Decisión nº 024-2011 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 26 de Enero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA 4

Caracas, 26 de enero de 2011

200° y 151°

PONENTE: César Sánchez Pimentel

Exp. No. 2601-2011.-

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el recurso de apelación interpuesto de conformidad con el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por las Defensoras Públicas Sexagésima Octava (68°) y Sexagésima Novena (69°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogadas R.S.d.L. y M.D.V.M., defensoras de los ciudadanos M.A.J., W.R.S. y D.A.S., respectivamente, contra la decisión dictada el 14 de noviembre del 2010, por el Juzgado Sexto (6°) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó a los imputados medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numeral 3 y artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 13 de enero de 2011, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por la abogada R.S.d.L. y M.D.V.M., defensoras de los ciudadanos M.A.J., W.R.S. y D.A.S., respectivamente, contra la decisión dictada el 14 de noviembre del 2010, por el Juzgado Sexto (6°) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó a los imputados medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numeral 3 y artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente observa lo siguiente:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 14 de noviembre de 2011, se celebró audiencia para oír al imputado ante el Juzgado Sexto (6°) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuyo pronunciamiento impugnado se expresó en los siguientes términos:

…(Omissis)… SEGUNDO DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN

Se le atribuyen a los imputados, ciudadanos: D.A.S., M.A.M. y W.R.S., los hechos por los cuales la Representación del Ministerio Público lo presentó y expuso sus alegatos en la siguiente forma: “el Ministerio Público presenta a los ciudadanos D.A.S., M.A.M. y W.R.S., quienes fueron puestos a la orden de esta Representación Fiscal, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, El Paraíso, en virtud de las Circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en el Acta Policial, y las cuales doy por reproducidas en este acto de manera verbal, por todas las evidencias y elementos que constan en las actuaciones y que la conducta de estos ciudadanos se subsumen en el delito de HURTO CALIFICADO CON FRACTURA y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, Previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4 del Código Penal en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Seguidamente, el Ministerio Público solicita la prosecución de la presente investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar, y que se decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 250 numerales 1, 2 y 3; 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal (se deja constancia que la representación del Ministerio Público fundamentó en forma oral la solicitud de privación de libertad).”.

QUINTO FUNDAMENTOS DE DERECHO

En relación a la petición fiscal de continuar la investigación mediante el Procedimiento Ordinario previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, Expediente N° A08-168 de fecha 15/12/2008 “”… el Ministerio Público es el titular de la acción penal (artículo 285.3 de la Constitución) y la determinación de su existe o no flagrancia en cada caso corresponde ser a.p.d.ó., el cual, una vez verificado que se encuentran llenos los presupuestos para su procedencia, solicita el Juez de Control que así lo declare…”, es por ello que lo ajustado a derecho, es acoger el mismo, como en efecto se hizo, durante la Audiencia Preliminar, y en consecuencia se declaró la continuación del proceso por esta vía.

Ahora bien, este Juzgado atendiendo al caso que nos ocupa, en lo atinente al derecho de una Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, indica que para ello, deben establecerse en forma concurrente, los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, efectivamente los numerales 1°, 2° y 3°, y lo cuales se detallan a continuación; “ El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:…(omissis)…

Así mismo el TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA se ha pronunciado en diversas oportunidades al respecto, verbigracia, en la Sentencia 630 del 20/11/2008, Sala de Casación Penal, indica “… en lo concerniente a las medidas de coerción personal, contempla como principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación, por mandato mismo de la norma en mención, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio”.

Por otro lado en Sentencia N° 714 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A08-129 de fecha 16/12/2008, se estipula el carácter excepcionalísimo de tal decisión, en los siguientes términos…(omissis)…

Por consiguiente, a fin de dar cumplimiento a lo previsto en nuestro ordenamiento jurídico, resulta oportuno analizar los requisitos supra expuestos, de tal forma tenemos en relación a los numerales 1 y 2, se evidencia que de las actas se desprende la comisión de hechos punibles, de acción pública, perseguible por el Estado Venezolano, la comisión del mismo es de fecha 14/11/2010, es decir, no ha transcurrido el lapso exigido por el ordenamiento jurídico venezolano a los fines que opere la prescipción de la acción penal, existen elementos de convicción que hacen presumir que estos ciudadanos pudieran tener responsabilidad en el hecho por el cual han sido presentados en esta misma fecha, tales como Acta de investigación de fecha 13-11-2010, en la cual el funcionario Detective L.S., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien entre otras cosas deja constancia de haberse presentado en el sótano (2) del Palacio de Justicia, a los fines de efectuar inspección técnica en ese lugar de los hechos, manifestando que en el puesto 14 se ubica un vehiculo ….Marca Hyundai, modelo TUCSON GL 2.0L, color blanco, año 2007, Placas GDN741… el mismo presenta en el vidrio de la compuerta trasera fracturado en su totalidad… del mismo modo se observa otro vehiculo aparado, ubicado en el puesto 7, Marca TOYOTA, placas MEW00J, color azul… el mismo presenta en el vidrio del lado derecho signos de fractura. Riela al folio (26) del expediente; acta de entrevista al ciudadano J.O.G., quien entre otras cosas expuso:…(omissis)… Riela al folio (7) Acta de investigación de fecha 13 de noviembre de año en curso, en la cual el detective L.S., deja constancia de lo siguiente…(omissis)… se sostuvo entrevista en el lugar con el funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana de nombre COLMENARES G.F.J., titular de la cédula de identidad N° V-18.969051, quien nos relató que una vez que tuvo conocimiento de lo ocurrido realizaron un rastreo por las adyacencias del Palacio donde lograron avistar a cuatro sujetos quienes revisaban un maletín contentivo de varias prendas de vestir, las cuales fueron reconocidas por la víctima como de su propiedad y nos relató que la aprehensión fue efectuada en compañía de dos ciudadanos de nombre ZAPATA VELAZQUEZ A.J., titular de la cédula de identidad N° V-12684604, quienes fungen como testigos de la aprehensión… de igual forma dicho funcionario castrense nos condujo a un área del Palacio de Justicia donde tenía en custodia a cuatro ciudadanos, los cuales quedaron identificados de la siguiente manera: W.R.S.H., M.A.M., R.H.N., de 16 años de edad, D.A.S.…

. Por peligro de fuga, por la magnitud del daño causado, toda vez que la acción ejercida por los presuntos sujetos activos hoy presentados por el presenta caso, no solo causó un daño a la propiedad privada de las victimas, sino que causaron daño en parte de la estructura fisica de este Palacio de Justicia, como fue, fracturar una pared, abriendo un boquete por el cual se introdujeron, aunado que se trata de la edificación de un ente del estado; por el peligro de obstaculización, toda vez que, estando en libertad estos ciudadanos pudieran influir en otras personas que pudieran haber estado con ellos, para que informen falsamente o se comporten de manera desleal y pongan en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad, visto que ocurren las exigencias del artículo 250 numerales 1, 2 y 3; 251 numeral 3 y 252 numeral 2, este tribunal decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos D.A.S., M.A.M. y W.R.S.…(omissis)…”

DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

Las apelantes, abogadas R.S.d.L. y M.D.V.M., defensoras de los ciudadanos M.A.J., W.R.S. y D.A.S., respectivamente, expusieron en el escrito de apelación lo siguiente:

“…(Omissis)… I.- INMOTIVACIÓN DEL RECURSO DE MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN DE L.A.d.I. y Actas de Entrevistas, practicadas por la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, son diligencias practicadas por el mencionado órgano policial, en fecha 13-11-10, vale decir, con anterioridad al auto de inicio de investigación ordenado por el Minsiterio Público, lo que se traduce, en diligencias que no han sido cometidas (sic) al control del director de la fase preparatoria, que como se sabe, es el Ministerio Público, por lo que no puede servir de fundamento para solicitar una medida judicial privativa de libertad, y menos aún para apoyar un decreto de la misma naturaleza, toda vez ellas por haber surgido con anterioridad a la orden de apertura de la investigación, para ser lícitas y servir de apoyo a una providencia judicial, debieron ser ordenadas por el titular de la acción penal, de lo contrario, se trasladaría y legitimaría una facultad propia y exclusiva del Ministerio Público a sus órganos auxiliares de investigación, como es dirigir la investigación.

Débil es el argumento de la Recurrida a fin de desestimar la nulidad absoluta de las actuaciones y aprehensión de nuestros representados, al invocar los artículos 18 y 19 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, señala las mismas disposiciones, que previo a la realización de las actuaciones dirigidas al resguardo, preservación y recolección de las evidencias, deberán los funcionarios del mencionado cuerpo policial NOTIFICAR al Ministerio Público, acerca de la perpetración de un hecho punible en el lapso legal, no obstante, del Acta de Investigación de fecha 13-11-10, se denota la inobservancia de esta existencia, que deriva no sólo de la mencionada Ley, sino del Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 113.

Ahora bien, por otra parte conforme lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, el órgano jurisdiccional tiene el deber de fundamentar la decisión dictada en la Audiencia de Presentación de detenido, y si bien se dio cumplimiento “formal” a tal imperativo, no obstante, existe una omisión sustantiva, lo cual se revela del siguiente texto:…(omissis)…

La finalidad de que la medida privativa de libertad sea decretada mediante decisión debidamente fundada, recae en la garantía constitucional, recogida en el artículo 125, numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual todo imputado tiene derecho a que conozca de manera clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, cuya responsabilidad penal se le atribuye, para garantizar a su vez, el derecho a la Defensa, en el que todo Juez se encuentra llamado a velar por su cumplimiento. En este sentido, las decisiones judiciales deben estar caracterizadas por la claridad y su concordancia en este caso, entre el pronunciamiento dictado en la Audiencia a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y la providencia que exige el artículo 254 Ejusdem, lo cual no ocurre en el presente asunto, dejando a mi representado con la incertidumbre judicial acerca de las razones que motivaron su privación de libertad, desvirtuándose así la garantía anteriormente mencionada.

Apunta la razón principal de lo antes anotado, en la precaria, débil e inconsistente probatoria del decreto judicial. El órgano jurisdiccional dictó una resolución judicial que de su lectura, esta Defensa no logra extraer las circunstancias taxativamente enunciadas en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales imperativamente debe establecer el decisor, como fundamento de la providencia judicial, que ordena imponer una medida de privación de libertad.

En primer término, se descubre una ausencia total en el decreto judicial, de la exigencia dispuesta en el numeral 2° del artículo antes referido, como es el razonamiento lógico dirigido a describir la conducta acreditada con los elementos de convicción presentado por el Ministerio Público, por el contrario, la Recurrida se limitó a transcribir el contenido de las Actas de Investigación Policial, así como las Actas de Entrevistas, dejando a libre interpretación del interesado la construcción de los hechos ocurridos, en base a teles dichos…(omissis)…

En segundo lugar, obvia la recurrida, el debido análisis de la conducta que considera punible, partiendo de una secuencia lógico-jurídica y expresando un ejercicio subsunción de todas las circunstancias que rodearon acción desplegada por los sujetos activos, con los presupuestos constitutivos del tipo penal, que estima configurados en el presente caso. Ello no es más, que un análisis referido a la conducta punible, su tipicidad, la forma de participación, la vulneración del bien jurídico (antijuricidad) y los fundados elementos de convicción para estimar que nuestros defendidos son autores o participes en el hecho delictivo, tarea que caracteriza a todo Juzgado probo. (omissis)…

Por lo que respecta específicamente al ordinal 3° del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende del decreto judicial razones, por las cuales el tribunal estima que concurren los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252 Ejusdem. Sin embargo, en cuanto a la consideración de la magnitud del daño causado, puede mencionarse, que no existió daño físico ni psicológico en contra de personas alguna, por lo que el bien jurídico que presuntamente se afectó no es de gran magnitud, aunado a que las pertenencias del denunciante fueron recuperadas. En cuanto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, previsto en el artículo 252, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal – supuesto no razonado por el Ministerio Público para apoyar su solicitud de privación de libertad – sencillamente se limita a invocar la norma, mas no señala la recurrida en qué consiste esa grave sospecha o cuáles circunstancias fácticas y concretas, la conllevaron a la convicción de que nuestros defendidos podían influir para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o induzcan a otros (reconocidos quienes) a realizar estos comportamientos. Si el Ministerio Público, quien es el director de la investigación, no resaltó esta circunstancia, mal puede el órgano jurisdiccional, que desconoce el estado de una investigación, imputarla y además de forma genérica, para motivar una medida de privación de libertad.

Llenar las omisiones y resolver las contradicciones en las que incurrió la Recurrida, inclusive acerca de la forma de participación, queda subrogada en el lector de la providencia impugnada, quien según el papel que cumpla en el proceso y a la luz de su pretención, observará o desconocerá las mismas, momento en el cual desaparece la certeza del juzgamiento, que decora un proceso como “justo”. Por ello, el auto de privación de libertad, al igual que toda decisión, debe bastarse a sí misma, para que se erija como escudo contra cualquier interpretación de juzgamiento, lo contrario, esto es, recurrir a la traducción de las actas procesales, para presumir los fundamentos de una decisión, que no fueron explícitos, supone una evidente violación del derecho a la defensa, conforme a la garantía consagrada en el artículo 49, numeral 1° de la Constitución Nacional, además el incumplimiento del artículo 254 del texto adjetivo penal.

El legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual la privación de la libertad es una medida extrema y excepcional de aseguramiento del imputado, lo que obliga a la Juez de Control al momento de imponer un medida de restricción de libertad, luego de a.l.d.y. soportes que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en la Ley adjetiva.

PETITORIO

En razón de lo expuesto, estas Defensas interpone el RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 6° en Función de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad en perjuicio los ciudadanos M.A.J. Y W.R.S. Y D.A.S., a tenor de lo dispuesto en el artículo 447, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal…(omissis)…

DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

El 13 de diciembre del 2010 los abogados M.F.A. y Pacualino Salemi, con carácter de Fiscal Trigésimo Segundo (32°) y Fiscal Auxiliar Trigésimo Segundo (32°) del Ministerio Público del área Metropolitana de Caracas, interponen escrito de contestación en los siguientes términos:

“…(omissis)… CAPITULO SEGUNDO

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En atención a lo manifestado por la recurrente, estas Representaciones del Ministerio Público observan que tales aseveraciones son vagas e imprecisas y por demás temerarias, pues no se puede manifestar ligeramente lo alegado, sin aportar a los juzgadores las debidas, necesidades y contundentes pruebas, que soporten esas aseveraciones, consideramos honorables miembros de la Corte de Apelaciones, que las Defensas solo tomaron a conveniencia el contenido del acta de investigación de fecha 13 de noviembre de 2010, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde dejan constancia de los siguiente…(omissis)… es claro que del procedimiento tuvo conocimiento un Representante Fiscal quien giro todas las instrucciones necesarias para que luego fueran presentados los detenidos por un Fiscal distinto de guardia en flagrancia de los Tribunales de Control.

Por otra parte la finalidad de la Audiencia celebrada el día 14 de noviembre de 2010, convocada por el Juez recurrido es precisamente una Audiencia Oral y privada para oír al imputado y que éste tenga la posibilidad de saber que hechos se le imputan para organizar su defensa y que conllevó a la aprehensión del imputado, allí esta obligado el Juez a analizar las pretensiones de cada una de las partes para ver cual de las partes para ver cual de ellas sustenta mejor su tesis; además de ello estas Representaciones del Ministerio Público consideran que el decreto emanado por el juez fue debidamente fundamentado bajo los parámetros del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; lo que la defensa pretende en su escrito de apelación en desvirtuar la finalidad y naturaleza , no solo del proceso sino también de lo que ocurrió en la referida audiencia.

Así mismo consideramos que en el presente caso, se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se encuentran plenamente demostrado el delito de HURTO CALIFICADO CON FRACTURA y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4° del Código Penal Y 264 DE LA Ley Organica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, igualmente, existen fundados elementos de convicción que comprometen al imputado como autor de los hechos tales como:

1) transcripción de novedad, de fecha 13 de noviembre de 2010, suscrita por el funcionario DENINSON CARRASCO adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación El Paraiso.

2) Inspección Técnica Criminalistica de fecha 13 de Noviembre de 2010.

3) Acta de Investigación de fecha 13 de noviembre de 2010.

4) Reconocimiento Legal de fecha 13 de Noviembre de 2010.

5) Acta de Entrevista, de fecha 13 de Noviembre de 2010, rendida por la víctima, ciudadano J.O.G., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

6) Acta de entrevista, de fecha 13 de noviembre de 2010, rendida por el ciudadano PIÑERA C.M.A., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

7) Acta de entrevista, de fecha 13 de noviembre de 2010, rendida por el ciudadano ZAPATA VELASQUEZ A.J., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

8) Acta de entrevista, de fecha 13 de Noviembre de 2010, rendida por el ciudadano SARMIENTO FIGUEROA A.R., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

9) Acta de entrevista, de fecha 13 de Noviembre de 2010, rendida por el ciudadano COLMENARES G.F.J., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

Asimismo, el Peligro de Obstaculización establecidos en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentra plenamente demostrado, por cuanto de las actuaciones se desprende que los ciudadanos que participaron en los hechos quedaron identificados como M.A.J., W.R.S. y D.A.S., siendo que los mismos pueden influir para que la víctima u testigos se porten de manera reticente y desleal, poniendo en peligro la Investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, consideramos que la misma contiene una cuantía bastante alta y supera categóricamente lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que trata la improcedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, es decir, la pena a aplicar en el referido delito de HURTO CON FRACTURA y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR no es menor a tres años, por lo que se debe considerar que también encuadra perfectamente en el segundo numeral del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la pena excede de los 10 años en su limite máximo.

En cuanto a la magnitud del daño causado debemos a.e.b.p. jurídicamente e infringido por los imputados, ya que ingresaron a las instalaciones del Palacio de Justicia, abriendo un boquete y destruyendo la pared así como los vehículos que se encontraban aparcados en el estacionamiento del sótano 2, y llevándose los objetos de valor que se encontraban dentro de los mismos, violentando el derecho a la propiedad a una persona, razón por la cual consideramos que también este numeral se encuentra acreditado totalmente.

Ante lo narrado anteriormente se evidencia entonces el total cumplimiento por parte del Ministerio Público de los requisitos exigidos para proceder a solicitar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de una persona en particular, siendo en el presente caso los ciudadanos M.A.J., W.R.S. y D.A.S., por lo que quedan desvirtuados a todas luces los alegatos de la defensa para solicitar se declare con lugar el recurso interpuesto por ella.

CAPITULO CUATRO

PETITORIO

Por todas las razones antes mencionadas, estas Representaciones del Ministerio Público se oponen a la solicitud por el recurrente, aunado a que fueron acreditados en la audiencia de presentación todos los elementos de convicción necesarios para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad del investigado antes mencionado y que el delito imputado es grave ya que se lesionó el bien jurídico como lo es el derecho a la propiedad, el cual se encuentra regulado precisamente por las normas sustantivas penales de nuestro sistema penal venezolano, por lo que solicitamos a la honorable Corte de Apelaciones que ha de conocer el recurso intentado por la defensa, el mismo sea declarado sin lugar y se mantenga la Medida Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos MIGUIEL A.J., W.R.S. y D.A.S.…(omissis)…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la abogadas R.S.d.L. y M.D.V.M., defensoras de los ciudadanos M.A.J., W.R.S. y D.A.S., respectivamente, contra la decisión dictada el 14 de noviembre del 2010, por el Juzgado Sexto (6°) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó a los imputados medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numeral 3 y artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

En primer término señalan las recurrentes que el Juzgador desestimó la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la defensa, en donde se alegó que las diligencias de investigación fueron practicadas con anterioridad al auto de inicio de la investigación ordenado por el Ministerio Público, por lo que no fueron sometidas al control del director de la investigación en la fase preparatoria, por lo que no pueden servir para apoyar la medida de privación judicial preventiva de la libertad.

En el mismo sentido, se alega que débil fue lo sustentado por el Tribunal de la recurrida para desechar la solicitud de nulidad con base a lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que previo a la realización de las actuaciones ha de notificarse al Ministerio Público.

Añaden que, según lo dispuesto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, el órgano jurisdiccional tiene el deber de fundamentar la decisión dictada en la Audiencia de Presentación de detenido, pero que si bien se dio cumplimiento formal a tal imperativo, en este caso se evidencia una falta de concordancia entre el pronunciamiento dictado en la audiencia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y la providencia que exige el artículo 254 ejusde, lo cual no ocurrió en este caso en el que se produjo una incertidumbre judicial acerca de las razones que motivaron la privación de libertad.

Significan que lo anterior se debe a la débil e inconsistencia probatoria del decreto judicial, de cuya lectura no se logran extraer las circunstancias taxativamente enunciadas en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que se extrae una ausencia total de la exigencia dispuesta en el numeral 2 del artículo 250 ejusdem, que se dirige a describir la conducta acreditada con los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, ya que la recurrida se limitó a transcribir el contenido de las actas de investigación, así como de las actas de entrevista.

De igual manera, señalan que no se explica en la recurrida, el análisis de por qué se acoge la precalificación fiscal en lo relativo al hurto con fractura y el uso de adolescente para delinquir.

Según lo antes planteado, a los fines de dictar la decisión correspondiente, esta Sala observa que la decisión recurrida es una interlocutoria dictada por un Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control en donde se acordó afectar de manera temporal la libertad personal de los imputados de autos; cuya validez formal está sujeta a que se encuentren acreditadas las exigencias dispuestas taxativamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los requisitos fijados por el Legislador en el precitado artículo 250 en los numerales 1 y 2 del instrumento adjetivo penal, se ajustan al denominado por la doctrina mayoritaria como fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho; mientras que la exigencia del numeral 3 de la misma disposición legal se ajusta al denominado por la doctrina como o periculum in mora, que implica la presunción conforme a las circunstancias del peligro de fuga u obstaculización.

En este caso, el Tribunal a quo consideró acreditadas las circunstancias a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1 y 2, con los elementos de convicción siguientes:

Acta de investigación de fecha 13 noviembre 2010, en la cual el funcionario Detective L.S., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien entre otras cosas deja constancia de haberse presentado en el sótano (2) del Palacio de Justicia, a los fines de efectuar inspección técnica en ese lugar de los hechos, manifestando que en el puesto 14 se ubica un vehiculo (….) Marca Hyundai, modelo TUCSO GL 2.0L, color blanco, año 2007, Placas GDN741 (…) el mismo presenta en el vidrio de la compuerta trasera fracturado en su totalidad (…) del mismo modo se observa otro vehiculo aparcado, ubicado en el puesto 7, Marca TOYOTA, placas MEW00J, color azul… el mismo presenta en el vidrio del lado derecho signos de fractura. Riela al folio (26) del expediente; acta de entrevista al ciudadano J.O.G., quien entre otras cosas expuso:…(omissis)…

…Acta de entrevista al ciudadano J.O.G., quien entre otras cosas expuso: “Resulta que el día de ayer en horas de la mañana, estacione mi vehículo Marca HIUNDAI, Modelo TUCSON GL 2.0L…placas GDN741, en el puesto 14, del segundo sótano del Palacio de Justicia… cuando me dispuse a retirar mi vehículo me percaté que sujetos desconocidos habían fracturado el vidrio que se encuentra en la parte trasera de mi vehiculo logrando sustraer varias de mis pertenencias que allí se encontraban …”

Acta de investigación de fecha 13 de noviembre de año en curso, en la cual el detective L.S., deja constancia de lo siguiente…(omissis)… se sostuvo entrevista en el lugar con el funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana de nombre COLMENARES G.F.J., titular de la cédula de identidad N° V-18.969051, quien nos relató que una vez que tuvo conocimiento de lo ocurrido realizaron un rastreo por las adyacencias del Palacio donde lograron avistar a cuatro sujetos quienes revisaban un maletín contentivo de varias prendas de vestir, las cuales fueron reconocidas por la víctima como de su propiedad y nos relató que la aprehensión fue efectuada en compañía de dos ciudadanos de nombre ZAPATA VELAZQUEZ A.J., titular de la cédula de identidad N° V-12684604, quienes fungen como testigos de la aprehensión… de igual forma dicho funcionario castrense nos condujo a un área del Palacio de Justicia donde tenía en custodia a cuatro ciudadanos, los cuales quedaron identificados de la siguiente manera: W.R.S.H., M.A.M., R.H.N., de 16 años de edad, D.A.S.…

Adicionalmente a los anteriores elementos, esta Sala pudo observar que a los autos cursan las actas siguientes:

Reconocimiento Legal suscrito por el Agente Carrión Cesar, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el 13 de noviembre del 2010, donde deja constancia de lo siguiente:

“… 01.- Una (01) dos (02) (sic) carpetas tipo carta, elaborada en papel de color amarillo, presentando signos de suciedad, contentiva en su interior de múltiples documentos pertenecientes al ministerio público, los mismos se encuentran en buen estado de uso y conservación. 02- Dos (02) Trabajos los mismos elaborados en material sintético y en hojas blancas con múltiples inscripciones, uno presenta su portada de color rojo, el mismo conteniendo información sobre los Derechos Humanos, del Ministerio Publico y uno presentando su portada de color azul, el mismo conteniendo información sobre los Derechos Humanos y Derechos Fundamentales, del Ministerio Público. 03.- un (01) Paño elaborado en tela de color blanco, marca SAPPHIRE, el mismo se encuentra en mal estado de uso y conservación. 04.- Una (01) Franelilla elaborada en tela de color blanca, sin talla ni marca aparente, la misma en regular estado de uso y conservación.- 05.- Un (01) Cargador de teléfono celular, marca MOTOROLA, modelo DCH3-05MX-0300, en buen estado de uso y conservación…(omissis)…

En base al Reconocimiento legal, realizado hemos tomado en cuenta, material de fabricación, uso al que esta destinado y estando de conservación, teniendo como resultado lo siguiente: Lo mencionado en el numeral 01, Utensilio para trabajo estudiantil y laboral, la misma se encuentra en regular estado de conservación, numero 02, trabajos elaborados con información detallada, para el mejor aprendizaje en los estudios, los mismos se encuentran en regular estado de uso y conservación, numero 03, Utensilios de hogar y de aseo personal de una persona, la misma se encuentra en regular estado de uso y conservación, numeral 04, prenda de vestir utilizada comúnmente para cubrir una parte del cuerpo, la cual se encuentra en regular estado de uso y conservación, numero 05, Objeto utilizado para la carga de batería de teléfonos celulares…(omissis)…

Acta de entrevista de 13 de noviembre del 2010, practicada al ciudadano PIÑERO C.M.A., ante la Sub Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

Resulta que el día de hoy, como a las 09:00 horas de la en momento que me encontraba barriendo en la calle, observé a cuatro sujetos que se encontraban en la antigua plaza D.I. consumiendo drogas, y revisando un maletín de color negro, en se preciso momento llegaron dos funcionarios uno de la Guardia Nacional Bolivariana y otro funcionario identificado con chaqueta alusiva al Poder Judicial, quienes los detuvieron desconociendo más detalles al respecto, motivo por el cual me encuentro sosteniendo entrevista por ante este Despacho…

Acta de entrevista de 13 de noviembre del 2010, tomada al ciudadano ZAPATA VELÁSQUEZ A.J., testigos en el presente caso, levantada ante la Sub Delegación El Paraíso en la cual manifestó lo siguiente:

Resulta que el día hoy, a las 09:00 horas de la mañana me encontraba en la Plaza D.I., frente la iglesia S.T., Parroquia S.R., Municipio Libertador, Caracas Distrito Capital, mientras realizaba labores de limpieza en la zona, cuando logré ver a cuatro sujetos que desconozco su identidad, revisando un maletín negro y consumiendo drogas, luego llegaron al lugar dos funcionarios, un funcionario de la Guardia Nacional y un funcionario del Palacio de Justicia, quienes luego de detenerlos se aproximaron hacia mi compañero de nombre M.A.P. y hacia mi persona, solicitándonos nuestra identificación a los fines de que sirviéramos de testigos en los hechos que se investigan, llevándonos al Palacio de Justicia y posteriormente trasladándonos hasta este Despacho. Es todo …

Inspección Técnica realizada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el 13 de noviembre del 2010, en la esquina de C.V., edificio Palacio de Justicia, Parroquia S.T., Municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital donde se hizo la fijación fotográfica de un vehículo, tipo camioneta, de color blanco, marca Hyundai.

Según lo anterior, es evidente que la recurrida fue acertada al asumir que sí cursan en este caso, elementos de convicción fundados, que concuerdan entre si, para establecer en este estado de la investigación la comisión del delito de Hurto con Fractura, así como la presunta participación de los ciudadanos aprehendidos lo cual fu establecido por el a quo con base al acta de investigación suscrita por el Detective L.S., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien señaló que en el sótano (2) del Palacio de Justicia, efectuó una inspección técnica en el puesto 14 a un vehiculo Marca Hyundai, modelo TUCSON GL 2.0L, color blanco, año 2007, Placas GDN741 al cual le fue fracturado el vidrio de la compuerta trasera f su totalidad, así como a otro vehiculo aparcado en el puesto 7, Marca TOYOTA, placas MEW00J, color azul, el cual presentaba el vidrio del lado derecho con signos de fractura, y con el acta de entrevista practicada al ciudadano J.O.G., quien indicó que estaciono su vehículo Marca HIUNDAI, Modelo TUCSON GL, en el puesto 14, del segundo sótano del Palacio de Justicia y cuando se dispuso a retirarlo se percató que sujetos desconocidos habían fracturado el vidrio que se encuentra en la parte trasera sustrayéndole varias pertenencias, lo cual fue corroborado con el acta de investigación del 13 de noviembre de año en curso, suscrita por el detective L.S., quien dejó constancia que sostuvo entrevista en el lugar con el funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana de nombre Colmenares G.F.J., quien relató que tuvo conocimiento de lo ocurrido, por lo que realizaron un rastreo por las adyacencias del Palacio donde lograron avistar a cuatro sujetos quienes revisaban un maletín contentivo de varias prendas de vestir, las cuales fueron reconocidas por la víctima como de su propiedad, habiéndose practicado la aprehensión en presencia de los ciudadanos Zapata Velazquez A.J. y Piñero C.M.A..

De los anteriores elementos es evidente que se encuentran llenos lo exigido por el artículo 250 en sus numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la ocurrencia de un hecho punible que no se encuentra prescrito, habida cuenta de la reciente fecha de su comisión, es decir 13 de noviembre del 2010; así como la presunta participación de los ciudadanos M.A.J., W.R.S. y D.A.S., quienes fueron aprehendidos en las adyacencias del lugar de ocurrencia de los hechos ilícitos.

En el mismo sentido, debe advertirse a las apelantes que muy al contrario de lo que expresan, en la recurrida sí fue suficientemente acreditado y explicado lo relativo a la “fractura” o violencia física sobre materiales sólidos, lo cual califica el hurto, según lo dispuesto en el artículo 453 numeral 4 del Código Penal, puesto que al ponderarse lo relativo al peligro de fuga se esgrimió lo siguiente: “…que la acción ejercida por los presuntos sujetos activos hoy presentados (…) no solo causó un daño a la propiedad privada de las víctimas, sino que causaron daño en parte a la estructura física de este Palacio de Justicia, como fue fracturar una pared, abriendo un boquete por el cual se introdujeron, aunado a que se trata de una edificación del estado (sic).”

En el anterior párrafo de la recurrida fue acreditada la presunción del peligro de fuga, según lo dispuesto en el artículo 251. 3 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual coincide esta Alzada por cuanto los perpetradores del ilícito contra la propiedad, fracturaron los vidrios de dos vehículos aparcados en el estacionamiento de la sede de los Tribunales Penales del Área Metropolitana de Caracas, sustrayendo de su interior bienes pertenecientes a sus propietarios, habiendo sido entrevistado el Dr. Orangel García, Juez adscrito para ese entonces en la Sala 5 de la Corte de Apelaciones, quien fue víctima de los hechos.

De igual manera, es acertado que los hechos fueran precalificados tanto por el Ministerio Público, así como por el a quo, en el delito de Uso de Adolescente para delinquir, previsto y sancionado en 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que en el acta de investigación del 13 de noviembre del 2010, cursante al folio diez (10) y vuelto, levantada por el Detective L.S., funcionario adscrito a la Delegaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se dejo constancia que uno de los aprehendidos cuyo nombre se omite en virtud de lo dispuesto en la Ley especial, tenía para el momento de los hechos “…16 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio indefinida, sin residencia que aportar así como numero de teléfono…” :

En relación a lo anterior, es pertinente advertir a las recurrentes que la calificación jurídica atribuida a los hechos en la audiencia de presentación de detenidos, prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, es provisional, tal y como lo indicó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 52, del 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, en donde se asentó lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

De igual manera, con relación a lo esbozado por las recurrentes, quienes alegan la nulidad de las actuaciones al estimarlas como anteriores al auto de apertura de la investigación dictado por el Ministerio Público, debe advertirse que los órganos policiales se encuentran facultados para practicar diligencias, conforme a lo dispuesto en el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “ Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes.

De igual manera, contempla tal facultad de practicar las actuaciones necesarias y urgentes, los artículos 18 y 19 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, debidamente invocada por el a quo en la decisión recurrida, por lo que no advierte esta Sala razones para excluir como ilegales las actuaciones practicadas en este caso por el mencionado Cuerpo Policial para el esclarecimiento de los hechos.

En el mismo sentido, es necesario traer a colación que el artículo 257 de la Carta Magna dispone que: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia… no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.”, en razón de lo cual ha de interpretarse que no puede ser sacrificada la investigación de un hecho punible y el castigo de los presuntos culpables, bajo la premisa esbozada en forma genérica por las recurrentes, quienes no señalan en particular cuál de las diligencias policiales consideran viciadas.

Adicionalmente, es preciso citar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha considerado que con la medida de coerción personal lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso y el aseguramiento de la comparecencia de los ciudadanos subjudice a las audiencias que fije el Tribunal, tal y como se dejo sentado en sentencia 2879 del 10 de diciembre de 2004, donde se señaló:

…Omissis…Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporalidad y jurisdiccionalidad. Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento…

.

De conformidad con las precedentes razones, habiendo constatado esta Sala que la decisión recurrida cumplió con todos los extremos de Ley a los fines de afectar provisionalmente la libertad de los ciudadanos subjudice, al haberse acreditado en el pronunciamiento impugnado las exigencias previstas en el Instrumento Adjetivo Penal para afectar cautelarmente la libertad de los imputados de autos, lo pertinente y ajustado a derecho en el presente caso, es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por las abogadas Defensoras Públicas Penales R.S.d.L. y M.D.V.M., defensoras de los ciudadanos M.A.J., W.R.S. y D.A.S., respectivamente, contra la decisión dictada el 14 de noviembre del 2010, por el Juzgado Sexto (6°) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó a los imputados medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numeral 3 y artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, confirmando así la decisión apelada. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En virtud de las razones que preceden, esta Sala Cuatro de la Corte Apelación del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por las abogadas R.S.d.L. y M.D.V.M., defensoras de los ciudadanos M.A.J., W.R.S. y D.A.S., respectivamente, contra la decisión dictada el 14 de noviembre del 2010, por el Juzgado Sexto (6°) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó a los imputados medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numeral 3 y artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal..

Se confirma la decisión impugnada.

Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia al Tribunal de origen en su debida oportunidad. Líbrese las notificaciones correspondientes. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la sala de audiencias de esta Sala Cuatro de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiséis (26) día del mes de enero de 2011, 200° años de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

Y.Y.C.M.

EL JUEZ, LA JUEZ,

C.S.P.. M.A.C.R.

(PONENTE)

EL SECRETARIO,

M.M.C.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

EL SECRETARIO,

M.M.C.

Exp: Nº 2601-2011

YYCM/MACR/CSP/MMC/yfe.-.