION ORAL, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como la participación del imputado A.L.O.R., aduciendo a su vez que se debe tomar en cuenta que el mismo es vecino de la victima lo cual implica un grave riesgo en el desarrollo de la investigación, en razón de lo cual solicita se Declare sin Lugar el recurso de apelación y se confirme la decisión impugnada, todo en consideración a los parámetros que señalan los artículos 7 y 8 de la precitada ley Orgánica.

Ahora bien en vista de la decisión impugnada, este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como: “…aquellos actos procesales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y/o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. R.R.M..

En consonancia con lo antes expuesto, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico autoriza al Juez a decretar medida de coerción personal privativas y restrictivas de libertad, y para lo cual exige se configuren los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, los cuales deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Ahora bien, en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tales medidas se encuentran adecuadas al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, aplicado supletoriamente conforme a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan los siguientes elementos de convicción:

1. - ACTA DE DENUNCIA, de fecha 10 de Abril de 2014, interpuesta por la ciudadana NUÑEZ ALAYALIC ante la Subdelegación de la Guaira del Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas en la cual expuso: “…resulta ser que el día domingo 06-04-2014, en horas de la tarde mi hijo de nombre N. M, de 8 años de edad me dijo que el ciudadano O.A., le metió el dedo el por (sic) culito, diciéndole que si no se dejaba o le decía a otra persona, lo iba a matar a golpes, amenazándolo de muerte con un cuchillo…PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha en que ocurrió el hecho que narra? CONTESTO: “Eso ocurrió en la parte trasera de la Torre A de los apartamentos del Sector El Pozo, vía pública, parroquia Carayaca, Estado Vargas, en hora y fecha imprecisas” SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, los datos filiatorios de su hijo N. M? CONTESTO: “Se llama N. C M. S…de 08 años de edad, nacido el 02-05-2005” TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano O.A.? CONTESTO: “Si lo conozco desde hace tres (03) años aproximadamente, ya que es vecino del sector” CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de los datos filiatorios del mencionado ciudadano? CONTESTO: “Solo se que se llama O.A., que es conocido como El Gordo” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, donde puede ser ubicado el ciudadano antes mencionado? CONTESTO: “En los Bloques del Sector El Pozo, Torre A, planta baja no se en que apartamento, parroquia Carayaca. Estado Vargas” SEXTO PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que el antedicho (sic) ciudadano se encontraba bajo los efectos del alcohol o de alguna sustancia estupefaciente o psicotrópica para el momento en que ocurrió el hecho? CONTESTO: “si (sic) estaba drogado, ya que él consume drogas todo el tiempo” SEPTIMO PREGUNTA: ¿Diga usted, a que se dedica el ciudadano que menciona como O.A.? CONTESTO: “Él no hace nada” OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de cómo es la conducta del precitado ciudadano? CONTESTO: “el (sic) es tranquilo, pero cuando consume droga se pone muy agresivo” NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que el precitado ciudadano haya estado detenido en algún organismo de seguridad del Estado Venezolano? CONTESTO: “Desconozco” DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, en que consistió el abuso que el ciudadano mencionado le realizó a su hijo? CONTESTO: “Mi hijo me dijo que me (sic) metió el dedo por el ano, además lo amenazó de muerte si lo delataba” DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, llevó a su hijo a algún centro asistencial de salud, luego de enterarse del hecho? CONTESTO: “No, porque mi hijo nunca me dijo que le dolía algo” DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga Usted, desea agregar algo más a la presente denuncia? CONTESTO: No es todo…” Cursante al folio 01 y vto de la incidencia.

2. RESULTADO DE LA EXPERTICIA ANO-RECTAL de fecha 11 de Abril de 2014, suscrita por el ciudadano J.H., en su carácter de Médico Forense de la Medicatura del Estado Vargas, practicado al niño M.N (cuya identidad por razones de ley se omite) de 08 años de edad. En el cual deja constancia de lo siguiente • “…Examinado (a) en este servicio el 10-04-14; apreciamos: Al examen físico médico legal se aprecia: - Anal: Esfínter normotónico, estrías anales intactas, sin lesiones que describir. Extra y para-genital: Sin lesiones. Conclusiones: Ano-Rectal: Sin lesiones…” Cursante al folio 03 de la incidencia.

3. - ACTA DE INVESTIGACIÓN de fecha 10 de Abril de 2014, a través de la cual el funcionario J.R. adscrito a la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas, deja constancia de lo siguiente: “…Continuando con las investigaciones relacionadas a las actas procesales signadas con la nomenclatura K-14- 0138-00865, iniciadas ante esta Sub Delegación, por la presunta comisión de uno de los de los Contemplado en la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. (sic), me traslade (sic) a bordo de la unidad Toyota, Tacoma de color blanco en compañía del funcionario Detective ALVES Yohel, hacia SECTOR EL POZO, PARTE TRASERA DE LA TORRE A, VIA PUBLICA, PARROQUIA CARAYACA, ESTADO VARGAS, con la finalidad de ubicar e identificar al ciudadano, O.A. ya que el mismo figura como investigado en la presente actas procesales, de igual manera realizar la respectiva inspección técnica de ley, una vez en el lugar plenamente identificados como funcionarios activo de este cuerpo detectivesco, procedimos a realizar la respectiva inspección técnica de lugar, no logrando ubicar alguna evidencia de interés criminalístico, motivo por el cual procedimos a trasladarnos hacia la siguiente dirección BLOQUES DEL SECTOR EL POZO, TORRE A, PLANTA BAJA, APARTAMENTO 2, PARROQUIA CARAYACA, ESTADO VARGAS, con la finalidad de ubicar al ciudadano antes mencionado, quien funge como investigado en las precitadas actas procesales, una vez en la residencia del mismo procedimos a tocar la puerta de la residencia, no logrando ser atendidos por ninguna persona, por lo que nos retiramos del sitio. Acto seguido procedimos a retornar a la sede de este despacho con la finalidad de informar a la superioridad…” Cursante al folio 04 y vto. de la incidencia.

4. - ACTA DE INSPECCION TÉCNICA de fecha 10 de Abril de 2014, en la cual funcionarios adscritos a la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas, deja constancia de lo siguiente: “…se constituye una comisión de este Cuerpo Policial, integrada por los funcionarios: DETECTIVES JEFERSSON RAMOS v AL VES YOHEL, adscritos a este Despacho, en la siguiente dirección: SECTOR EL POZO PARTE TRASERA DE LA TORRE A, PARROQUIA CARAYACA, VIA BLICA, ESTADO VARGAS. Lugar en el cual se acuerda efectuar inspección técnica a tal efecto se procedió dejándose constancia de lo siguiente: "El lugar a inspeccionar resulta ser un sitio de suceso abierto, correspondiente a la parte trasera de la torre A, de los apartamentos arriba mencionado, dicha edificación está constituida por varios pisos, constituidos por varios apartamentos, al momento de inspeccionar observamos, luz natural de buena intensidad y temperatura ambiental calidad, piso elaborado en concreto rustico, a los alrededores se observa vegetación alta y baja como también se observa árboles, se deja constancia que dicho lugar inspeccionado funge como estacionamiento de los propietarios de los apartamento de la torre A, y que en el mismo se encontraba en las adyacencias varios vehículos aparcados. Posteriormente procedemos a realizar un recorrido en busca de alguna evidencia de interés criminalístico siendo infructuoso. Es todo” Cursante al folio 05 y vto de la incidencia.

5. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 14 de Abril de 2014, rendida por el n.M. (cuya identidad por razones de ley se omite), de 08 años de edad en compañía de su representante legal la ciudadana ALAYALIC GREGORIA NUÑEZ COVA, en la cual expuso. “…Yo estaba jugando, abajo en planta con unos amigos, y el Gordo me dijo que fuera para su casa y me decían que no fuera porque me iba hacer maldad en el diario el Gordo me llamo para darme pepito, barquilla y más nada, después me puso a mamar guevo (sic) después me amenazo con un cuchillo, sino me dejo meter el dedo en el culo, me iba a matar a coñazo, después me fui para mi casa, yo le conté eso á mí mamá…” Cursante al folio 06 y vto de la incidencia.

6. - ACTA DE INVESTIGACIÓN de fecha 10 de Abril de 2014, en la cual funcionarios adscritos a la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas, deja constancia de lo siguiente: "…Encontrándome en la sede de este Despacho y prosiguiendo con las investigaciones relacionadas las Actas Procesales signadas con el número K-14-0138-00865, que se instruye por esta Sub Delegación por la presunta comisión de uno de los delitos Contemplado (sic) en la Ley Orgánica Sobre la Protección Del Niño, Niña y Adolescente, me trasladé en compañía de los funcionarios Inspector P.F., Detectives SOJO Franklin, DIAZ Bryan, a bordo de la unidad marca Toyota, modelo Land Cruiser, identificada, sin placas, hacia la siguiente dirección: SECTOR EL POZO, TORRE A, PLANTA BAJA. APARTAMENTO. 2, PARROQUIA CARAYACA, ESTADO VARGAS, con la finalidad de ubicar, identificar y trasladar a la Sede de este Despacho al ciudadano O.A., quien figura como investigado en la presente causa, una vez en el precitado lugar, plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones, realizamos un recorrido por el lugar, sosteniendo entrevista con residentes del lugar, quienes nos señalaron la vivienda donde reside el ciudadano en mención, alegando dichas personas que se hiciera justicia, porque sino la comunidad se iba a organizar e iba a llevar ante las instancias de seguridad el caso del abuso del niño M…ya que este ciudadano es un vago, que no hace nada y perjudica a los habitantes del sector, por lo que nos dirigimos a la vivienda en cuestión, lugar en donde hicimos varios llamados al referido inmueble y luego de una breve espera, fuimos atendido por una persona de sexo masculino, que se identificó como O.R., siendo este el ciudadano solicitado por la referida comisión, quedando identificado de la siguiente manera: O.R. ANDERSON LEONARDO…de 22 años de edad…cédula de identidad V-23.565.784, quien funge como investigado en autos anteriores y por encontrarse su conducta subsumida en la presente ley y tomando las medidas de seguridad del caso, le indicamos a dicho ciudadano que pusieran de vista y manifiesto todos los objetos que tuviera entre su ropa o adherido al cuerpo, no colocando objeto alguno, así mismo se le informó que se le realizaría una revisión corporal…el funcionario Detective DIAZ Bryan, procedió a realizable la misma, no logrando incautarle ningún objeto de interés criminalística (sic) por lo que se le indico (sic) a dicho ciudadano, que debía acompañarnos a la sede de este Despacho y momentos que nos disponíamos a abordar la unidad identificada de este Prestigioso Cuerpo Policial, una multitud de personas, vociferaba improperios en contra del ciudadano resguardo (sic) por los funcionarios integrantes de la presente comisión, ya que las personas presentes se tornaban con gesto de agresividad hacia el ciudadano acompañante a la presente comisión, gritando “SADICO JUSTICIA, SI REGRESAS TE VAMOS A JODER", logrando la comisión tomando las medidas de seguridad pertinentes al presente hecho suscitado, retirarse de lugar, salvaguardando la integridad del referido ciudadano, una vez presentes en la Sede de esta Oficina procedimos a notificarles a los Jefes Naturales de lo antes expuesto, procediendo el funcionario Inspector Jefe F.A., Jefe de la Brigada Contra los delitos de Violencia de Géneros y Lopnna (sic), realizar llamada telefónica al Fiscal Octavo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en materia de Protección del Niño, Niña y Adolescente, Abogado J.R., a quien se le informó del procedimiento en curso y de la presencia del ciudadano arriba identificado, ya que el mismo se encuentra relacionado con las referidas actas procesales, notificando éste que el mismo debe ser presentado ante la Oficina de Flagrancia del Ministerio Público, el Jueves 17-04-2014 en horas de la mañana, en vista de lo antes expuesto, siendo las (16:30) horas, se realizó la aprehensión del referido ciudadano y se le impuso de sus derechos constitucionales…Posteriormente se le notificó a los Jefes Naturales de este Despacho del procedimiento realizado, seguidamente ingresé los datos del ciudadano detenido ante el Sistema de Investigación Información Policial (SIIPOL), a fin de verificar los posibles registros o solicitudes que pudiera presentar, arrojando como resultado que el mismo no posee Registros Policiales, consigno mediante la presente Derechos de Imputados debidamente leídos y firmados por el ciudadano detenido y Reporte del Sistema (SIIPOL)…” Cursante a los folios 08, vto y 09 de la incidencia

   Asimismo cursa en la presente incidencia a los folios 16 al 20 acta de presentación para oír al imputado de fecha 21/03/2014, levantada ante por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial, en la cual el ciudadano NADERSON L.O.R., impuesto de sus derechos y asistido de defensor, expuso: “…No voy a declarar, me acojo al precepto constitucional y cedo la palabra al defensor, es todo.”

   Por otro lado, de la revisión efectuada a las actuaciones originales se evidencia que además de los elementos de convicción antes indicados, rielan las siguientes actuaciones:

1. - ACTA DE PRUEBA ANTICIPADA, realizada en fecha (07) de mayo del año dos mil catorce (2014), ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial, en virtud de la solicitud formulada por el Ministerio Público, referida a recibir el testimonio como prueba anticipada del niño victima M.Ñ., quién se encuentra acompañado de su representante legal, su madre LAYALIC NUÑEZ COVA, acto este que se realizó en presencia todas las partes y en donde se evidencia lo siguiente: “…Acto seguido el ciudadano juez da inicio al acto y en consecuencia ordena al ciudadano alguacil que manifieste al tribunal si se encuentran presente el testigo antes indicado, quien manifestó afirmativamente. Seguidamente se hace pasar al niño victima M.Ñ, quien con relación a los hechos que dieron origen a la presente causa, expone lo siguiente: “Yo venía de la escuela y me mandaron a comprar un plátano para la bodega y estaba con mis amiguitos Víctor, Danielito y Juan, y un muchacho me llamó para darme barquilla y para darme pepitos, chewez y galletas, ese muchacho vive en la torre A y yo vivo en la torre C, el (sic) me llamó para su casa para darme barquilla y no me dio (sic) nada y me metió para el cuarto, y me dijo que si no me dejaba meter el dedo por el culo me daría unos golpes, y me puso a mamar el pipi, y me amenazo (sic) con un cuchillo. Es todo.” Acto seguido se le cede la palabra al Fiscal del Ministerio Público DRA. YONESKI MUDARRA, a los fines que ejerza su derecho a interrogar a la testigo, a lo que procedió a realizar bajo los siguientes términos: 1.- ¿Diga usted, cuando y donde ocurrieron estos hechos y a qué hora? Contestó: Eso fue en la tarde, en casa del gordo (Anderson), el (sic) vive en la torre A, sector El Pozo de Carayaca. 2.- ¿Diga Usted si conoce al ciudadano que lo llamo para darle las chucherías? Contestó: él, es el hijo de Yusi y él se la pasa por allá. 3.- ¿Tus amigos se percataron de que este ciudadano te estaba llamando aparte? Contesta: no ellos no se dieron cuenta. 4.- ¿Qué edad tienen tus amigos? Contestó: ellos estudian en la tarde y yo en la mañana, no se su edad, pero Danielito es grande. 5.- ¿La casa estaba sola? Contestó: Si, estaba sola cuando entré. 6.-Diga usted, qué hicieron tus amigos cuando este ciudadano te llamó para que fueras para tu casa? Contestó: ellos estaban en planta abajo y se quedaron jugando. 7.- ¿Diga usted, si este ciudadano te llegó amenazar con causarte algún daño si decías algo? Contestó: El sacó de la cocina un cuchillo. 8.- ¿Diga usted si este ciudadano se despojó de su ropa? Contestó: se bajo el short. 9.- ¿Diga usted si este ciudadano llegó a tocar tus partes intimas? Contestó: No, no me toco, ni me quito la ropa tan poco. 10¿Diga usted si este ciudadano introdujo sus dedos en tus partes intimas. Contestó: No. 11.- ¿Diga el señor llegó a botar liquido por el pipi? Contestó: Botó leche por el pipi y se quedó allí y yo me fui para mi casa. Es todo. Acto seguido se le cede la palabra a la DR. R.M., en su carácter de Defensor Público del imputado A.L.O.R., a los fines que ejerza su derecho a interrogar a la víctima, a lo que procedió bajo los siguientes términos: 1 ¿Con qué otra persona se encontraba el día de los hechos? Contestó: yo estaba con Juan, Leandro y Danielito. 2.- ¿Diga dónde podemos ubicar a sus amigos? Contestó: ellos viven en la Torre B, en el segundo piso. 3. ¿Diga si es primera vez que ocurre un hecho como este? Contestó: no me había pasado. 4.-¿Diga a quien de sus familiares le contó lo que había pasado? Contestó: lo sabía la Sra. Aracelys, ella vive en la torre C, en el segundo piso. 5.- ¿Diga si lo llevaron al médico y quien lo llevo? Contestó: si me llevaron al médico, mi mamá. Es todo”. Cesó. Acto seguido fue conducido a esta sala con las seguridades del caso el imputado de autos A.L.O.R., quien de seguida expone: “Todo eso es mentira y no deseo declarar. Es todo…” Cursante al folio 46 al 49 de las actuaciones originales.

2. - RESULTADO DEL INFORME PSICOLOGICO de fecha 13 de Mayo de 2014, suscrito por el Lic. Jhonny Moreno Psicólogo adscritos a la Fundación Regional El N.S.V., practicado al niño victima de 8 años de edad, (cuya identidad por razones de ley se omite) y en cual entre otras cosas se establece: “…EDAD MENTAL: Se trata de un niño de 08 años de edad, ojos y cabello color negro, de apariencia aseada, estatura y peso impresiona adecuado, según lo esperado para su edad, vestido acorde a su sexo y de apariencia congruente a su edad cronológica, con expresión facial alegre, sin gesticulaciones exageradas, con actitud en la entrevista amable atención y estado de conciencia sin alteración aparente. Orientado en espacio y tiempo, lenguaje fluido, claro, comprensible, tono de voz elevado, estado de ánimo alegre, impresiona inteligencia promedio. Memoria sin alteración aparente, juicio de realidad conservado. Resultado, El niño manifestó que un sujeto a quien identificó como “el gordo” le hizo cosas malas “el gordo me dijo que fuéramos a su casa que me iba a dar una barquilla y era pura mentira, cuando llegamos a su casa me dijo que si no le mamaba el pipi me iba a matar a coñazos y me amenazo con un cuchillo así pequeño, me dijo que si no me dejaba me iba a dar una puñalada, me bajo los pantalones un poquito y me metió el dedo en el culo, después me dijo que le chupara el pipi” según describe la casa estaba sola, los hechos ocurrieron en el cuarto. CONCLUSIONES: “…Se encontraron indicadores muy probablemente relacionados con abuso sexual...” Cursante a los folios 64 al 66 de las actuaciones originales

   Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa, se evidencia que según la denuncia formulada por la ciudadana NUÑEZ ALAYALIC ante la Subdelegación la Guaira del Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas, en fecha 06-04-2014 su hijo de 8 años de edad, fue objeto de un abuso sexual por parte de una persona que tanto ella como el niño identifican como “el gordo” y que de acuerdo a las pesquisas efectuadas responde al nombre A.L.O.R., quien es vecino del sector donde viven, observándose que el niño victima señala que en horas de la tarde de ese día el muchacho lo llamó para darle un barquilla y pepitos, chewez y galletas y que cuando lo llevó hasta la casa no le dio nada y lo metió para el cuarto diciéndole que si no se dejaba meter el dedo por el ano le daría unos golpes y lo puso a mamarle el pene, amenazándolo con un cuchillo, de lo antes expuesto se evidencia que los hechos denunciados por la madre del niño, aparecen ratificados por el niño en las diversas declaraciones que ha rendido con motivo a este proceso, así como en el informe psicológico que le fue practicado y en donde el médico concluye que “…Se encontraron indicadores muy probablemente relacionados con abuso sexual...”, todo lo cual sin dudas tomando en consideración a que este tipo de situaciones irregulares frecuentemente se llevan a cabo en la clandestinidad, quienes aquí deciden atendiendo al derecho a opinar y a ser oído que tiene los niños, niñas y adolescentes, contenido en el artículo 80 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en cuyo parágrafo primero se establece que:“…se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más limitaciones que los derivados de su interés superior…”, la total correspondencia con el contenido del artículo 33 de la c.L.O., a través del cual se les garantiza el derecho a ser protegidos y protegidas contra el abuso y explotación sexual, todo lo cual aunado al Interés Superior del Niño contenido en el artículo 8 de la misma ley, consideran que los elementos de convicción cursantes en autos resultan suficientes en esta etapa procesal para acreditar la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A N.A. POR PENETRACIÓN ORAL, previsto y sancionado en el artículo 259, primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como para estimar que el ciudadano A.L.O.R. es autor o participe en la comisión del mismo, quedando así satisfechos los requisitos exigidos en los numérales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal

   Ahora bien, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, vale señalar que el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece entre otras cosas que: “…Se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad…En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…”; en tal sentido tenemos que el presente caso se acreditó la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A N.A. de conformidad con lo establecido en el articulo 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y dado que el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, indica que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, tal supuesto no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto el ilícito imputado prevé una sanción cuya pena excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace procedente la aplicación de una Medida Privativa en contra del ciudadano A.L.O.R., por lo que se concluye que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo, en la que decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al precitado ciudadano. Y ASÍ SE DECIDE.

   DECISION

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de abril de 2014, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del A.L.O.R., titular de la cédula de identidad Nº V- 23.565.784, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A N.A. POR PENETRACIÓN ORAL, previsto y sancionado en el artículo 259, primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de un niño de 08 años de edad cuya identidad por razones de ley se omite, al encontrarse satisfechos el requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

   Se declara SIN LUGAR el recurso interpuesto por el Defensor Público.

   Publíquese, regístrese, déjese copia. Notifíquese. Remítase de manera inmediata la actuaciones originales al Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal. Cúmplase..

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   LA JUEZ PONENTE, EL JUEZ INTEGRANTE,

   R.C.R.L.M.I.

   LA SECRETARIA,

   M.G.P.

   En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

   LA SECRETARIA,

   M.G.P.

   RMG/RCR/LMI/MGP/Jonathan.

   ASUNTO : WP01-R-2014-000270