Sentencia nº 00508 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 30 de Abril de 2008

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ EXP. Nº 2008-0104

Mediante escrito presentado en fecha 7 de febrero de 2008 el ciudadano J.E.O., titular de la cédula de identidad No. 2.767.733, en su condición de Presidente de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA JL ANDMER, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 10 de marzo de 1995, bajo el No. 57, Tomo 56-A Primero, asistido por el abogado L.E.O., inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 22.959, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar contra la Resolución No. A.R.R.2007-016, del 30 de abril de 2007, dictada por el Alcalde del MUNICIPIO R.R.D.E.T., por la cual fue rescindido el Contrato No. FID-CER-AL-J-11-8-04-01 para la construcción de la obra “Acueducto de Betijoque Municipio R.R.C. FIDES-CER-103-2003” .

El 12 de febrero de 2008 se dio cuenta en Sala y se designó Ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, a los fines de emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad del recurso y la acción de amparo cautelar.

En la oportunidad para decidir, pasa la Sala a hacerlo previas las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA ACCIÓN DE AMPARO

Mediante escrito presentado en fecha 7 de febrero 2008 el ciudadano J.E.O., antes identificado, actuando en su condición de Presidente de la sociedad mercantil Constructora Jl Andmer, C.A., asistido de abogado, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra la Resolución No. A.R.R.2007-016 del 30 de abril de 2007, dictada por el Alcalde del Municipio R.R. delE.T., por la cual fue rescindido el Contrato No. FID-CER-AL-J-11-8-04-01 para la construcción de la obra “Acueducto de Betijoque del Municipio R.R.C. FIDES-CER-103-2003” .

El recurrente fundamenta el recurso ejercido en los siguientes términos:

Que en fecha 11 de agosto de 2004, su representada suscribió con el Municipio R.R. un contrato de obra para la construcción del “Acueducto de Betijoque”.

Señala, que el 30 de abril de 2007 la máxima autoridad del referido Municipio, rescindió el indicado contrato por considerar incumplido, por parte de su mandante, el plazo para la entrega de la obra conforme a lo establecido en el Cronograma de Ejecución estipulado por las partes, además de haber sido interrumpida la construcción por más de cinco (5) días hábiles.

Denuncia, que la notificación del acto administrativo recurrido fue realizada en un domicilio que no corresponde al de su mandante.

Sostiene, que tuvo conocimiento de dicha rescisión en fecha 10 de agosto de 2007 mediante la inspección judicial practicada, a solicitud de su representada, por el Juzgado de los Municipios R.R., Sucre, Miranda, A.B., Bolívar y la Ceiba de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en la sede de la Alcaldía del mencionado Municipio.

Denuncia el vicio de ausencia total y absoluta del procedimiento administrativo y afirma, que la Resolución recurrida fue dictada sin haberse realizado previamente un iter procedimental, en el cual su mandante participara y se le garantizara el ejercicio de sus derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa.

Asimismo, denuncia el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que de acuerdo con lo previsto en el proyecto para la construcción de la obra originalmente elaborado por el ente municipal, el Acueducto debía ser entregado en un lapso de siete (7) meses, lo cual no se pudo materializar no sólo por hechos imputables a su representada sino por otros provenientes del Municipio R.R. delE.T..

En este sentido, aduce que el referido proyecto adolecía de errores técnicos, financieros y topográficos que conllevaron a la extensión del lapso de ejecución de la obra hasta por tres años, así como al aumento de costos y salarios.

Igualmente, enumera una serie de errores de carácter técnico que justificaron la contratación de un grupo de ingenieros y expertos, en aras de subsanar el proyecto de construcción elaborado por el ente municipal, lo cual igualmente incrementó los costos.

Por otra parte, indica que el lapso para la entrega de la obra fue incumplido porque la Alcaldía del Municipio R.R. delE.T., obtuvo tardíamente los correspondientes permisos del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, hoy Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, debido a fenómenos climáticos así como la afectación de recursos naturales.

Expresa, que la construcción del “Acueducto de Betijoque” se dividió en dos (2) etapas, a saber, i) el tramo “La Amarilla” y ii) el tramo “Las Adjuntas”. Añade, que la primera etapa fue entregada a satisfacción del Municipio en el mes de diciembre del año 2006.

Señala, que la segunda fase de la obra no fue ejecutada por las razones antes mencionadas, la insuficiencia de recursos financieros por parte del ente contratante, las deficiencias técnicas del proyecto y el desequilibrio económico generado a su mandante, por lo cual ambas partes decidieron negociar amigablemente la rescisión del contrato.

Sin embargo, expone que el ente municipal procedió a rescindir el contrato imputándole a su representada un incumplimiento contractual en violación flagrante de sus derechos constitucionales.

Afirma que, como consecuencia de la rescisión del contrato, la Oficina de Asuntos Jurídicos del Servicio Nacional de Contrataciones inició un procedimiento administrativo contra su mandante y que el Director General de ese órgano dictó, en fecha 15 de noviembre de 2007, una medida de “abstención provisional de emitir certificación de inscripción en el Registro Nacional de Contratistas de la empresa Constructora Jl Andmer, C.A.,”, lo cual trae como consecuencia la imposibilidad para su representada de “… suscribir [algún] contrato…”, mientras dure el referido procedimiento administrativo.

Señala, que esa medida administrativa afecta la credibilidad de la empresa así como su patrimonio, cercenándole los derechos al trabajo y a la libertad económica, previstos en los artículos 88 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En razón de lo anterior, solicita se acuerde un amparo cautelar con el objeto de suspender los efectos de la medida dictada por el Director General del Servicio Nacional de Contratistas.

II

DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

Corresponde a esta Sala pronunciarse previamente acerca de su competencia para conocer y decidir la presente causa.

Así, debe señalarse que conforme a lo establecido en la sentencia N° 402, de fecha 20 de marzo de 2001 (caso: M.E.S.V.), la competencia para conocer del recurso de nulidad y del amparo cautelar ejercido conjuntamente, será determinada por la competencia para conocer de la acción principal.

En este sentido, se observa que en el caso de autos se ha interpuesto un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar, contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. A.R.R.2007-016, del 30 de abril de 2007, dictada por el Alcalde del Municipio R.R. delE.T., por la cual fue rescindido el Contrato No. FID-CER-AL-J-11-8-04-01 para la construcción de la obra “Acueducto de Betijoque Municipio R.R.C. FIDES-CER-103-2003” .

Ahora bien, resulta necesario verificar la naturaleza de la pretensión incoada por la parte recurrente, de acuerdo con lo expuesto en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, a fin de determinar el órgano jurisdiccional competente para su conocimiento.

De esta manera, se advierte que lo requerido por la sociedad mercantil recurrente es la nulidad del acto administrativo por el cual fue rescindido el contrato de ejecución de una obra de interés público.

En este contexto, debe señalarse que el numeral 25 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece lo siguiente:

Artículo 5: Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República: (…)

25. Conocer de las cuestiones de cualquier naturaleza que se susciten con motivo de la interpretación, cumplimiento, caducidad, nulidad, validez o resolución de los contratos administrativos en los cuales sea parte la República, los estados o los municipios, si su cuantía excede de setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.); (…)

El Tribunal conocerá (…) en Sala Político-Administrativa los asuntos previstos en los numerales 24 al 37 (…)

.

Sobre la aplicación del numeral 25 del artículo 5 de la referida Ley, la Sala se ha pronunciado en ocasiones anteriores señalando lo siguiente:

…Como puede apreciarse de la norma transcrita, ésta consagra un régimen especial de competencia, a favor de la Sala Político-Administrativa, para conocer de todas aquellas acciones que cumplan con las siguientes tres condiciones concurrentes: 1) Que sean con motivo de la interpretación, cumplimiento, caducidad, nulidad, validez o resolución de un contrato administrativo, 2) Que tales contratos hayan sido suscritos por la República, los Estados o los Municipios y 3) Que la cuantía de la acción ejercida exceda de setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T)…

(Sentencia de esta Sala No. 2570 del 5 de mayo de 2005).

De lo anterior, se observa que la aludida norma agrega un nuevo elemento atributivo de competencia en materia de contratos administrativos a favor de esta Sala, respecto del régimen aplicable bajo la vigencia de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, previsto en el numeral 14 del artículo 42, relativo a la cuantía de la acción interpuesta, fijada para el caso de la Sala Político-Administrativa en setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.).

En este orden de ideas, en sentencia No. 1582 de fecha 22 de septiembre de 2004 (ratificado en la sentencia No. 2533 del 15 de noviembre de 2006), esta Sala precisó lo siguiente:

(...) Ahora bien, el numeral 25 y primer aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.942, de fecha 20 de mayo de 2004, establece que es competencia de esta Sala:

‘Conocer de las cuestiones de cualquier naturaleza que se susciten con motivo de la interpretación, cumplimiento caducidad, nulidad, validez o resolución de los contratos administrativos en los cuales sea parte la República, los estados o los municipios, si su cuantía excede de setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.)’.

La norma anteriormente transcrita contiene una cláusula general que le otorga competencia a esta Sala, para conocer de toda acción intentada en razón de un contrato administrativo, bien que éste sea el objeto mismo del recurso o bien cuando se impugne una actuación administrativa distinta, pero directamente vinculada a aquél, en los cuales sean parte la República, los estados o los municipios, y que su cuantía sea superior a setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.).

En efecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala han señalado como características esenciales de los contratos administrativos, las siguientes: a) que una de las partes contratantes sea un ente público; b) que la finalidad del contrato se encuentre vinculada a una utilidad pública o servicio público; c) y como consecuencia de lo anterior, debe entenderse la presencia de ciertas prerrogativas de la Administración en dichos contratos consideradas como exorbitantes, aun cuando no se encuentren expresamente plasmadas tales características en el texto de los mismos (...)

.

Así, se observa que en el presente caso se encuentran satisfechas las referidas características esenciales de los contratos administrativos. En efecto, una de las partes es un ente público político territorial como lo es el Municipio R.R. delE.T. y el contrato tiene por objeto la construcción de una obra de carácter público como lo es el Acueducto de ese Municipio.

Igualmente, se evidencia que el contrato cuya rescisión fue decidida por la Alcaldía del mencionado Municipio remite a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicadas en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 5.096 de fecha 16 de septiembre de 1996, razón por la cual debe concluirse que el referido contrato es de naturaleza administrativa.

De esta manera, dado que el asunto de autos está dirigido a obtener la nulidad de un acto dictado con motivo de la rescisión de un contrato administrativo, se da por satisfecho el requisito bajo análisis, relativo a que la acción haya sido interpuesta con motivo de la interpretación, cumplimiento, caducidad, nulidad, validez o resolución de un contrato administrativo, establecido en el aparte 25 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente, respecto al requisito referido a que tales contratos hayan sido suscritos por la República, los Estados o los Municipios y que su cuantía sea mayor de setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), se evidencia, como bien se ha señalado, que una de las partes contratantes es el Municipio R.R. delE.T. y que el monto correspondiente a la obra fue estipulado en la cantidad de Cinco Mil Setecientos Nueve Millones Ochocientos Setenta y Tres Mil Novecientos Cuarenta y Cuatro Bolívares con Setenta y Tres Céntimos (Bs.5.709.873.944,73), con lo cual se cumplen los extremos previstos en el referido numeral 25 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, correspondiéndole a esta Sala la competencia para conocer del recurso interpuesto. Así se declara.

III

DE LA ADMISIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD

Determinada como ha sido la competencia de esta Sala para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, se pasa a decidir provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción de nulidad con el objeto de examinar la petición de amparo cautelar, para lo cual corresponde analizar las causales de inadmisibilidad previstas en el aparte 5 del artículo 19 de Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, sin emitir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, en función de lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, aspecto que será examinado al momento de la admisión definitiva que realice el Juzgado de Sustanciación en caso de ser declarado improcedente el amparo cautelar.

Dicho lo anterior, observa la Sala que en el presente caso no se verifica ninguna de las causales de inadmisibilidad enunciadas en el precitado aparte 5 del artículo 19, toda vez que: (i) no se advierte ninguna prohibición legal de admitir la acción propuesta; (ii) se desprende de autos el interés de la parte accionante en la interposición del recurso; (iii) no se han acumulado acciones excluyentes; y (iv) se ha acompañado la documentación necesaria a los fines de la admisión del recurso.

En consecuencia, siguiendo el procedimiento que esta Sala ha dado en casos similares al de autos, en los que se ha interpuesto el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una solicitud de amparo constitucional, esta M.I. admite provisoriamente el mencionado recurso cuanto ha lugar en derecho. Así se declara.

IV

DEL AMPARO CAUTELAR

En lo que respecta al amparo cautelar esta Sala Político-Administrativa, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, Caso: M.E.S.V., luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta al recurso contencioso administrativo de nulidad, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, el procedimiento seguido al efecto se mostraba incompatible con la intención del Constituyente de 1999, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por tal razón, se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que por su trascendencia hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En atención a tales circunstancias y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial acción, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que dicho trámite es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha Ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requeridas en todo decreto de amparo.

En su lugar, acordó la Sala una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que una vez admitida la causa principal, debe emitirse un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose de esta manera con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Afirmó la Sala entonces y, nuevamente, lo ratifica en esta oportunidad, que la tramitación seguida de esta manera no reviste en modo alguno violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; esto, ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

De esta forma, concluye la Sala que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con la acción de nulidad, una vez decidida la admisibilidad de la acción principal deberá resolverse de forma inmediata sobre la medida cautelar requerida y, en caso de ser acordada, se abrirá un cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva, remitiéndose éste seguidamente al Juzgado de Sustanciación conjuntamente con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente.

Determinados los puntos anteriores, pasa esta Sala a pronunciarse sobre el amparo constitucional solicitado, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional mientras se decide el recurso de nulidad interpuesto, y a los fines de garantizar una tutela judicial efectiva.

A tal fin, resulta menester analizar, en primer término, el requisito del fumus boni iuris, con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de vulneración de los derechos constitucionales invocados por la parte actora, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.

En segundo lugar, corresponderá revisar la existencia del periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, según jurisprudencia de esta Sala, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in límine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.

En el caso concreto, la parte accionante solicita se acuerde un amparo cautelar con el objeto de suspender los efectos de la medida administrativa dictada el 15 de noviembre de 2007 por el Director General del Servicio Nacional de Contrataciones, consistente en la “abstención provisional de emitir certificación de inscripción en el Registro Nacional de Contratista a la empresa Constructora Jl Andmer, C.A.”, lo cual -a su decir- trae como consecuencia, que su representada “no pueda suscribir ningún contrato”, mientras dure el procedimiento administrativo iniciado por la Oficina de Asuntos Jurídicos del referido órgano público.

Así las cosas, observa la Sala que el recurso contencioso administrativo de nulidad está dirigido a impugnar la Resolución No. A.R.R.2007-016, del 30 de abril de 2007, dictada por el Alcalde del Municipio R.R. delE.T., por la cual fue rescindido el Contrato No. FID-CER-AL-J-11-8-04-01 para la construcción de la obra “Acueducto de Betijoque Municipio R.R.C. FIDES-CER-103-2003” .

No obstante, de los argumentos expuestos por la parte recurrente en su escrito, puede inferirse que ésta persigue suspender los efectos de un acto administrativo que no constituye el objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad bajo análisis, lo cual, desvirtúa la finalidad propia del amparo cautelar, dirigido a asegurar provisionalmente el derecho reclamado para que la decisión de mérito pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente (vid. sentencia No. 0952 del 13 de junio de 2007).

En este sentido conviene advertir, como bien lo ha señalado esta Sala en la sentencia antes mencionada, que entre las características esenciales de toda medida cautelar, como lo es, el amparo constitucional ejercido en forma conjunta con el recurso contencioso administrativo de nulidad, se encuentra la instrumentalidad con la cual se persigue anticipar ciertos efectos de la sentencia de mérito para garantizar una tutela judicial efectiva y la eficacia de la sentencia que se produzca en la causa principal.

Precisado lo anterior, observa la Sala que en el caso bajo examen no hay identidad entre el objeto de la protección requerida por la parte recurrente mediante el amparo cautelar, esto es, suspender los efectos de la medida “provisional de emitir certificación de inscripción en el Registro Nacional de Contratistas de la empresa Constructora Jl Andmer, C.A.,” y el objeto de la causa principal, que no es otro que se declare la nulidad del acto mediante el cual se rescindió el contrato para la ejecución del “Acueducto de Betijoque del Municipio R.R.C. FIDES-CER-103-2003”, razón por la cual debe esta Sala declarar improcedente la medida de amparo cautelar solicitada. Así se declara.

V

DECISIÓN

En virtud de las precedentes consideraciones, esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional por el ciudadano J.E.O., antes identificado, en su condición de Presidente de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA JL ANDMER, C.A., asistido de abogado, contra la Resolución No. A.R.R.2007-016, del 30 de abril de 2007, dictada por el Alcalde del MUNICIPIO R.R.D.E.T..

2.- ADMITE, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, sin perjuicio de la verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de la Sala de lo atinente a la caducidad de la acción.

3.- IMPROCEDENTE la acción de amparo constitucional propuesta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de abril del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En treinta (30) de abril del año dos mil ocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00508.

La Secretaria,

S.Y.G.