Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 9 de Octubre de 2012

JURISDICCION MERCANTIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE DEMANDANTE:

La sociedad mercantil ANDINOS C.A., con (Sic…) domicilio en la ciudad de Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital, en fecha 20/01/1.999, bajo el Nº 68, Tomo 276-A-Qto, con sucesivas sucesiones de sus Estatutos Sociales ante el Registro Mercantil, en fecha 18/11/2010, bajo el Nº 14, Tomo 244-A-.

APODERADOS JUDICIALES:

Los abogados: ERISTER V.V., L.A.G.V. y J.C.P., titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 15.792.237, 16.008.215 y 14.300.425, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 48.280, 124.676 y 92.644 respectivamente.

PARTE DEMANDADA:

La sociedad mercantil INDUSTRIAS KONDOR, C.A. inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Estado Bolívar en fecha 02 de Octubre de 1.997, bajo el Nº 54, Tomo A-48.

No consta en autos que la parte demandada tiene apoderado judicial legalmente constituido.

MOTIVO: Incidencia surgida en la demanda de Cobro de Bolívares seguida por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a cargo de la abogada M.O.M..

EXPEDIENTE: N° 12-4237.

Se encuentran en esta Alzada actuaciones originales del Cuaderno de Medidas, relacionadas con la demanda de Cobro de Bolívares, incoada por la sociedad mercantil ANDINOS, C.A., en contra de la sociedad mercantil INDUSTRIAS KONDOR, C.A., provenientes del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de este Circuito y Circunscripción Judicial, con ocasión del auto de fecha 28/05/2012 – folio 22 - que oyó en un solo efecto la apelación interpuesta en fecha 23/04/2012 – folio 21 - por el co-apoderado judicial de la parte actora, abogado L.A.G.V., contra el auto dictado por el referido Tribunal en fecha 20/04/2012 – folio 20 –.

Estando dentro del lapso legal para dictar el fallo correspondiente, este Tribunal Superior procede a ello, previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

Límites de la controversia

Actuaciones relacionadas con la apelación interpuesta.

Esta Alzada a los fines de resolver sobre la apelación interpuesta, observa que dicho recurso surge como consecuencia del auto dictado en fecha 20/04/2012 por el mencionado tribunal – folio 20 –, mediante el cual desestima la solicitud de medida cautelar requerida por la parte actora. Así las cosas, con respecto a la aludida decisión impugnada, entre las actuaciones remitidas a esta Alzada, se encuentran insertas en el presente Cuaderno de Medidas, las siguientes:

• A los folios 01 y 02, auto de fecha 07/12/2011, mediante el cual, el A-quo, apertura el presente Cuaderno de Medidas, e insta a la parte accionante, amplié las pruebas, que evidencien la circunstancia que hace eminente el peligro de que el fallo definitivo pueda hacerse ilusorio, ello conforme a lo dispuesto en el Art. 601 del C.P.C.

• Escrito presentado en fecha 12/03/2012 – folios 3 y 4 – por el abogado L.A.G.V., supra identificado, en el cual, entre otros ratifica la solicitud de medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la demandada, peticionada en el libelo de la demanda, y escrito de fecha 25/11/2011. Argumenta además, que de acuerdo a los alegatos y las documentales de autos, queda claro que la demandada Industrias Kondor C.A., presenta una situación económica y financiera complicada, reflejada en el retraso en el pago de sus obligaciones tanto de índole tributaria como las debidas al Municipio Independencia del Edo. Anzoátegui, así como de índole comercial como las adeudadas a su representada y al Banco Nacional de Crédito. Que frente a tal situación, considera evidente que existe riego manifiesto que la accionada se insolvente y quede ilusoria la ejecución del fallo de esta causa; por lo que, consigna con dicho escrito las documentales que consideró necesarios para el dictamen de la medida de embargo solicitada sobre bienes muebles de la demandante de autos, insertos a los folios 5 al 10, inclusive.

• Diligencia de fecha 16/03/2012 - folio 11 -, suscrita por la representación judicial de la parte actora, abogado L.A.G.V., ya identificado, mediante la cual consigna copia certificada del libelo de demanda del juicio de cobro de Bolívares – folios 12 al 15 –, incoada por el Banco Nacional de Crédito en contra de la empresa Industrias Kondor, C.A., contra la empresa Industrias Kondor, C.A., así como el auto de admisión de dicha demanda – folios 16 y 17 – de fecha 02/12/2010, consignados en copia simple mediante el referido escrito inserto a los folios 3 y 4.

• Diligencia de fecha 09/04/2012 - folio 19 - suscrita por el abogado L.A.G.V., ya identificado, en la cual ratifica las diligencias de fechas 12 y 16 de marzo de 2012, insertas a los folios 3,4, y 11 de este Cuaderno de Medidas.

• Riela al folio 20, la decisión recurrida de fecha 20/04/2012, que desestimó la medida solicitada por la accionante, sobre la cual recayó la apelación formulada por la parte actora el 23/04/2012 – folio 21 -, a través del abogado L.A.G.V., supra identificado, oída en un solo efecto mediante auto de fecha 28/05/2012, inserto al folio 22.

Actuaciones en esta Alzada

• Consta al folio 26, que en fecha 08/06/2012, estando dentro de la oportunidad de promover pruebas en esta Alzada, compareció el abogado L.A.G.V., supra identificado, y consignó escrito de pruebas - folio 26 - junto con recaudos anexos que rielan del folio 27 al 40, inclusive de este expediente. A ese efecto, este tribunal mediante auto de fecha 13/06/2012 – folios 42 y 43 –, procedió a negar la admisión de las pruebas promovidas en el particular I de dicho escrito – folio 26 –, y admitir las promovidas en el particular II – vuelto del folio 26 –.

• Mediante auto de fecha 18/06/2012, esta Alzada, negó el decreto de las medidas requeridas por la actora en su escrito inserto al folio 26, en el particular II.

• Corre inserto del folio 51 al 56, inclusive, escrito presentado en fecha 19/06/2012, por la representación judicial de la parte actora, contentivo de los informes.

CAPITULO II

Argumentos de la decisión

El eje central del recurso interpuesto radica en la apelación formulada el 23/04/2012 – folio 21 -, por el co-apoderado judicial de la parte actora, abogado L.A.G.V., con relación al contenido del auto de fecha 20/04/2012, que desestimó la medida cautelar solicitada por la accionante, tal como ha quedado narrado precedentemente, inserto al folio 20 de este expediente.

Efectivamente se evidencia al folio 20, el auto recurrido en apelación por la parte actora, de fecha 20/04/2012, cuyo contenido es del tenor siguiente;

(Sic…)…Vista la diligencia de fecha 09/04/2012, suscrita por el profesional del derecho L.A.G., con el carácter que consta en autos, mediante el cual ratifica la solicitud en las diligencias de fechas 12 y 16/03/2012.

Observa este Tribunal que de la revisión de los recaudos consignados por la parte accionante, es decir; de la comunicación emitida por el Alcalde del Municipio Independencia del estado Anzoátegui el cual declara que la demandada no cumple con sus obligaciones tributarias de ese Municipio y de la copia del libelo de la demanda que por Cobro de Bolívares intenta el BANCO NACIONAL DE CREDITO, en contra de la empresa INDUSTRIAS KONDOR, no se extrae que la actora este realizando actos de ocultamiento o disposición de bienes y el cual hiciera surgir en esta Juzgadora una presunción grave del peligro de que una hipotética ejecución de una sentencia favorable a la parte demandante se haga ilusoria. En consecuencia, por las razones procedentes se desestima la medida cautelar solicitada por la accionante. Así se decide,… .

(Folio 20 de este Exp.). (Subrayado de esta Alzada).

Observa este juzgador, que la parte actora en los informes presentados en esta Alzada – folios 51 al 50, inclusive – arguye que la juzgadora A-quo, al negar la medida preventiva de embargo de bienes muebles propiedad de la empresa Industrias Cóndor, C.A., en ningún momento indicó o mencionó de forma alguna a tal sociedad mercantil, que simplemente argumentó (Sic…) “…No se extrae que la actora esté realizando actos de ocultamiento o disposición de bienes y el cual, hiciera surgir en esta juzgadora una presunción grave de que una hipotética ejecución de una sentencia favorable a la parte demandante se haga ilusoria. (…).”. Agrega además la parte actora en sus informes, que la recurrida omitió cualquier mención sobre la identificación de la parte demandada, inobservando lo señalado en el numeral 2º de Art. 243 del C.P.C. Apunta que omitir la mención de cualquiera de las partes involucradas en un procedimiento en el cuerpo de la sentencia, menoscaba claramente dos de los principios básicos que informan a tal institución jurídica, como lo son los principios de autosuficiencia y unidad del fallo; al respecto hizo referencia a criterios jurisprudenciales sobre la omisión de la indicación de las partes en una sentencia, que implica según lo señalado, la nulidad de la misma, cuyos criterios este tribunal para evitar repeticiones tediosas y el desgaste de la función jurisdiccional da aquí por reproducidos. De igual forma, denuncia la parte actora, la nulidad del fallo por no contener una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en los que ha quedado planteada la controversia, alegando que la juzgadora A-quo, no dejó plasmados claramente los términos en quedó planteada la controversia, limitándose a negar el decreto de la medida, por cuanto solo debía circunscribirse la decisión recurrida, en determinar si de las pruebas y los argumentos suministrados por su representada en fechas 12 y 16 de marzo de 2012, se desprende el extremo legal del periculum en mora indicado en el Art. 588 del C.P.C. Manifiesta que tal afirmación encuentra asidero, en el hecho que tal como consta en autos, la presunción del buen derecho que se reclama está sustentada con la consignación del convenimiento de pago suscrito entre las sociedades mercantiles involucradas en autos, junto con el libelo de la demanda, cuya veracidad de esa afirmación se desprende del auto de fecha 07/12/2011, y con relación a esta denuncia, señala la actora, que el juez de la recurrida omitió señalar circunstancias relevantes dentro del procedimiento, al punto que no queda claro cuales son los límites dentro de los cuales quedó planteada la situación jurídica sobre la cual debe versar el fallo recurrido. Asimismo denuncia, que la decisión recurrida incurre en un error de interpretación determinante acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la Ley, como requisito indispensable para decretar cualquier medida preventiva dentro de un procedimiento civil, con una conducta tendente a realizar actos de ocultamiento o disposición de bienes llevada a cabo por el demandado o cualquier sujeto contra quien pueda obrar la aludida medida cautelar, reiterando en este punto criterios jurisprudenciales y doctrinal, relacionados con el presupuesto cautelar peligro en la demora. Afirma la prenombrada representación judicial, que cuando la recurrida limita su análisis del peligro en la demora al mero acto de ocultamiento de bienes por parte del deudor, (Sic…) “y la entenderlo no probado” lo da por inexistente, restringe el derecho de la parte a la tutela judicial efectiva, que en efecto el C.P.C., permite que en determinadas circunstancias al actor se le conceda la cautela, nunca el legislador, ni la jurisprudencia, ni la doctrina, han circunscrito el peligro en la demora al ocultamiento o insolvencia del deudor, por cuanto ello puede circunscribirse a muchos elementos, ya que la infructuosidad del fallo puede derivar de la mera tardanza del proceso, en tal sentido debió a.e.s.d. Art. 585 eiusdem. Finalizando sus informes, señala que la juzgadora A-quo, está en la obligación de decretar las medidas cautelares, para ello transcribe texto parcial de la sentencia de fecha 14/02/2004, caso E.P.W., y sentencia dictada por la Sala de Casación Civil, en el Exp. Nº 2006-000522, de fecha 12/12/2006, con Ponencia de la Magistrado Dra. I.A.P.E.. Agrega igualmente, que la sentencia recurrida lesiona los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y acceso a la justicia, de los cuales es titular la sociedad mercantil Andinos, C.A., siendo que del análisis de las documentales aportadas en su momento por su representada, es evidente que se cumple con la existencia del periculum in mora y del fomus bonis iuris. También expresa el mencionado abogado, que por los defectos particulares de la sentencia que se denuncian a título de mera indicación de defectos principales, sin que los mismos sean los únicos de los cuales padece la sentencia recurrida, solicita el análisis de todos los extremos de hecho y de derecho que fundamentan la sentencia recurrida y el decreto de medidas, por considerar que no puede revocarse tal punto por la prohibición de la reformatio in peius y a.e.p.e.l. demora, éste no debe circunscribirse al mero ocultamiento o disposición del deudor, ya que en el derecho no solo son los actos dolosos, premeditados, los que determinan el daño, la negligencia, la imprudencia, la impericia o la fuerza mayor, siendo que en el presente caso, también causan daños, demostrado con los documentos suscritos por el actor y por documento público administrativo que el deudor no tiene capacidad económica, o no tiene actividad económica, (Sic…) “…y por máximas de experiencia esto significa que se avecina la quiebra, atraso o mera insolvencia del deudor y la imposibilidad de recuperar el crédito demandado,..”; que a sabiendas de la duración de un proceso ordinario conforme a la norma subjetiva ut supra, mal podría subsistir hasta su final una empresa que no es capaz de pagar siquiera los impuestos municipales, en tal sentido peticiona el decreto de las medidas solicitadas.

Planteada como ha quedado la controversia, se hace necesario para esta Alzada, traer a colación el siguiente marco teórico:

Las medidas cautelares cualquiera que sea su naturaleza o efectos, su procedencia se da en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. Ante una solicitud de tales medidas la ley conforme al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se debe comprobar la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fumus boni iurus). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. (Exp. N° 07-0745 – Sent.Nro.355. Ponente: Magistrado Dr. P.R.R.H..)

Sentando lo anterior, se observa que ante la solicitud contenida en autos de medida cautelar de embargo de bienes muebles, lo cual se infiere del auto que encabeza este Cuaderno de Medidas – folios 1 y 2 - , toda vez, que solo fue remitido sin la pieza que contiene la demanda de Cobro de Bolívares, consigue este sentenciador que la parte peticionante de tal medida, se limitó a traer a los autos como elementos probatorios para fundamentar su solicitud, los recaudos insertos a los folios 5 al 10, inclusive de este Cuaderno, el primero de ellos, referido al status tributario de la sociedad mercantil Kondor C.A., con la Alcaldía del Municipio Independencia del Edo. Anzoátegui, al 23/01/2012, y el segundo referente a un libelo de demanda incoado por terceras personas ajenas a este juicio en contra de la demandada de autos y Otros, por ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, junto con su auto de admisión – folios 6 al 17, inclusive de este Cuaderno, inclusive –; que tal como lo dejó sentado la recurrida, previa revisión de los mismos, no constituyen pruebas fehacientes que certifiquen si están dados los requisitos que señala el legislador en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son de obligatoria constatación, pues, solo hacen saber tanto el status tributario de la accionada con respecto a un ente público y, que en fecha 02/12/2010 fue admitida una demanda incoada en su contra, por un Tribunal de una jurisdicción distinta, al que hoy lleva esta causa, por falta de pago, según se desprende del libelo consignado, cuyos recaudos evidentemente no constituyen prueba suficiente y elemental para decretar la medida de embargo solicitada por la actora de autos, tal como lo asentó la juzgadora A-quo.

En cuanto a las documentales traídas a esta Alzada en copias certificadas, referidas al libelo de la demanda motivo de este juicio por Cobro de Bolívares y escrito marcado “B”, que de acuerdo a su contenido, constituye acuerdo de pago, que se acompaña como recaudo anexo al mismo, este juzgador les concede pleno valor probatorio, como actuaciones del Exp. Nº 19.284, relacionadas con el juicio causa, tal como se desprende de la nota de Secretaria inserta al folio 40, que de su análisis se obtiene que constituyen parte del thema a dilucidar en la causa, lo cual, hace forzoso a este sentenciador no adelantar opinión sobre las mismas, por cuanto podría tocar el fondo del asunto, solo que las mismas, tal como se dijo en auto de fecha 18/06/2012 – folios 42 al 50, inclusive de este Cuaderno de Medidas – cuyo contenido se REITERA, no cumplen con los extremos legales establecidos en el Art. 585 del C.P.C., para el decreto de la medida de embargo de bienes muebles peticionada por la actora sociedad mercantil ANDINOS, C.A., y así se establece.

Decidido lo anterior, debe destacar este sentenciador, en cuanto a las denuncias del co-apoderado judicial de la sociedad mercantil ANDINOS, C.A., en sus informes en esta Alzada – folios 51 al 56 - sobre los (sic…) “vicios formales de la sentencia recurrida”, que ameritan la nulidad del fallo, de acuerdo a las argumentaciones del apelante, por (Sic…)incurrir en el vicio de la indeterminación subjetiva, no contener una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia e incurrir en un error de interpretación determinante acerca del contenido y alcance de la una disposición expresa de la Ley; a ese efecto se observa que luego del análisis y la decisión tomada en esta incidencia, obtiene este juzgador que la decisión recurrida - folio 20 - no fue exigua o parcial, lo que, lógicamente conlleva a confirmarlo. Sin embargo, se observa que el objeto de la apelación va dirigida a que se decrete la medida de embargo solicitada por la actora en su libelo de demanda, sobre bienes muebles propiedad de la demandada INDUSTRIAS KONDOR, C.A., alegando la actora, que tal solicitud las soportó en las pruebas documentales traídas a los autos, y que la decisión dictada por el a-quo, adolece de los siguientes vicios supra mencionados; pues a decir del apelante la sentencia recurrida no cumple con todos los requisitos de forma que intrínsicamente debe contener; que la juzgadora A-quo, no dejó plasmados claramente los términos en quedó planteada la controversia, limitándose a negar el decreto de la medida, así como, que debió analizar el periculum in mora, por cuanto toda vez que el Art. 585 del C.P.C., solo obliga a a.e.o.o. disposición de los bienes, y dejó de examinar otros elementos constitutivos de riesgos, tales como la demora del proceso, la quiebra o atraso del deudor, entre otros.

En cuenta de lo anterior este Juzgador observa que el auto recurrido inserto al folio 20, conforme fue dictado, no puede calificarse en que incurre en los vicios denunciados ut supra, tal como lo argumenta la demandante, pues de lograr la cautela solicitada por la accionante de autos, podría tal declaratoria conllevar a prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, no siendo el caso en la primera instancia, pues efectivamente los elementos probatorios resultaron insuficientes, y de tomar en cuenta los promovidos en esta Alzada, ellos conllevarían en un perentorio cálculo o juicio de probabilidades y verosimilitud sobre la pretensión del demandante. En tal sentido, se hace necesario apuntar la sentencia No. 2.531 de fecha 20 de Diciembre de 2.006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que dictaminó lo siguiente:

… Omissis…

La potestad cautelar como garantía inherente al derecho a la tutela judicial efectiva, le confiere a los jueces la obligación de procurar las medidas necesarias para que la necesidad del proceso para obtener razón no se convierta en un daño para quien la tiene, dando así cumplimiento al contenido del artículo 257 de la Constitución, conforme al cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia. No obstante, tal como lo ha señalado esta Sala, “(s)i bien la potestad cautelar se reconoce como una garantía fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, su otorgamiento se encuentra vinculado a la satisfacción de determinadas exigencias tendentes a evitar que quien la solicite, se procure una ventaja inmerecida –en perjuicio de su contraparte- valiéndose del proceso con un objeto ajeno a la prosecución de la justicia”(S.S.C. N° 1590 del 10/08/06, Caso: Telecomunicaciones Molvinet). Así, para su otorgamiento se exige la determinación de ciertas exigencias tendentes a evitar que quien solicite la protección cautelar procure una ventaja inmerecida en perjuicio de su contraparte. Estos presupuestos para la procedencia de las medidas cautelares atienden a la necesidad de preservar la eficacia de un eventual fallo favorable a la pretensión y, como consecuencia, es razonable que para obtener esa protección adelantada se exija a su reclamante la demostración inicial del buen derecho que le asiste, del peligro que corre su situación jurídica en el tiempo que discurrirá el proceso y la mínima afectación al interés general que supondría la adopción de la tutela provisional, según sea el caso.

Cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, esto puede comprenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Por tanto, no comete injuria constitucional, el juez que no se pronuncia sobre todos los puntos indicados por el actor al solicitar la medida cautelar, pues éste –el juez- en uso de las amplias facultades cautelares otorgadas, verifica su procedencia o no, sin necesidad de emitir un fallo que responda a cada una de las denuncias ya que para ello tienen las partes el pronunciamiento del fondo de la controversia.

En definitiva, a criterio de la Sala, el juez que conoce de la apelación de la medida cautelar, tal como ocurrió en el caso objeto de la presente acción de amparo, puede emitir su pronunciamiento revocando la medida o acordando nuevas cautelares sin necesidad de resolver sobre todo lo alegado por el apelante, razón por la cual estima la Sala que la sentencia objeto de amparo no violó los derechos constitucionales del accionante, respecto al alegado vicio de inmotivación, y así se decide.

(Negritas del Tribunal).”

Continuando con el análisis, y atención a la sentencia citada, en el presente caso la Jueza de la causa arguye que de la revisión de los recaudos consignados por la accionante, no se extrae que la actora esté realizando actos de ocultamiento o disposición de bienes, que le hicieran presumir una presunción grave del peligro que una sentencia que le resulte favorable a la accionante, se haga ilusoria, y es en base a tal argumentación que desestima la medida requerida en el libelo de la demanda; cuyos medios probatorios fueron consignados por la actora, cuando el A-quo, le insta a que amplíe las pruebas en auto de fecha 07/12/2011 – folio 1 – indicando que la actora no acompañó a su libelo ningún medio de prueba donde se evidencia la circunstancia que hace inminente el peligro de que el fallo definitivo pueda hacerse ilusorio; sería entonces por demás excesivo señalar que la demandante desconoce las razones que llevaron al sentenciador a no decretar la cautela, por lo que no puede hablarse que tal decreto carezca totalmente de apoyo para conocer el razonamiento que conllevó al no decreto de la medida, es cierto que se califica de ser un razonamiento incompleto pero no exiguo, no se puede pretender un rigor extremo del requisito de la motivación en los autos y decretos. Se entiende que los fallos sean definitivos e interlocutorios, como en el caso en estudio, no puede ser excesivo, por lo que siendo ello así, los vicios así alegados por la parte demandante, se desestiman, y así se establece.

En apoyo de lo anterior, es conveniente citar la sentencia No. 00618, de fecha 05 de Noviembre de 2.009, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al pronunciamiento del juez en materia cautelar:

“… Omissis…

en sentencia N° 171 de fecha 2 de abril de 2009, caso: Sindicato Riga, S.A. contra Hobma Libros, C.A. y Otros, con ponencia de la Magistrada que con tal carácter suscribe le presente fallo estableció lo siguiente:

…Conforme a lo anterior el juez al pronunciarse sobre alguna medida cautelar debe ceñirse únicamente a los aspectos directamente vinculados con la cautela, es decir, requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados, por lo que en modo alguno puede extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal, desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautela…

.

De modo que, el juez de la recurrida no debió pronunciarse a propósito de la incidencia de las medidas cautelares, sobre la aceptación o no de las facturas que constituían los documentos fundamentales de la pretensión, pues ello constituye una cuestión de fondo que debe ser resuelta en el juicio principal.

Así pues, conforme a la anterior jurisprudencia, el juez en sede cautelar no esta facultado para adelantar opinión o criterio respecto a las pretensiones principales de las partes, ya que con ello estaría desnaturalizando el propósito, sentido y razón de las medidas cautelares al sustituir lo peticionado en el libelo, al adelantar la ejecución del fallo.

En consecuencia, el juez de la recurrida al haberse pronunciado sobre argumentaciones aplicables a la sentencia de fondo incurrió en el vicio de incongruencia positiva, lo cual constituye motivo suficiente para declarar la procedencia de la presente denuncia.

De conformidad a lo antes expuesto esta Sala estima pertinente declarar la procedencia de la presente denuncia, por infracción del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tal y como se hará de manera expresa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.”

En cuanto a la delación del co-apoderado judicial de la sociedad mercantil ANDINOS, C.A., en sus informes en esta Alzada – folios 51 al 56 – cuando denuncia la violación de los derechos constitucionales de su representada, de la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia, este Juzgador considera que resultaría contrario a la celeridad de los juicios y a la economía procesal, la declaratoria de procedencia de tal denuncia, cuando de las actas procesales, específicamente de los elementos probatorios consignados por la accionante tanto en la primera instancia como en esta Alzada, los mismos no cumplen con los extremos legales establecidos en el Art. 585 del C.P.C., para el decreto de la medida de embargo de bienes peticionada por la actora sociedad mercantil ANDINOS, C.A., con lo cual debe considerarse que la actora no dio estricto cumplimiento a los requerimientos previstos por el legislador para la procedencia de la medida de embargo solicitada, pues solo se limitó a demostrar situaciones que circundan a la empresa demandada de autos en relación con terceros ajenos a este juicio, así como procurar obtener la medida en esta instancia superior con probanzas que pondrían avanzar la opinión del caso controvertido; desde luego que el texto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia por encima de cualquier formalidad no esencial en el proceso y la necesidad de que ésta se imparta sin dilaciones o reposiciones que en nada contribuyan al alcance de tal fin, y así se establece.

La anterior decisión la sustenta también este Juzgador en la sentencia N° 708/10.05.01, caso J.A.G. y otros, que interpreta con carácter vinculante los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:

Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles. (…)

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(Sala Constitucional. Exp. 00-1603.Ponente Magistrado Dr. J.E.C.R..)

Observado lo precedente y retomando el curso de este fallo debe concluir este juzgador como corolario de todo lo expuesto, que en el caso en estudio tenemos que atenernos al régimen ordinario de las medidas y a juicio de este sentenciador al igual que el A-quo, encuentra este sentenciador que la actora no probó fehacientemente que el fallo a producirse sea infructuoso y que quede ilusoria la ejecución del fallo, por lo que debe confirmarse el auto de fecha 20 de abril de 2012 – folio 20 -, dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el procedimiento de Cobro de Bolívares, incoado por la sociedad mercantil ANDINOS, C.A., en contra de la sociedad mercantil INDUSTRIAS KONDOR, C.A., y declarar sin lugar la apelación de fecha 23/04/2012 – folio 21 - ejercida por el apoderado judicial de la prenombrada accionante, el abogado L.A.G.V. en contra del referido auto de fecha 20/04/2012, como así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

CAPITULO III

Dispositiva

En mérito de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Civil, Mercantil, de Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR LA APELACION DE FECHA 23/04/2012 FORMULADA POR EL CO-APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA, ABOGADO L.A.G., supra identificado, EN CONTRA DEL AUTO DE FECHA 20 DE ABRIL DE 2012, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en la incidencia surgida en el juicio de COBRO DE BOLÍVARES, incoado por la sociedad mercantil ANDINOS C.A., en contra de la sociedad mercantil INDUSTRIAS KONDOR, C.A.; en consecuencia se CONFIRMA EL AUTO DE FECHA 20 DE ABRIL DE 2012, dictado por el mencionado tribunal en el citado juicio, antes descrito; ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinales y jurisprudenciales, antes citadas, y los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión, y en su oportunidad devuélvase el expediente al juzgado de origen.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los nueve (09) días del mes de Octubre de dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ,

Abg.J.F.H.O.

LA SECRETARIA,

Abg.LULYA ABREU.

En esta misma fecha siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), previa las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión, y se dejó la copia ordenada.

LA SECRETARIA,

Abg.LULYA ABREU.

JFHO/la/ym

Exp.Nro.12-4237.