Decisión nº PJ0082013000211 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 24 de Octubre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 24 de octubre de 2013

203º y 154º

SENTENCIA N° PJ0082013000211

ASUNTO: AP41-U-2010-000198

Recurso Contencioso Tributario

Vistos: Con informes de ambas partes

Recurrente: ANDICARACAS, C.A., Sociedad Mercantil aportante Nº 29181, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el 20 de marzo de 2000, bajo el Nº 34, Tomo 12-A constituida por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 04 de septiembre de 2000, bajo el Nº 23, Tomo 55-A

Apoderados de la Recurrente: Abogados L.E.P. W, J.M.O.P., A.H.B.M., G.A.J.R. y A.L.N., titulares de las cédulas de identidad Nos. 994.106, 627.968, 9.970.144, 13136.475 y 13.308.279, respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 1.317, 7.292, 54.058, 79.081 y 79.803 en su orden.

Acto recurrido: Resolución Culminatoria de Sumario Nº 284.2010.01.58 emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), de fecha 19-01-2010.

Administración tributaria recurrida: Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Representación del Fisco: Abogada M.J.C.H., titular de la cédula de identidad Nº 10.819.223 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.533

Tributo: Contribuciones Parafiscales

I

RELACIÓN CRONOLÓGICA

Se inicia este procedimiento mediante Recurso Contencioso Tributario en fecha 13 de abril de 2010; ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, y recibido por este Tribunal en la misma fecha, y se le dio entrada mediante auto de fecha 16 de abril de 2010, por el que se ordeno librar boletas de notificación a la recurrente, y a la Fiscal General de la Republica.

En fecha 12 de Mayo de 2010, fue consignada la boleta de notificación librada a la Fiscal General de la República; en fecha 28 de Junio 2010 fue consignada la boleta de notificación librada a la Procuradora General de la Republica y en fecha 21 de octubre de 2010 se consignó la boleta de notificación del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

En fecha 22 de octubre de 2010, comenzó a correr el lapso de los 15 días a que se refiere el Art. 80 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica y se abrirá el lapso previsto en el articulo 267 del Código Orgánico Tributario, dentro del cual la representación podrá formular oposición a la admisión del recurso.

En fecha 3 de diciembre de 2010, se admitió el presente recurso, quedando juicio abierto a pruebas de conformidad con lo previsto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 11 de enero de 2011 se ordenó agregar a los autos los escritos de promoción de pruebas que habían sido consignados en la Secretaría de este Tribunal por ambas partes junto con la copia certificada del expediente administrativo correspondiente al presente asunto.

En fecha 18 de enero de 2011 se admitieron las pruebas promovidas por las partes, salvo su apreciación en la definitiva.

En fecha 17 de febrero de 2011, venció el lapso probatorio en la presente causa y comienza a correr el lapso previsto en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 18 de marzo de 2011 compareció la ciudadana abogada M.J.C., titular de la cédula de identidad Nº 10.819.223, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.533, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), quien consignó informes constantes de doce (12) folios útiles, junto con copia del poder que acredita su representación y un (1) anexo.

En fecha 22 de Marzo de 2011, compareció ante este tribunal el ciudadano abogado A.L.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.803, en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, consigno escrito de informes en veinticinco (25) folios útiles y copia del poder que acredita su representación.

En fecha 22 de marzo concluyo la vista en la presente causa.

En fecha 30 de marzo de 2011 compareció ante este tribunal el ciudadano abogado R.B.-Irazábal, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.762, en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, quien consigno escrito de observaciones constante de 14 folios útiles.

I

DEL ACTO RECURRIDO

Resolución Culminatoria de Sumario Nº 284.2010.01.58 emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), de fecha 19-01-2010, mediante la cual se impuso a la contribuyente ANDICARACAS, C.A., la obligación de cancelar la suma total de Bs. 44.585,48, por concepto de aportes dejados de percibir y multas, discriminado de la siguiente forma:

Incumplimiento del articulo 10 (ordinal1º y 2º de la Ley sobre INCE Bs. 21.070,00

Multa establecida en el articulo 111 del Código Orgánico Tributario vigente mas agravantes (1 y 3) y atenuante (2 y 3), previstas en los artículos 95 y 96 del mismo código (113%) sobre Bs.20.665,00

Bs. 23.351,45

Mas multa establecida en el articulo 112 Numeral 4 del Código Orgánico Tributario vigente, mas agravantes 3 y atenuantes 2 y 3 previstas en los artículos 9596 del mismo código (81%) sobre Bs. 405,00

Bs. 358,00

Total Multa concurso de infracciones tributarias articulo 81 del Código Orgánico Tributario vigente Bs. 23.515,48

Total a pagar Bs. 44.585,48

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

En el escrito recursivo y en los informes los apoderados judiciales de la recurrente fundamentan la impugnación del acto recurrido en los alegatos siguientes:

En primer lugar, la representación judicial de la recurrente solicitó la desaplicación por control difuso constitucional del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, porque a su criterio, dicha norma se enfrente con la garantía constitucional de la presunción de inocencia, así como el derecho a la defensa, previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 49 constitucional, al no suspenderse los efectos de los actos impugnados, permitiendo a la administración tributaria iniciar el respectivo juicio ejecutivo, lo cual sólo podría ocurrir, en opinión de la recurrente, en el caso que el acto determinativo quedase definitivamente firme.

Alegaron que la administración tributaria incurrió en el vicio del falso supuesto de derecho, al pretender incluir la partida utilidades dentro de los aportes del 2%, apoyándose a tal efecto en el criterio reiterada y pacíficamente establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, citando para ello varias sentencias que establecen que el para el m.t. las utilidades no encuadran dentro del supuesto de salario normal.

Que igualmente el acto impugnado esta viciado de falso supuesto al incluir dentro de la base imponible para el cálculo del aporte patronal del 2% rubros que no forman parte del salario normal, como es el caso de las vacaciones, bono vacacional y comisiones, por cuanto tales remuneraciones no encuadran en el supuesto contemplado en el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque el salario normal son sólo aquellos proventos que percibe el trabajador con carácter de periodicidad, regularidad y permanencia. Indican también que al ser nulo el acto impugnado por razones de falso supuesto, como consecuencia también son nulas las multas impuestas y en el supuesto negado que se confirme total o parcialmente el reparo impugnado, se desapliquen las multas impuestas por cuanto en el presente caso procede la eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario referido al error de derecho excusable. Finalmente solicitan la condenatoria en costas del ente parafiscal.

2. La administración tributaria parafiscal

   En cuanto a la solicitud de la recurrente de la desaplicación por control difuso constitucional del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, la representación judicial del INCES adujo que esta no era la vía procedente para tal solicitud, existiendo otros mecanismos legales pertinentes que le permitan obtener los resultados deseados y que era reiterada la jurisprudencia de nuestro M.T. que ha exigido como requisitos concurrentes para la suspensión de los efectos de un acto impugnado, el fumus boni iuris y el periculum in damni, no procediendo en este caso la desaplicación solicitada por ser improcedente.

   En su escrito de informes, la representación judicial del INCES opinó que resulta procedente el primer argumento de fondo de la recurrente contenido en su escrito recursivo, toda vez que el Instituto, mediante Orden Administrativa Nº 2030-05-16 de fecha 20 de abril de 2005, aprobó declarar con lugar el alegato formulado por los contribuyentes respecto a la improcedencia de la inclusión como elemento cuantificante para la aplicación de la alícuota del 2% correspondiente al aporte patronal establecido en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (hoy INCES) el concepto utilidades en los casos que se encuentren en la dependencia en espera de decisión.

   En cuanto al alegato de la aplicación al presente caso de la eximente de responsabilidad penal tributaria referida al error de derecho excusable, la representación judicial del INCES expuso que la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento y, aun cuando si existe el error de derecho como eximente de responsabilidad, tal error debe reunir ciertas condiciones, debe ser decisivo y esencial, aun cuando sea imputable al contribuyente, y siempre que dicho error sea invencible para el mismo, por lo que solicita al tribunal que desestime tal argumento.

   Por último, solicitó que el presente recurso sea declarado parcialmente con lugar y en el supuesto negado de que sea declarado con lugar, pidió al tribunal que exonerara de costas a su representada.

   III

   DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

1. - Pruebas promovidas por la partes.

   En la etapa procesal correspondiente, la representación judicial de la recurrente promovió y así fueron admitidas salvo su apreciación en la definitiva:

1. - Exhibición del Expediente Administrativo correspondiente al presente asunto.

2. - Merito Favorable de los autos.

   Por su parte la representación judicial del instituto parafiscal promovió y fue admitida como documental la copia certificada del expediente administrativo correspondiente al presente asunto.

   No obstante observa este Tribunal que la representación judicial de la recurrente junto con su escrito recursorio consigno la siguiente documentación:

1. - Copia simple de la Resolución por Incumplimiento de Deberes Formales Nº 283-2010-01-58 de fecha 19 de enero de 2010, emanada por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), inserta a los folios (30 al 36) del expediente, que cursa además en copia certificada perteneciente al expediente administrativo traído a los autos por la representación judicial del INCES.

2. - Original del Instrumento Poder otorgado por el ciudadano V.J.G.B. de nacionalidad chilena, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 81.109.180, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil “ANDICARACAS, C.A., a los Abogados actuantes, inserto en los folios (27 al 29), del expediente judicial.

3. - Copias Simples de planillas de depósitos bancarios efectuados por la recurrente a la cuenta del instituto parafiscal (folios 36 al 43).

   V

   ANALISIS DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

   En el escrito de promoción de pruebas, la representación judicial de la recurrente promovió el merito favorable que se desprende de las actas procesales y exhibición del expediente administrativo por parte de la Administración Tributaria; al respecto este Tribunal observa: el mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, así lo estableció la Sala de Casación Social en la Sentencia de fecha 17 de febrero de 2004 caso Colegio Amanecer C.A:

   El mérito favorable de los autos, no es una prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que le Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte,…

   .

   Por tal razón, al no tratarse de un medio probatorio el mismo no es susceptible de ser analizado.

   Ahora bien, en relación con la Resolución por Incumplimiento de Deberes Formales Nº 283-2012-03-15-345 de fecha 12 de marzo de 2012, emanada por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), inserta a los folios (30 al 35) del expediente judicial y la copia certificada del expediente administrativo correspondiente al presente asunto (folios 83 al 100), este Tribunal observó que las mismas se tratan de documentos administrativos emitidos por un funcionario público, que goza de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras no se pruebe lo contrario.

   Sobre la Copias Simples de planillas de depósitos bancarios efectuados por la recurrente a la cuenta del instituto parafiscal (folios 36 al 43), cuyo contenido no fue impugnado por el ente parafiscal y tal como consta de sello húmedo, se desprende que fue recibido por la entidad bancaria que funge como receptora de fondos del INCES, debe ser apreciado en todo su valor probatorio como documento privado que es y cuyo contenido no fue objetado por la representación judicial del ente parafiscal en lo relativo a la información que tal comunicación contiene.

   Respecto al Original del Instrumento Poder otorgado por el ciudadano V.J.G.B. de nacionalidad chilena, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 81.109.180, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil “ANDICARACAS, C.A.”, a los Abogados actuantes, inserto en los folios (27 al 29), del expediente judicial, este Tribunal observó que el mismo se trata de un documento privado emitido y reconocido por su otorgante, autenticado por ante la Notaria Pública Cuarta del Municipio Chacao del Distrito Capital y Estado Miranda inserto bajo el N° 33, Tomo 58, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. Dicho documento además no fue desconocido en ninguna forma por la parte demandada por lo que el Tribunal reconoce su valor probatorio.

   VI

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Planteada la controversia en los términos expuestos este Tribunal considera que los puntos a decidir son: 1) Si en el presente caso opera la desaplicación por control difuso del artículo 263 del Código Orgánico Tributario; 2) Si el acto impugnado esta viciado o no de falso supuesto por incluir dentro de la base imponible para el cálculo del aporte patronal del 2% a las partidas, vacaciones, bono vacacional y comisiones que no tienen naturaleza de salario normal; 3) Si resulta, en consecuencia, nula la multa impuesta por estos conceptos; 4) Si es aplicable al caso concreto la eximente de responsabilidad penal tributaria referida al error de derecho excusable.

   Punto Previo

   Observa esta sentenciadora que en el escrito recursivo la representación judicial de la recurrente no impugna la determinación parafiscal referida al aporte del ½% por la cantidad de Bs. 405,00, este Tribual declara que no es objeto de controversia, por lo que considera que tal determinación se encuentra firme. Así se declara.

   Igualmente se observa del escrito recursivo que la representación judicial de la recurrente pide la nulidad de la resolución impugnada por considerarla viciada de falso supuesto al incluir en la base imponible para el aporte patronal del 2% a la partida utilidades; y visto que en el escrito de informes, la representación judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) opinó que resulta procedente el primer argumento de fondo de la recurrente contenido en su escrito recursivo, toda vez que el Instituto, mediante Orden Administrativa Nº 2030-05-16 de fecha 20 de abril de 2005, aprobó declarar con lugar el alegato formulado por los contribuyentes respecto a la improcedencia de la inclusión como elemento cuantificante para la aplicación de la alícuota del 2% correspondiente al aporte patronal establecido en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (hoy INCES) el concepto utilidades en los casos que se encuentren en la dependencia en espera de decisión, por lo que este Tribunal observa que tampoco es materia objeto de controversia tal petitorio, ya que el ente parafiscal reconoce la procedencia del vicio denunciado. Así se declara.

   Visto que el período fiscalizado comprende desde el primer trimestre de 2005 hasta el cuarto trimestre de 2008, ambos inclusive y vista igualmente la entrada en vigencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica entrará en vigencia a partir del 23 de junio de 2008, en consecuencia los efectos de la nueva ley se aplicarán a partir del tercer trimestre del año 2008. Así se declara.

   Vistos los puntos previos antes expuestos, este Tribunal pasa a decidir sobre los puntos objetos de la controversia y en este sentido observa

   1º del Control Difuso del Articulo 263 del Código Orgánico Tributario

   Respecto a la solicitud realizada por la contribuyente de que se declare la inaplicabilidad del artículo 263 del Código Orgánico Tributario por ser dicha disposición (a su decir) violatoria de la garantía de la presunción de inocencia y del derecho a la defensa previstos en los numerales 1 y de del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, este Tribunal observa, que la normativa indicada por la recurrente dispone lo siguiente:

   Artículo 49. El debido proceso de aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. - La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

   Frente a tal consideración encuentra este Tribunal, que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías que permiten en los supuestos tributarios, que los contribuyentes tengan en todo momento acceso al procedimiento, cumpliéndose las notificaciones respectivas, y que puedan ejercer plenamente su derecho a la defensa, aportando las pruebas que considere idóneas y pertinentes para demostrar sus dichos, igualmente la presunción de inocencia es la que permite a los contribuyentes poder desvirtuar las supuestas conductas ilícitas verificadas en opinión de la Administración Tributaria, por medio del ejercicio de los recursos que las leyes ponen a su alcance, siendo adecuado al caso bajo estudio el ejercicio del recurso jerárquico o la interposición del recurso contencioso tributario, a elección del contribuyente, y habiendo sido elegida la vía jurisdiccional, se observa que se encuentra totalmente respetada la garantía de la contribuyente de acudir ante los órganos jurisdiccionales a solicitar la nulidad de una actuación administrativa de contenido tributario o la solicitud del restablecimiento de su situación jurídica infringida, como consecuencia de una actuación lesiva por parte de la administración tributaria.

   Ante tales circunstancias, en criterio de quien decide, el carácter no suspensivo del acto recurrido, no constituye una limitación a la libre interposición de las acciones como la que cursa en autos, no constituyendo en consecuencia violación al debido proceso y a la presunción de inocencia la aplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario alegada por la contribuyente. Así se declara.

   En cuanto a la solicitud realizada por la Contribuyente de que se declare en el presente caso inaplicable el articulo 263 del Código Orgánico Tributario, por ser dicha disposición contraria a las garantías judiciales establecidas en el articulo 8 del Pacto de San José, quien Juzga advierte que la tutela jurídica brindada por dichos acuerdos internacionales, la cual posee jerarquía constitucional, va dirigida a las personas naturales, mas no a las personas jurídicas, tal como es el caso de la contribuyente, por lo que este Tribunal estima carente de fundamento legal la protección invocada por la recurrente a la luz de las garantías previstas para la persona humana, máxime si como en el presente caso la recurrente es una sociedad mercantil, una persona jurídica, circunstancia que evidentemente la excluye del ámbito de protección de los mismos. Así se declara.

   2) Del falso supuesto de derecho

   Alega la contribuyente que la Resolución impugnada se encuentra incursa en el vicio de falso supuesto, al ser incluido en la base imponible para el cálculo del aporte patronal del 2% establecido en el ordinal 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) las Vacaciones, bono vacacional y comisiones, enmarcándolas dentro del concepto de salario normal.

   A los fines de decidir el asunto planteado, esta sentenciadora considera necesario establecer el criterio sentado en diversas oportunidades por la Sala Político-Administrativa de nuestro M.T.d.J. acerca del vicio de falso supuesto de derecho, y en este sentido ha señalado de manera reiterada, que este se verifica cuando la administración, aun conociendo la existencia y validez de la norma aplicable, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto; es decir, cuando el intérprete no le da a la norma el verdadero sentido que tiene y hace derivar de ella consecuencias no acordes con su propósito. (Sentencias Nros. 01472 del 14 de agosto de 2007, caso: Sucesión de E.A.A., y 01526 del 3 de diciembre de 2008, caso: Federal Express Holdings, S.A.).

   Sin embargo, vista la relación directa que implica el análisis para resolver la referida denuncia con la resolución del asunto controvertido, se debe antes conocer y decidir lo atinente a la materia de fondo debatida, dilucidando así la legalidad del acto impugnado, luego de lo cual podrá, quien sentencia, juzgar sobre la procedencia o improcedencia del referido vicio del falso supuesto de derecho. Así se declara.

   Ahora bien, estima este Tribunal pertinente transcribir e interpretar el contenido del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa que regula las contribuciones parafiscales recaudadas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   Artículo 10. El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

   1) Una contribución de los patronos, equivalente a dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2) El medio por ciento de las utilidades anuales, pagados a los obreros y empleados y aportadas por estos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   (…)

   . (Subrayado del Tribunal).

   Como se observa del artículo transcrito, la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distingue claramente dos contribuciones parafiscales, la primera de ellas tiene como sujeto pasivo a los patronos con una alícuota del 2% sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y renumeraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a Municipalidades. La segunda, prevé una alícuota del ½% sobre la base imponible determinada por el total de las utilidades pagadas anualmente por el patrono a sus obreros y empleados con cargo a ellos, debiendo al patrono retener y depositar estos aportes en la Caja del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   Igualmente, es importante analizar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2529 de fecha 15 de noviembre de 2006, en relación al bono vacacional cuando declaró:

   “(…) Respecto del bono vacacional, la Sala observa que igualmente escapa del ámbito de aplicación de los aportes a que hace referencia el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), pues al estar enmarcado dentro de una remuneración adicional, dirigida a incrementar el disfrute del descanso vacacional y al adolecer del carácter de regularidad y permanencia, no forman parte del salario normal, aún cuando puedan ser tomadas en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales, y así fue considerado por esta M.I., a través de la sentencia N° 03676 de fecha 2 de junio de 2005, caso: Laboratorios Gentek, C.A., cuando sostuvo lo siguiente:

   …Respecto del bono vacacional y a las horas extraordinarias, la Sala observa que ambos conceptos escapan también del ámbito de aplicación de la referida contribución parafiscal, no se encuentran comprendidos en el salario normal, definido en el artículo 1 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Remuneración de 1993 supra transcrito, por cuanto el primer caso, se refiere a una remuneración adicional dirigida a incrementar el disfrute del descanso vacacional, y el segundo, se trata de una retribución extraordinaria por labores ejecutadas fuera de la jornada ordinaria de trabajo…

   .

   Razón por la cual se desestima el alegato formulado por la representación judicial del mencionado Instituto, referido a que debe ser tenido en cuenta “...a los efectos del gravamen del 2% establecido en la Ley del (sic) INCE…”. Así se establece.(…)”

   Por su parte, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 301 de fecha 27 de febrero de 2007, dispuso lo siguiente:

   “(…) En consideración al criterio esbozado, la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones –si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

   Por tal razón, con el objeto de adecuar el régimen impositivo a la renta aplicable a las personas naturales con ocasión de los ingresos devengados a título salarial, con los presupuestos constitucionales sobre los que se funda el sistema tributario; ponderando, por una parte, el apego al principio de justicia tributaria y, por la otra, la preservación del principio de eficiencia presente en tales normas, en los términos bajo los cuales han sido definidos a lo largo de este fallo, esta Sala Constitucional modifica la preposición del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en el siguiente sentido:

   Artículo 31. Se consideran como enriquecimientos netos los salarios devengados en forma regular y permanente por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia. También se consideran como enriquecimientos netos los intereses provenientes de préstamos y otros créditos concedidos por las instituciones financieras constituidas en el exterior y no domiciliadas en el país, así como las participaciones gravables con impuestos proporcionales conforme a los términos de esta Ley.

   A los efectos previstos en este artículo, quedan excluidos del salario las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial

   (Subrayados de la nueva redacción).

   De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone “cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”. Así se decide.(…)”

   Aunado a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, aclarando el criterio jurisprudencial antes transcrito, en su sentencia Nº 390 de fecha 09 de marzo de 2007 expuso lo siguiente:

   (…) Encuentra la Sala que la decisión es precisa, clara y positiva, pues efectivamente lo accidental se contrapone a regular y permanente, por lo que –independientemente- del nombre que pueda dársele a una determinada remuneración, no puede afirmarse, como lo sostiene los representantes judiciales del SENIAT, que dicha interpretación “[...]podría estimular la elusión (sic) fiscal”, en todo caso sería la evasión al pago de los tributos, pues el quid para su inclusión o exclusión a los efectos del cálculo de la base imponible obedece a su forma de ocurrir, o de percibirse, sin que pueda existir elusión alguna proveniente del fallo ya que los pagos salariales regulares, no pueden sustituirse con bonos u otro tipo de remuneración.

   Resalta la Sala, 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es, de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluidas en el salario normal.

   Y ello es perfectamente constatable de los comprobantes que se emiten a los trabajadores con indicación de las remuneraciones sean éstas regulares y permanentes (por ejemplo, prima de antigüedad, prima de profesionalización, dietas por mencionar algunas) o accidentales (por ejemplo, bono por productividad).

   De allí que resulta redundante explicar con otras palabras o estableciendo denominaciones concretas a las remuneraciones incluidas o excluidas, pues ello depende de la regularidad o en su caso de la eventualidad con que se perciba, para la aplicación de lo estipulado en el fallo Nº 301 del 27 de febrero de 2007; fallo que –contrariamente- a lo afirmado en el escrito presentado por el Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT y por los demás apoderados judiciales de dicho organismo, i) no se aleja de los principios constitucionales, menos aun del referido a la igualdad social; ii) no apunta hacia un retroceso en la concepción de salario ni propende a la evasión fiscal; y iii) no lesiona la política económica y tributaria del Estado, pues si se hace una lectura detenida de su motiva, se constata que los principios que inspiran a tal decisión, son eminentemente constitucionales (justa distribución de las cargas públicas, capacidad contributiva, entre otros). (…)

   (Subrayado del Tribunal).

   Por tanto, conforme a la reiterada y pacífica jurisprudencia del Alto Tribunal de Justicia, antes reseñada, y de acuerdo a la normativa transcrita, aplicables al presente debate, forzosamente juzga esta Sentenciadora que las vacaciones, el bono vacacional y las comisiones, no resultan gravables a los fines del cálculo de la contribución del dos por ciento (2%) prevista en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, y numeral 1 del articulo 14 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), lo que hace concluir que la Administración Parafiscal incurrió en el vicio del falso supuesto de derecho. Así se declara.

   Como consecuencia de la nulidad declarada anteriormente, esta sentenciadora encuentra que también resulta ajustado a derecho anular la multa impuesta con relación a la determinación parafiscal referida a la contribución del 2% establecida en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y el ordinal 1º del artículo 14 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), dada su naturaleza accesoria.

   Se declara firme la multa referida al incumplimiento y reparo efectuado por lo que respecta al aporte establecido en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y el ordinal 2º del artículo 14 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por no haber sido objeto de controversia.

   En consecuencia de lo anterior se declara la nulidad del cálculo de las multas impuestas de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, al no existir concurrencia de infracciones, Así se declara.

   En relación a la eximente de responsabilidad penal tributaria referida al error de derecho excusable, este tribunal considera inoficioso entrar a conocer en virtud de la declaratoria anterior.

   Costas: Conforme a lo antes señalado, la pretensión de nulidad de la parte actora debe declararse parcialmente con lugar, razón por la cual no es procedente la condenatoria en costas de dicha parte, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

   VII

   DECISIÓN.

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la aportante, ANDICARACAS, C.A., Sociedad Mercantil aportante Nº 29181, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el 20 de marzo de 2000, bajo el Nº 34, Tomo 12-A cuya sucursal en la ciudad de Caracas fue constituida por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 04 de septiembre de 2000, bajo el Nº 23, Tomo 55-A, por medio de sus apoderados judiciales, Abogados L.E.P. W, J.M.O.P., A.H.B.M., G.A.J.R. y A.L.N., titulares de las cédulas de identidad Nos. 994.106, 627.968, 9.970.144, 13136.475 y 13.308.279, respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 1.317, 7.292, 54.058, 79.081 y 79.803, contra la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 284.2010.01.58 emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), de fecha 19-01-2010. En consecuencia:

PRIMERO

Se declara la nulidad Parcial de la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 1368 emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), confirmada esta mediante Resolución Nº 210.100/241-760 de fecha 27-10-2010 emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, en los términos expuestos en el presente fallo.

SEGUNDO

Se ordena a la Administración parafiscal dictar un nuevo acto en completa sujeción a los términos que han quedado expuestos en el presente fallo.

TERCERO

Costas: no hay condenatoria en costas en virtud de que la pretensión de nulidad de la parte actora se declaro parcialmente con lugar; de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario,

CUARTO

De conformidad con el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República notifíquese de la presente decisión a la Procuradora General de la República,

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veinticuatro días del mes de octubre del año dos mil trece. Año 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Jueza Superior Titular

Dra. D.I.G.A.L.S.A.

Abg. Abighey C.D.G..

En la fecha de hoy, veinticuatro (24) de octubre de dos mil trece (2013), se publicó la anterior sentencia N° PJ082011000211 a las dos y veintinueve de la tarde (02:29 p.m.)

La Secretaria Accidental

Abg. Abighey C.D.G..

Asunto: AP41-U-2010-000198