Decisión nº PJ0082010000157 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 8 de Diciembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 08 de diciembre de 2010

200º y 151º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº: PJ0082010000157

ASUNTO: AF48-X-2010-000020

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2010-000198.

DECISIÓN INTERLOCUTORIA

(Suspensión de efectos del acto recurrido)

Mediante escrito de fecha 19-12-2005, los abogados L.E.P. W, A.H.B.M., G.A.J.R. y A.L.N., INPREABOGADOS N° 1.317, 7.292, 54.058, 79.081, 79.803. en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil ANDICARACAS C.A., solicitó que se dictara la suspensión de la ejecución del acto recurrido en el presente juicio, identificado como Resolución Culminatoria del Sumario N° 283-2010-01-58 de fecha 19-01-2010, emanado de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista INCE, mediante el cual se procedió a Ratificar en toda y cada una de sus partes el Acta de Reparo N° 0001-09-0137 de fecha 24 de marzo de 2009, mediante la cual se determinaron las siguientes multas: Incumplimiento del articulo 10 (ordinales 1° y 2° de la Ley sobre el INCE. Bs.21.070,00; Multa establecida en el articulo 111 del COT vigente mas agravantes (1 y 3) y atenuantes (2 y 3), previstas en los artículos 95 y 96 del mismo Código (113%) sobre Bs. 20.665,00; ( Bs. 23.351,45); Mas: Multa establecida en el articulo 112 (numeral 4) del Código Orgánico Tributario vigente mas agravantes 3 y atenuantes (2 y 3), previstas en los artículos 95 y 96 del mismo código (81%) sobre Bs. 405,00 Bs. 328,05; Total Multa: Concurso de infracciones tributarias articulo 81 del COT, vigente Bs. 23.515,48; Total a pagar Bs. 44.585,48.

I

DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO

En la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido en el presente juicio, la recurrente expreso los siguientes alegatos:

Que en el presente caso están dados los presupuestos necesarios para que la mediada de suspensión solicitada proceda contra el acto administrativo contenido en la Resolución identificada con el Nº 284-2010-01-58 por cuanto:

i) La suspensión total del acto administrativo de efectos particulares es solicitada por la parte recurrente en el presente proceso contencioso tributario.

ii) el acto cuya suspensión se solicita es un acto administrativo de efectos particulares recurrible a tenor de lo dispuesto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario.

iii) la referida Resolución Nº 284-2010-01-58, cuyos efectos solicitamos sean suspendidos, es el acto administrativo objeto del recurso contencioso tributario de anulación que se interpone mediante el presente escrito, a tenor de lo dispuesto en el articulo 259 del Código Orgánico Tributario.

iv) que la medida de suspensión de efectos es solicitada a este honorable tribunal con fundamento en el grave perjuicio que la ejecución inmediata del acto comportara para su representada, así como en la apariencia de buen derecho en que se fundamenta el presente recurso de anulación.

Que antes de demostrar las razones y circunstancias que hacen procedente la mediada de suspensión de efectos del acto contenido en la Resolución 3114, a favor de su representada es importante advertir que contrariamente a lo que sucede en el ámbito del contencioso administrativo en general, para la procedencia de la tutela cautelar a través de la suspensión de efectos se exige el cumplimiento de dos (2) requisitos o presupuestos procesales concurrentes: i) la demostración de un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva (periculum in mora) ii) la apariencia de un buen derecho que deriva la pretensión de nulidad (fomus boni iuris).

Que como ya fue explicado y demostrado en el capitulo relativo a los Fundamentos del Recurso (motivos de impugnación) la resolución supra identificada, resulta nula de nulidad absoluta, en virtud de que incluye ilegítimamente las utilidades en la base de calculo de la contribución patronal del 2% al INCES, así como otros rubros remunerativos (vacaciones, bono vacacional y comisiones), los cuales no forman parte de esta.

Que el acto administrativo recurrido es nulo por carecer de causa legitima, toda vez que la Administración Sectorial vicio su actuación del falso supuesto de derecho al interpretar que la partida utilidades debe ser incluida en la base de calculo de la contribución parafiscal consagrada en el ordinal 1° del articulo 10 de la Ley sobre el INCE.

Que ciertamente, es ilegitima la pretensión del INCE de adicionar a la base de calculo de la contribución adeudada por su mandante, algunos conceptos que no forman parte de la noción jurídica de “salario Normal, y por ende, no forman parte de aquella base imponible, desde que las mismas no poseen las cualidades de permanencia, regularidad y periodicidad que, de acuerdo con las previsiones de la Ley Orgánica del Trabajo, permitan calificarlas como salario normal.

Que en base a lo anterior queda evidenciada la apariencia del buen derecho invocado por su representada , según el cual la Administración Tributaria Sectorial interpretó y por consiguiente, aplico de manera errada la norma contenida en el articulo 10, numeral 1 de la Ley sobre el INCE, en la oportunidad de precisar conceptos remunerativos que integran la base de calculo de la contribución prevista en la citada norma, puesto que la definición de “salario normal” es el concepto que debe ser considerado a tales fines, de conformidad con lo previsto en el parágrafo cuarto, del articulo 133, de la Ley Orgánica del Trabajo.

En cuanto al periculum in dami, señalan que la suspensión de efectos, como toda medida cautelar requiere le cumplimiento de ciertos presupuestos procesales, los cuales como ya se advirtió son de carácter alternativo. Uno de estos presupuestos es el temor de que la ejecución del acto pueda causar graves perjuicios al interesado.

En cuanto al periculum in dami el temor fundado de que la ejecución inmediata del acto administrativo pudiere ocasionar graves perjuicios al interesado, circunstancia esta que la doctrina procesalista denomina periculum in dami.

Que en el presente caso ANDICARACAS C.A., ha sido notificada de la Resolución N° 284-2010-01-58, por medio de la cual la Administración Tributaria Nacional determino supuestas diferencias en los aportes realizados del 2% y del ½% por la cantidad de VENTIUN MIL SETENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 21.070,00), y en consecuencia se impusieron dos multas, una por la cantidad de VEINTITRES MIL TRECIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 23.351,45), la otra por TRECIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 328,00).

Que lo anterior supone que la ejecución del acto recurrido aparejaría para su representada la obligación de erogar la cantidad de Bs. CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (44.585,48), cuya procedencia es fundadamente cuestionable, por no decir que es totalmente irrita, al sostenerse sobre unas supuestas objeciones fiscales que no solo contrarían la ley de la materia, sino que, además, han sido desechadas en reiteradas oportunidades por el M.T..

Que es fácil suponer que lo anterior se traduce en un considerable impacto financiero para ANDICARACAS C.A., por lo que de no acordarse la presente solicitud de protección cautelar, su representada se vería obligada a cancelar tal cantidad a favor del INCES, lo cual podría representas un pago de lo indebido, ante las altas posibilidades de su poderdante de obtener una sentencia definitiva a su favor, debiendo solicitar el reintegro o devolución a través de los procedimientos legales pertinentes, y a este respecto es importante señalar que si bien nadie duda de la solvencia del Fisco Sectorial, es decir de su capacidad económica para proceder a la devolución de los impuestos pagados indebidamente y sus accesorios, la practica administrativa tributaria ha demostrado que estos procesos se caracterizan por su dilación, de allí es evidente que a su representada le asisten legales razones para solicitar la protección cautelar a través de la suspensión de efectos del acto recurrido

Finalmente añaden que resulta claro el perjuicio grave que se ocasionaría a su representada, si el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 284-2010-01-58, no es suspendido en su totalidad, por todo el tiempo que dure la pendencia del presente proceso judicial, tal como solicitan formalmente sea decidido por este Tribunal.

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario:

Artículo 263.- La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.

Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente transcrito, la sola interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos del acto recurrido; para ello nuestro legislador estableció, y así ha sido ratificado reiteradamente por nuestro más Alto Tribunal, que a instancia de parte, el Juez Contencioso Tributario podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposición a saber que la ejecución del acto impugnado pudiera causar graves perjuicios al interesado, o que la impugnación se fundamentase en la apariencia de buen derecho.

Señalado lo anterior, se observa que la representación de la recurrente solicitó la suspensión de los efectos de los actos recurridos alegando en cuanto al periculum in damni., que “ en el presente caso ANDICARACAS C.A., fue notificada de la Resolución N° 284-2010-01-58, por medio de la cual la Administración Tributaria Nacional determino supuestas diferencias en los aportes realizados del 2% y del ½% por la cantidad de VENTIUN MIL SETENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 21.070,00), y en consecuencia se impusieron dos multas, una por la cantidad de VEINTITRES MIL TRECIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 23.351,45), la otra por TRECIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 328,00), lo que supone que la ejecución del acto recurrido aparejaría para su representada la obligación de erogar la cantidad de Bs. CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (44.585,48), cuya procedencia es fundadamente cuestionable, por no decir que es totalmente irrita, al sostenerse sobre unas supuestas objeciones fiscales que no solo contrarían la ley de la materia, sino que, además, han sido desechadas en reiteradas oportunidades por el M.T., y que además se traduce en un considerable impacto financiero para ANDICARACAS C.A., por lo que de no acordarse la presente solicitud de protección cautelar, su representada se vería obligada a cancelar tal cantidad a favor del INCES, lo cual podría representar un pago de lo indebido, ante las altas posibilidades de su poderdante de obtener una sentencia definitiva a su favor, debiendo solicitar el reintegro o devolución a través de los procedimientos legales pertinentes, y a este respecto es importante señalar que si bien nadie duda de la solvencia del Fisco Sectorial, es decir de su capacidad económica para proceder a la devolución de los impuestos pagados indebidamente y sus accesorios, la practica administrativa tributaria ha demostrado que estos procesos se caracterizan por su dilación, de allí es evidente que a su representada le asisten legales razones para solicitar la protección cautelar a través de la suspensión de efectos del acto recurrido”.

Y en cuanto al fumus boni iuris señalaron que “la resolución supra identificada, resulta nula de nulidad absoluta, en virtud de que incluye ilegítimamente las utilidades en la base de calculo de la contribución patronal del 2% al INCES, así como otros rubros remunerativos (vacaciones, bono vacacional y comisiones), los cuales no forman parte de esta, resultando el acto administrativo recurrido nulo por carecer de causa legitima, toda vez que la Administración Sectorial vicio su actuación del falso supuesto de derecho al interpretar que la partida utilidades debe ser incluida en la base de calculo de la contribución parafiscal consagrada en el ordinal 1° del articulo 10 de la Ley sobre el INCE.

Ahora bien, en torno a este tema la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio, mediante sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en los siguientes términos:

“… la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal)

“En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

“Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal)

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.

(Subrayado del Tribunal)

Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, a través de medios probatorios idóneos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, el daño debe necesariamente ser grave. De tal suerte que en el contencioso tributario debe acordarse la suspensión de los efectos del acto recurrido sólo cuando tal medida sea estrictamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Siendo ello así, resulta insuficiente la simple afirmación e invocación del Apoderado de la recurrente de que en el presente caso ANDICARACAS C.A., fue notificada de la Resolución N° 284-2010-01-58, por medio de la cual la Administración Tributaria Nacional determino supuestas diferencias en los aportes realizados del 2% y del ½% por la cantidad de VENTIUN MIL SETENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 21.070,00), y en consecuencia se impusieron dos multas, una por la cantidad de VEINTITRES MIL TRECIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 23.351,45), la otra por TRECIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 328,00), y que la ejecución del acto recurrido aparejaría para su representada la obligación de erogar la cantidad de Bs. CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (44.585,48), y que además se traduce en un considerable impacto financiero para la contribuyente ANDICARACAS C.A., por lo que de no acordarse la presente solicitud de protección cautelar, su representada se vería obligada a cancelar tal cantidad a favor del INCES, lo cual podría representar un pago de lo indebido, ante las altas posibilidades de su poderdante de obtener una sentencia definitiva a su favor, no aportando los elementos de juicio necesarios que permitieran verificar el impacto financiero que representa para la contribuyente y del cual hace referencia. Así se declara.

En virtud de la declaratoria anterior y por cuanto es criterio de quien Juzga que los requisitos contenidos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, se considera inoficioso entrar a analizar el requisito del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho). Así se declara.

III

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO, contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 284-2010-01-58 de fecha 19/01/2010, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista INCES, realizada por los abogados L.E.P. W, A.H.B.M., G.A.J.R. y A.L.N., INPREABOGADOS N° 1.317, 7.292, 54.058, 79.081, 79.803, en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil ANDICARACAS C.A.

La Jueza Superior Titular

Dra. D.I.G.A.

El Secretario Titular

Abg. R.J.P.R.