Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 9 de Marzo de 2007

siendo (sic) las 3:20 pm. del día 14-07-06 prosigue la Audiencia y no habiendo transcurriendo dos horas de la misma la Representación del Ministerio Público solita el derecho de palabra y le refiere al Tribunal que observa que a los testigos del allanamiento los funcionarios no le tomaron los datos de identificación ni de domicilio, por lo que solicita se inste a los funcionarios que faltan para que ayuden a buscar a los testigos; y es por ello que el juez señala a las partes en flagrante violación a las normas de concentración que el juicio será suspendido y fijar su continuación para el 19-07-06 a las 3:00 p.m. valga tener en cuenta que el pedimento fiscal no se ajusta a la verdad pues en las actuaciones que conforman la fase preparatoria del proceso aparece la identificación de tales testigos.

(omissis)

Las normas que regulan las garantías procesales penales tienen carácter operativo, y en consecuencia no pueden ser relajadas por su inobservancia allanada por las partes, todo en razón de la disposición transcrita y que evidentemente fue violentada por el decidor, ya que la audiencia oral y pública innecesariamente se desarrolló durante CUARENTA Y NUEVE DIAS.

Es indudable que la inmediación no consiste únicamente en que el Juez ha de pronunciar la sentencia (sic) deba presenciar ininterrumpidamente el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtendrá su convencimiento. De Concentración, y de la misma manera conjugarse con el principio de Concentración, y de la misma manera conjugarse con las disposiciones contenidas en los artículos 335 y 357 del Código Orgánico Procesal Penal, y sin que aisladamente tenga cabida la interrupción del debate a tenor de la disposición contenida en el artículo 337 del código in-comento para el supuesto de la incomparecencia del experto o testigo, pues ante tal eventualidad el Juicio podrá ser suspendido una sola vez y no precisamente como ocurrió a pedimento de la ciudadana Fiscal del Ministerio Público.

(omissis)

QUEBRANTAMIENTO U OMISIÓN DE FORMAS SUSTANCIALES QUE CAUSAN INDENFENSIÓN, NO SE INCORPORÓ LA PRUEBA.

…resulta sano advertir que la decisión impugnada, esto es, la sentencia accionada de manera extemporánea e incoherente aprecia varias probanzas entre las cuales cabe destacar el acta de allanamiento de fecha 13-07-05, pues resulta falso que tal medio probatorio haya sido incorporado por su lectura, aún y cuando la defensa técnica lo solicitó en la oportunidad de celebrarse el Juicio oral y público por cuanto de la existencia de tal acta tuvo conocimiento con posterioridad a la celebración de la audiencia preliminar, en razón de haber asumido la defensa técnica en fase de juicio. Ante tal pedimento el Tribunal negó la incorporación del acta de allanamiento por su lectura en razón de las incongruencias argumentativas y antijuridicas de la Representación Fiscal.

No obstante el Juzgador en el capitulo DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS falsamente habla y aprecia el acta de allanamiento se (sic) fecha 13-07-05 (numeral 1.-) contra J.A.D.P. al emparte (sic) afirmar…” habido siendo lo concensual que dicha droga almacenada estaba apunto de ser distribuida lo que impidió la intervención de los órganos policiales” Es notorio y manifiesto que el acta de allanamiento en cuestión fue suscrita en fecha 13-07-06 siendo las 13:30 m. , (sic) todo lo cual resulta falso al examinar el acta de allanamiento y el acta de inspección que rielan desde el folio 5 al folio 9 al tener en cuenta las horas en que tales diligencias de investigación fueron practicadas, más aun tomando en cuenta el dicho tanto de los funcionarios policiales…como el de los testigos del procedimiento pues en su conjunto revelan que el procedimiento de incautación de la droga duró aproximadamente tres horas, aun y cuando varios funcionarios desconocen la hora la práctica de tales actuaciones.

(omissis)

ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN.

CONTRADICCION EN LA MOTIVACION.

Falsamente y contra los principios universales de la lógica como son: identidad, no contradicción, tercero excluido y razón suficiente; el juzgado a-quo de las declaraciones rendidas por C.A.G.R., R.A.M., M.M.M.Q. y Romir, J.P.A., Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas concluye:”…lo que da a entender que esta (sic) habitación era propicia para el ocultamiento de la mercancía ilícita, la cual estaba resguardada con gran seguridad con una cerradura de chapa con pasador, por lo cual tomaron la opción de romper este sistema de seguridad ellos mismos, pues el ciudadano J.A.D.P., negó tener la llave de esa parte del inmueble diciendo que esa parte la tenía alquilada a Julio”: No hubo órgano de prueba alguna que pudiera llevar al sentenciador a la certeza de que J.A.D.P. hubiera tenido en momento alguno llaves de la habitación dentro de la cual fue encontrada la droga, y de la misma forma ni siquiera más allá de la duda razonable existen probanzas de que Duque Parra hubiera dado en arrendamiento tal habitación a J.E.M.; resulta indigno de todo crédito entender que J.A.D.P. como inquilino del galpón sabía de la existencia de la droga o que al menos no podía pasar desapercibido por él, el almacenamiento o sospecha de mercancía ilícita.

(omissis)

Los alegatos invocados en el presente párrafo encuadran dentro del numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la sentencia accionada presenta contradicción y presenta ilogicidad manifiesta en la motivación, todo lo cual procedente el ejercicio del presente recurso.

VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA N.J..

La defensa solicitó la nulidad absoluta del acta de allanamiento inserta desde el folio 4 al 7, no obstante tal solicitud fue declarada sin lugar por errónea aplicación del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el juzgador omitió la imperatividad e inteligencia del último aparte del artículo expresado “…los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán detalladamente en el acta”

Es de tal suerte que nos encontramos en la sentencia ante violación de la ley por errónea aplicación de una n.j., en consecuencia tal denuncia obedece a los presupuestos del numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

(omissis)

En razón de los motivos que he fundamentado el presente recurso de Apelación de Sentencia Definitiva y por imperio del articulo (sic) 457 del Código Orgánico Procesal Penal, SOLICITO la anulación de la sentencia impugnada y que se ordene la celebración de Juicio Oral ante un Juez distinto del que pronunció la recurrida.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizado lo anterior, esta Corte para decidir, hace las siguientes consideraciones:

Aprecia la Sala, que el “Thema Decidendum” de los recursos interpuestos, se refiere en primer lugar a la denuncia por parte del Ministerio Público de violación a la ley por inobservancia o errónea aplicación de una n.j.. Por otra parte, la defensa fundamenta su recurso, en la violación de los principios de inmediación y concentración; quebrantamiento u omisión de formas sustanciales que causaron indefensión, por cuanto no se incorporó al debate el acta de allanamiento; contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la decisión; y violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una n.j..

Denuncia el Ministerio Público la falta de aplicación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la recurrida declaró como no constitutivos de delito los hechos que en el juicio oral y público fueron probados como tal, pues el a quo consideró que a M.M.S. no se le podía atribuir la comisión del delito de almacenamiento de estupefacientes. Señaló que es notable la falta de aplicación de la norma adjetiva penal que prevé la forma cómo deben apreciarse las pruebas por parte del juzgador y de la norma sustantiva que tipifica el delito de almacenamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, que para el momento de ocurrencia de los hechos se encontraba previsto y sancionado en el artículo 34 de Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hoy artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

La violación de la ley, sea por inobservancia (falta de aplicación) o errónea aplicación (falsa aplicación) de una n.j., versa respecto de disposiciones de carácter sustantivo, que hayan incidido en forma determinante en el dispositivo de la sentencia, en otras palabras, constituye un vicio “in indicando”, “in iure”, esto es, sobre la aplicación de una n.j. que regula la relación sustancial o material de las partes, que se produce durante la actividad intelectual del juzgador.

Por ello, el legislador patrio, al estimar debidamente constituida la relación jurídico procesal, no sanciona la violación de ley con la nulidad de la sentencia; pudiendo la alzada dictar una sentencia propia con base a los hechos acreditados por la recurrida; salvo que, se haga necesario un juicio oral y público sobre los hechos, a los fines de garantizar el cumplimiento de los principios de inmediación y contradicción; conforme al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con base a lo expuesto, debe la Sala precisar el evidente error en su formalización por parte de las recurrentes al plantearla por conducto de este supuesto normativo que no constituye su cauce procesal idóneo. En efecto, si el justiciable considera que se violentó la valoración de las pruebas por cuanto la recurrida no las apreció conforme a la sana crítica, esto constituye un vicio de inmotivación de la sentencia recurrible por conducto del numeral segundo del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto, con base a las anteriores consideraciones, y frente al actual contexto patrio del Estado Social, de Derecho y de Justicia, siendo el proceso jurisdiccional su instrumento de realización, además, en ningún caso podrá prevalecer las formalidades no esenciales para frustrar el ideal de Justicia, como objetivo de la República, a tenor de los artículos 2, 3 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que, entiende la Sala que la intención del recurrente, en cuanto a esta denuncia relativa a la presunta violación de las disposiciones establecidas en el artículos 22 del Código Orgánico Procesal Penal, es delatarla por conducto del numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.

Roxin (2000,414) concibe la sentencia como “…la decisión que pone fin a la instancia, dictada por el tribunal decisor sobre la base de un juicio oral.”; distinguiendo además, entre la sentencia procesal, entendida como la que declara el procedimiento inadmisible y la sentencia material donde se establece si existe o no una pretensión sancionatoria del Estado. (Derecho Procesal Penal. Editorial del Puerto. Buenos Aires.)

De modo que, aun cuando la noción del tratadista contemporáneo es sintética, ella envuelve la existencia de presupuestos procesales, indispensables para que exista el proceso y por ende la sentencia.

Así mismo, De La Rúa (1968,149), sostiene acerca de la motivación de la sentencia:

“…constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los “considerandos” de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución.”

En este sentido, justifica la necesidad de motivar la sentencia, al estimarla como:

… garantía constitucional de justicia fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permite el control del pueblo, del cual en definitiva emana su autoridad, sobre su conducta.

(El Recurso de Casación. En el Derecho Positivo Argentino. Editor V.P.D.Z.. Buenos Aires.)

Lo anterior, guarda plena sintonía con lo establecido en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual, “La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República y por autoridad de la ley.”

En efecto, la sentencia como acto procesal por excelencia, constituye la emanación de la potestad jurisdiccional exclusiva y excluyente al poder judicial en todo país, como máxima expresión de Poder Estatal constituido en acto procesal, capaz de constituir, modificar o extinguir el proceso. De allí, la exigencia de ser expresadas las razones fácticas y jurídicas que se sirvió el juzgador para concluir en el silogismo judicial adoptado, a fin que la colectividad, y en especial, los sujetos procesales, conozcan las razones que fundaron lo resuelto, y por consiguiente, controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes, y así, evitar la arbitrariedad o capricho judicial, capaz de causar indefensión judicial.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 005, de fecha 19-01-2000, sostuvo:

“La falta de motivación del fallo, es un “…vicio que se traduce en la violación del derecho que tiene todo imputado de saber porqué se le condena o absuelve mediante una explicación que debe constar en la sentencia.” En: www/tsj.gov.ve. Enero 19.

En el mismo sentido, la misma Sala del alto Tribunal de la República, mediante sentencia número 078, de fecha 08 de febrero de 2000, ha expresado:

El fallo carece de motivación cuando no se determina en forma precisa y circunstanciada los hechos que el tribunal estima acreditados, ni se exponen de manera concisa los fundamentos de hecho y de derecho, violándose de esta forma, los ordinales 3º y 4º del artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal.

En: www/tsj.gov.ve. Febrero 08.

Con base a lo expuesto se infiere, que el juzgador de instancia, deberá establecer los hechos que se estiman acreditados, y cuales constituirá la premisa menor del silogismo judicial, y luego, establecer las normas jurídicas aplicables a esos hechos probados que constituirán la premisa mayor, para así, cumplir con uno de los requisitos intrínsecos del silogismo judicial por excelencia, esto es, con la motivación de la sentencia.

En este mismo sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 369 del 10 de octubre de 2003, desarrolló la técnica debida para una correcta motivación de sentencia, al sostener:

1.-la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes; 2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y 4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamiento y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal

. En: www/tsj.gov.ve. octubre 10.

El criterio jurisprudencial expuesto, tiende a desarrollar el espíritu, propósito y razón del sistema de apreciación razonada de las pruebas, donde el juzgador deberá ofrecer a las partes, las razones sustentadas en la experiencia común, la lógica o los principios generales del derechos para establecer el hecho acreditado, por contraste al sistema de íntima convicción, donde el juzgador guarda las razones que tuvo para establecer el hecho probado.

Ahora bien, para abordar los hechos acreditados, el Juzgador deberá valorar las pruebas incorporadas con base a la sana crítica, conforme lo dispone el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo que exija valoración tarifada, según se infiere del encabezamiento del artículo 198 eiusdem.

En efecto, una vez que el juzgador haya establecido los hechos y las pruebas, cuya operación mental no es otra que desentrañar cuales hechos constituyeron el objeto del proceso, y cuales medios de prueba fueron incorporados, deberá proceder a su valoración mediante la sana crítica, conforme lo ordena el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que cumplan con los presupuestos de valoración conforme lo establecido en el artículo 199 eiusdem, lo cual jamás podrá hacerse en forma separada o aislada, so pena de silenciar medios de prueba, que igualmente conduce al vicio de inmotivación.

Por ello, el juzgador deberá concatenar y contrastar todos los medios de prueba que se han obtenido e incorporado lícitamente al proceso para que, mediante los principios de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, determine si una prueba resulta conteste con la otra o si por el contrario la excluye, y de esta manera llegar a la convicción razonada del hecho probado, lo cual debe siempre ser exteriorizado, a los fines de que las partes conozcan las razones por las que se le absuelve o se condena según el caso.

La Sana Crítica o libre apreciación razonada como también se le conoce, contiene un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo, inclusive obtenido por la misma palabra. Sana, se concibe en su aspecto objetivo, imponiendo el deber de analizar bajo el prisma de los principios generales, la lógica y las máximas de experiencia, y el aspecto subjetivo, impone el deber de valorar en forma razonada o argumentada, alejando así cualesquier posibilidad de capricho judicial.

Por consiguiente, las pruebas obtenidas e incorporadas debidamente, deben valorarse con apego a la Sana Crítica, esto es, aplicando los principios generales, la lógica o la máxima de experiencia, lo cual permitirá abordar finalmente un hecho probado o acreditado, o por el contrario la inexistencia del mismo, sea porque, no se demuestre su ejecución, o sea porque surge la duda razonable de su comisión, esto es, el indubio pro reo.

Asimismo, debe reafirmarse la soberanía de los jueces de instancia para la determinación del hecho probado, lo cual implica que el Tribunal de alzada no está facultado para valorar el grado de certeza obtenido por el a quo, pues lo único censurable al respecto, es el cómo y la manera que determinó el hecho probado, esto es, si lo obtuvo con base a pruebas que cumplan los presupuestos de apreciación conforme lo dispone el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal, y luego, si fueron examinados con base a la sana crítica.

La Sala observa, que la recurrida estableció y dio por probado que el día 13 de julio de 2005, en un galpón ubicado en el Barrio los Naranjos, al final de la calle Nº 6, La Fría, estado Táchira, una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicaron la aprehensión de dos personas identificadas como J.A.D.P. y M.M.S., por cuanto al acceder a la dirección antes mencionada, específicamente en una habitación del galpón se logró localizar la cantidad de once (11) sacos de nylon, los cuales se encontraban cubiertos por una lona y en su interior habían cuatrocientos veintitrés (423) envoltorios tipo panelas, al abrir una de ellas se pudo constatar que en su interior habían restos vegetales y semillas de la droga denominada marihuana, las mismas se encontraban cubiertas de plástico de color negro y cinta adhesiva de color rojo.

Para llegar a esta conclusión la recurrida estimó la declaración de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas C.A.G.R., R.A.M., M.M.M.Q., Romir J.P.A., y los testigos R.O.R.U. y Elexi Melo, quienes fueron contestes, en señalar que en fecha 13 de julio de 2005, una comisión policial adscrita a la División de Investigaciones Contra Drogas, al final de la calle 6 de la población de la Fría, Estado Táchira, (Barrio los Naranjos) en un galpón el cual posee un portón gris en su entrada principal, localizaron 423 panelas de presunta droga contenidas en 11 sacos de nylon, comprendiendo restos de vegetales y semillas (presunta marihuana).

Asimismo, tomó en consideración la declaración de las ciudadanas B.R.A. y S.I.C.S., toxicólogos al servicio del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes determinaron que las 423 panelas confeccionadas con material sintético negro y verde, haciéndole los respectivos análisis dio positivo para marihuana, tal como se concluyó en la experticia 2990 de fecha 20 de julio de 2005, la cual fue incorporada al debate. Igualmente, el acta de allanamiento de fecha 13 de julio de 2005, la cual el a quo le acreditó licitud en su obtención, por cuanto se justificó el ingreso de los funcionarios policiales fundamentado en la excepción del artículo 210 de la norma adjetiva penal; además que dicho medio probatorio fue incorporado conforme a lo preceptuado en el artículo 339 eiusdem.

Por otra parte, la recurrida para eximir de responsabilidad penal al ciudadano M.M.S. en la comisión del delito de ALMACENAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ahora artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, indicó que la presencia de éste en el galpón fue circunstancial, por cuanto para llegarse hasta donde hubo el hallazgo de la droga, lo hizo por la necesidad de un tubo que le había ofrecido J.A.D.P.; que si bien habían dos (02) personas presentes en el lugar del registro, el acusado M.M.S., se encontraba cortando el tubo en ese preciso momento, tal como lo afirmó C.A.G.R., funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminilatisticas, quien participó en la comisión actuante.

En el mismo orden de ideas, el a quo motivó las deposiciones de los testigos C.C.T.P., quien indicó que había trabajado en ese inmueble (para referirse al galpón) a órdenes del señor J.A., y que al señor Manuel no lo vio jamás trabajando allí, que lo vio fue cuando la citaron al juicio oral y público; E.A.R.T. quien afirmó que el señor M.M. no trabajaba en el galpón; J.C.P.P., quien señaló que además de haber otras personas con J.A.D.P. lavando plástico, siempre había como tres o cuatro más fuera de él, y que no reconocía en la sala de juicio a otra persona que trabajara con el señor J.A.D.P.; Ereu N.R., manifestó que cuando iba al galpón nunca vio al señor M.M.S.; María de los Á.Q., quien mencionó que por el conocimiento que tiene, el señor Manuel estaba cortando un tubo; B.D.M., la cual da testimonio sobre los ocupantes del galpón; y Romir J.P.A., quien señaló que el señor M.S.M. lo vio fue realizando la actividad como la de cortar un tubo.

En conclusión, el fallo recurrido determinó en forma precisa y circunstanciada el hecho que estimó acreditado; además de manera separada y concatenada analizó cada una de las pruebas evacuadas, exponiendo en forma concisa los fundamentos de hecho y de derecho, bajo los cuales consideraba no culpable al ciudadano M.M.S., en la comisión del delito de ALMACENAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ahora artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Hechas las anteriores consideraciones, esta Corte arriba a la conclusión que al Ministerio Público no le asiste la razón en sus alegatos esgrimidos en su escrito de apelación, con relación con el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

TERCERA Aduce el recurrente, quebrantamiento a los principios de inmediación y concentración, previstos en los artículos 16 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal por parte de la recurrida, al no celebrarse el juicio oral y público en un solo acto, lo que en su criterio condujo a la violación del contenido de los artículos 335 y 337 ejusdem. Señaló al respecto que el inicio del juicio oral y público se produjo el 28-06-2006, siendo suspendido ordenándose la continuación para el 04-07-2006, en esa fecha se suspende y se ordena la continuación para el 11-07-2006, el cual se difirió para el 14-07-2006, por estar el tribunal atendiendo una orden de captura en la causa 4JU 951/05.

Sigue agregando el recurrente que el 14-07-2006, se prosigue con el juicio, pero se suspende nuevamente para el 19-07-2006, por la no presencia de los funcionarios que actuaron en el procedimiento. Continuado el juicio en la fecha anterior, es suspendido nuevamente para el 28-07-2006, y en esta fecha sin razón de hecho y de derecho lo suspende nuevamente para el 07-08-2006. El día 07-08-2006, lo suspende nuevamente para el 14-08-2006, el cual no terminó en esa fecha, porque lo suspendió nuevamente para el 16-08-2006, fecha en que terminó el juicio.

Señala igualmente el recurrente que la inmediación no consiste únicamente en que el Juez que ha de pronunciar la sentencia deba presenciar ininterrumpidamente el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtendrá su convencimiento. Debe asimismo, conjugarse con el principio de concentración, y con las disposiciones de los artículos 335 y 357 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que aisladamente tenga cabida la interrupción del debate a tenor de la disposición contenida en el artículo 337 del Código mencionado, para el supuesto de la incomparecencia del experto o testigo, pues ante tal eventualidad, el juicio podrá ser suspendido una sola vez y no precisamente como ocurrió a pedimento de la ciudadana Fiscal del Ministerio Público.

De lo expuesto se colige, que el propio recurrente contribuyó a provocar el vicio por él denunciado, cuando en un primer momento, al iniciarse la audiencia celebrada en fecha 28 de junio de 2006 y en las posteriores suspensiones, no invocó la interrupción prevista en el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, y pretende ahora por vía del recurso de apelación hacer valer la denuncia de un vicio en el que el mismo contribuyó a su formación.

El artículo 436 eiusdem, dispone:

Agravio. Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables.

El imputado podrá siempre impugnar una decisión judicial en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recuro.

La anterior norma adjetiva, regula expresamente lo que la doctrina ha denominado legitimación in concreto para recurrir, que contrasta con la legitimación in abstracto. Esta última deviene de la mera condición de ser parte en el proceso, cual le permite la posibilidad de instar, impulsar, ejercer e impugnar los actos procesales en sentido latu sensu. La legitimación in concreto para recurrir, requiere, que la decisión recurrida le cause agravio a una de las partes del proceso, esto es, un gravamen no susceptible de reparación en la misma instancia en que se produjo, lo cual amerita su reexamen en instancia superior.

En cuanto a la legitimación in concreto, el legislador la distingue en sentido amplio y sentido relativo. En efecto, para el caso de lesiones constitucionales o legales sobre la intervención, representación o asistencia del justiciable, dada su relevancia por afectar el supremo derecho de defensa, y aun cuando el propio recurrente haya contribuido con el vicio, puede ser denunciado exitosamente por ante la alzada, con los efectos anulatorios que ello conlleva. Por el contrario, fuera de estos casos, habiendo contribuido el justiciable con los vicios por él denunciados, resulta evidente que si bien tiene legitimación in abstracto, carece de legitimación in concreto, conforme al único aparte del artículo 436 trascrito ut supra.

En el caso que nos ocupa, observa la Sala que el recurrente no denuncia la violación de una norma constitucional o legal que afecte la intervención, representación o asistencia de su patrocinado durante el debate oral y público, además, habiendo contribuido a formar la circunstancia fáctica sobre la cual construye el vicio por él denunciado, conforme lo expresa en el escrito contentivo del recurso, resulta evidente que carece de legitimación in concreto, conforme al único aparte del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con base a lo expuesto, es por lo que esta denuncia debe ser desestimada, y así se decide.

Denuncia el abogado defensor apelante que la recurrida incurrió en ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, porque la misma falsamente y contra los principios de la lógica como son la identidad, no contradicción, tercero excluido y razón suficiente, no hubo órgano de prueba alguno que pudiera llevar al sentenciador a la certeza de que J.A.D.P. hubiera tenido en momento alguno llaves de la habitación dentro de la cual fue encontrada la droga; además, que más allá de la duda razonable existen probanzas de que Duque Parra hubiera dado en arrendamiento tal habitación a J.M..

Señala el recurrente que el juez apreció el testimonio de B.R.A., al indicar “…lo que conlleva a deducir que no es adicto a la droga pero que sí pudo manipular la droga y a la altura del tiempo en que fue realizada la experticia pudo haber borrado todo elemento comprometedor que haya quedado en sus manos o dedos”. A criterio del abogado defensor, tal aseveración no cabe dentro de los principios de la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

Igualmente, refiere el apelante que no se puede inferir del dicho de B.D.M. el hecho que Duque Parra con su trabajo simulaba el almacenamiento de la droga incautada. Por último, menciona que existe flagrante contradicción del decidor al examinar los testimonios de R.O.R.U. y Elxis Melo, pues involucra a dos personas en el delito de almacenamiento de la droga, esto es a M.M.S. y J.A.D.P..

Ahora bien, el vicio de ilogicidad se manifiesta en la motiva de la sentencia, y está constituido por la violación a los principios de la lógica humana en donde el silogismo no se corresponde con las premisas, que genera la operación mental. Sobre este particular, advierte la Sala al impugnante, que el referido vicio de ilogicidad en la motivación de la sentencia, no gira en torno a la eventual ilogicidad y contradicción que puedan existir en las declaraciones ofrecidas por los órganos de prueba, pues, si existen tales diferencias, el llamado a dirimirlas es el juez de juicio, quien es el soberano para establecer el hecho acreditado, mediante la sana crítica y conforme a la técnica de motivación, no siendo censurable el grado de certeza obtenido por el juez a-quo, pues sólo es reprochable la manera o el cómo abordó la certeza del hecho que consideró probado.

En efecto, si la Sala descendiera a los hechos para dilucidar las interrogantes planteadas por el defensor del acusado en cuanto a las deposiciones efectuadas por los órganos de prueba durante el juicio oral, ello equivaldría a reexaminar la valoración de las pruebas que ya fueron apreciadas por el órgano competente, usurpando de esta manera una función que es exclusiva del Juez de Instancia, lo que quebranta los principios de inmediación y juez natural, garantizados en los artículos 16 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 020, dictada en fecha 09 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, sostuvo:

“El establecimiento de los hechos, “…en salvaguarda del principio de inmediación, previsto en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, le está vedado a las C.d.A., por cuanto esa competencia le está asignada exclusivamente, al Juez de Juicio”.

Esta Corte al realizar el correspondiente examen y revisión al fallo cuestionado, aprecia que ciertamente se cumplen los criterios del silogismo y aplicación de la lógica, toda vez que los hechos debatidos, narrados, valorados, reflejados y concluidos en la parte motiva de la sentencia se corresponden con los principios de la lógica humana, concatenándose el silogismo con los indicios nacidos de la operación mental.

La sentencia apelada determinó la participación del ciudadano J.A.D.P., en la comisión del delito de ALMACENAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ahora artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, analizando y comparando las testimoniales incorporadas al debate; a tal efecto entre otras cosas señaló que del testimonio rendido por el ciudadano E.A.R.T., se determinó que éste había arrendado el galpón a J.A.D.P., que si bien este testigo manifestó que luego le alquiló una parte a J.M. quien se dedicaría a arreglar carros, hablando previamente con J.A.D.P., para que expresara su consentimiento; este argumento es contradictorio con lo declarado por C.C.T.P. y Ereu N.R., cuando la primera dice que había trabajado dos veces con el señor ADONAY, pero que en el galpón no había más nadie porque el señor Adonay era el único que trabajaba, nunca vio a ningún J.M., ni tampoco supo si otra persona había alquilado el galpón, y que no conoce a J.M. ni a su grupo familiar.

Afirma la recurrida que la declaración del ciudadano E.A.R.T., no es posible tomarse como cierta, porque posee más contundencia de verdad lo expresado por los ciudadanos C.C.T.P. y Ereu N.R., ya que de una u otra manera han tenido un contacto directo en el aspecto laboral, conociendo por ende el medio ambiente de su trabajo. Que no pudo probarse la existencia de quien se llama J.M. como arrendatario o subarrendatario del galpón, como lo quiere hacer ver E.A.R.T.; tampoco se puede apreciar como verdad que el galpón lo hubiese colocado a nombre de su señora para que ésta obtuviese un crédito, porque el mismo dice que tiene solamente el documento del terreno porque no había hecho galpón, que por máximas de experiencia jurídica, se sabe que ninguna entidad de préstamo podría prestar a garantía, de un inmueble que no está registrado la estructura total del mismo.

Concluye que habiendo alquilado el galpón de manera verbal el señor J.A., porque no aparece contrato escrito, no aparece otra persona con esta cualidad, es por lo que se comprueba que éste si estaba en conocimiento del almacenamiento de la droga (marihuana) y fingiendo que en ese local se dedicaba al procesamiento de plástico, le servía su estadía en el inmueble para cuidar o vigilar la misma; aunado a lo anterior tampoco aparecen recibos de pago de arrendamiento alguno. Se probó que el local no estaba destinado en forma primordial al trabajo de procesamiento de plástico, sino al almacenamiento de droga lo cual conocía suficientemente J.A.D.P..

Indica la sentencia apelada que de lo declarado por el ciudadano J.E.R.G., no se desprende otra situación de importancia sino, la forma como llegó el señor J.A.D.P. al galpón, pues una vez que J.E.R., decide no trabajar más con plástico con el señor J.A., éste queda responsabilizado del alquiler. Igualmente, lo afirmado que el ciudadano J.A., estuvo por fuera haciendo una vaquera tal como lo dijo este testigo y también María de los Á.Q. (concubina de J.A.D.P.) J.C.P.P., y E.N.R., nada obsta que J.A.D.P., tuviese conocimiento de la droga, porque en el momento que se produce el allanamiento del local por parte de la comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, era J.A.D.P., quien estaba en el interior del galpón, no estaba ausente, no había abandonado el inmueble y en razón de la lógica que teniendo un preciado valor económico en el mercado ilícito de la droga este almacenamiento, no se podía dejar sin custodia de lo cual estaba encargado J.A.D.P..

Menciona la recurrida que de la declaración de B.D.M. quien es madre de J.M. se pudo obtener que al galpón nunca llevaron vehículos automotores para arreglar; y que Julio por el conocimiento que ella tiene se fue del Estado Táchira porque se encontraba amenazado de muerte, marchándose para Oriente del País, por tanto se infiere que el galpón en ningún momento fue utilizado para arreglar vehículos ni tan sólo para procesar plástico por parte del señor J.A., pues con ésta actividad se simulaba dicho trabajo, cuando en verdad era la custodia del almacenamiento de la droga que fue incautada.

También se fundamente la sentencia, que el testigo I.S.D., trata por todos los medios de favorecer a J.A.D.P., pues entre otros aspectos fue el único según su versión que vio “latoniando” carros y que había como dos o tres carros, lo que no concuerda con lo dicho por los demás órganos de prueba. La recurrida en cuanto a este testimonio concluye que se tuvo el convencimiento que jamás se realizó esta clase de trabajo, afirmándose entonces que este órgano de prueba en su declaración mintió por el argumento ya expresado. Igualmente mintió cuando dice que es fabricante de mangueras plásticas y que el señor Adonay le prestaba el servicio comprándole el material que este elaboraba con una sola maquina, cuando en franca contradicción señala que cuenta con maquinaria y que procesa en un galpón donde tiene doce obreros, y en el segundo seis obreros, por lo tanto, no se explica la recurrida como teniendo una estructuración de trabajo tan capacitada tenga que acudir a una persona que despliega la misma actividad con procedimientos rudimentarios.

En cuanto a los testimonios rendidos por los ciudadanos R.O.R.U. y Elexis Melo, la recurrida señala que fueron contestes en afirmar que en el galpón donde fue incautada la droga es el sector los Naranjos de la ciudad de la Fría y que se encontraban dos señores allí trabajando.

Por todo lo anteriormente señalado al tribunal a quo llegó a la conclusión que el ciudadano J.A.D.P., incurrió en la comisión del delito de ALMACENAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ahora artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Sin embargo esta Corte advierte la ligereza del Ministerio Público en la investigación por cuanto se mencionó la presunta participación de otra persona en el hecho punible, sin siquiera hacer la más mínima diligencia de investigación para identificar a J.M., quien también fue mencionado como inquilino del inmueble; en consecuencia de conformidad con el numeral segundo del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal se denuncia esta circunstancia para que la Representación Fiscal aperture una investigación si lo estima pertinente y se clarifique la participación o no, de esta otra persona en la comisión del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Con base a lo expuesto, no le asiste la razón al apelante y se desestima la estudiada denuncia. Y así se decide.

Evidencia el recurrente el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales que causaron indefensión, por cuanto no se incorporó el acta de allanamiento por su lectura aún cuando la defensa técnica lo haya solicitado; igualmente, argumenta el apelante que el juzgador en el capítulo que denomina determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estima acreditados, falsamente habla y aprecia el acta de allanamiento de fecha 13 de julio de 2005.

Tanto el quebrantamiento como la omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, se producen en el campo del derecho adjetivo. En el primer supuesto, el juzgador aplica la n.j. pero equivocadamente y por ello quebranta la forma sustancial del acto, causando indefensión; mientras que, en la omisión, hay una conducta negativa que infringe la norma preceptiva cual le obliga a ejecutarlo, causando igualmente indefensión. De allí que, al existir una defectuosa constitución en el nacimiento o desarrollo de la relación jurídica procesal, por existir un vicio “in procedendo”, lo cual impide abordar una sentencia de mérito, trayendo consigo la celebración de un nuevo juicio, ante un juez distinto al que dictó la recurrida, a tenor de lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Si bien el recurrente no especifica si denuncia la omisión o el quebrantamiento de una forma sustancia que cause indefensión; si embargo, esta Corte entiende que al señalarse que el juez no incorporó la prueba documental referida al acta de allanamiento, se quiere es denunciar la omisión de una forma sustancial.

Ahora bien, al analizarse detenidamente el expediente, tenemos que el juicio oral y público se prolongó por varias audiencias, en las cuales se fueron incorporando los distintos órganos de prueba que fueron admitidos por el juez de control al término de la audiencia preliminar. Concretamente al folio 595 de las actuaciones, en el acta donde se concluyó el juicio oral en fecha 16 de agosto de 2006, se deja constancia de la recepción de las pruebas documentales, señalándose en el numeral 1 el acta de allanamiento que consta de los folios 04 al 07. Por consiguiente, conviene precisar que no existió ninguna omisión, pues se incorporó la aludida acta de allanamiento, cumpliendo el a aquo lo que ordena el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la incorporación de los medios de prueba; asimismo, el juzgador en la recurrida valoró razonadamente la prueba incorporada concatenándola y comparándola con las demás pruebas para llegar al convencimiento definitivo; en consecuencia no le asiste la razón al recurrente y esta denuncia debe ser también desestimada. Así se decide.

Como última denuncia la defensa arguye que solicitó la nulidad absoluta del acta de allanamiento, pero no obstante su petición fue declarada sin lugar por errónea aplicación del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tal como se le explicó al Ministerio Público en su denuncia, la violación de la ley, sea por inobservancia (falta de aplicación) o errónea aplicación (falsa aplicación) de una n.j., versa respecto de disposiciones de carácter sustantivo, que hayan incidido en forma determinante en el dispositivo de la sentencia, en otras palabras, constituye un vicio “in indicando”, “in iure”, esto es, sobre la aplicación de una n.j. que regula la relación sustancial o material de las partes, que se produce durante la actividad intelectual del juzgador.

Con base a lo expuesto, debe la Sala precisar el evidente error en su formalización por parte del recurrente al plantearla por conducto de este supuesto normativo que no constituye su cauce procesal idóneo. En efecto, si el justiciable considera que una prueba fue obtenida ilegalmente, debe denunciarse por conducto del numeral segundo del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, ese defecto en la interposición de los recursos, a la luz del derecho constitucional a obtener una Tutela Judicial Efectiva sin sacrificio de la justicia por formalismos no esenciales (Artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), no es óbice, para que esta Corte con el propósito de garantizar tal derecho, proceda a analizar la sentencia recurrida, conforme a la doctrina establecida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al afirmar el principio al debido proceso dispone que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Aquí el constituyente evidencia la inequívoca consagración del principio de licitud probatoria como regla. En tal sentido, se establece con la sanción de nulidad de pleno derecho de aquel dato probatorio obtenido en contravención de garantías constitucionales.

Por otra parte, es necesario precisar que el legislador adjetivo recogió el principio de libertad probatoria, lo cual significa que el hecho punible puede ser probado por un amplio abanico de medios probatorios. Sin embargo, esa libertad probatoria tiene un límite, por cuanto se requiere además, que exista licitud en la obtención del medio probatorio, y que su incorporación al proceso se haga conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, la recurrida para responder a la solicitud de la defensa en cuanto a la petición de nulidad del acta de allanamiento de fecha 13 de julio de 2005, señaló que la conducta de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al ingresar sin una orden judicial, se adecuaba a las excepciones de los numerales 1 y 2 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, pues ante la información que se había obtenido que en las inmediaciones del terminal de pasajeros de la ciudad de La Fría, sector los naranjos, se encontraba una distribución masiva de marihuana, se hacía meritorio actuar en forma inmediata sin pérdida de tiempo alguno.

Nuestro texto constitucional en el artículo 47 consagra la inviolabilidad del hogar doméstico y todo recinto privado, lo que se traduce que para ser allanados se requiere de una orden judicial. Sin embargo, la misma constitución y el artículo 210 del texto adjetivo penal, consagran las excepciones a este principio general, pues no se requiere la formalidad de la orden judicial, cuando se trate de impedir la perpetración de un hecho punible, para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, y cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

Al analizar el contenido del acta de allanamiento de fecha 13 de julio de 2005, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, J.S., J.M., y Romir Pérez, al tener información sobre el presunto ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se apersonaron en las inmediaciones del terminal de pasajeros de la ciudad de La Fría, sector los naranjos, calle 06, concretamente en un galpón que posee un portón color gris, se identificaron como funcionarios y fueron recibidos por los ciudadanos J.A.D.P. y M.M.S., quienes permitieron voluntariamente el acceso al interior del inmueble, con la presencia de los testigos instrumentales R.O.U.R. y Elexi Melo. En la ejecución del registro, se logró detectar en una habitación dentro del galpón, once (11) sacos de nylon y en su interior 423 envoltorios tipo panelas, que luego de realizadas las respectivas experticias, se determinó que se trataba de marihuana.

Bajo tales circunstancias, se concluye que la actuación policial está amparada por una de las excepciones consagradas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se trataba del ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el cual es un delito permanente cuyos actos ejecutivos se prolongan en el tiempo, y la autoridad policial no requería la autorización judicial, en razón que era obligatorio impedir la continuidad en la comisión del mismo; igualmente, está claramente reflejado en el acta de allanamiento, que hubo autorización previa por parte de las personas presentes en el sitio allanado, y ante tal situación, no existió inviolabilidad del recinto privado al permitirse el libre acceso a los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

La Sala Constitucional en decisión Nº 2539 de fecha 08-11-2004, con ponencia del Magistrado Antonio García García en cuanto a este aspecto señaló:

Por otro lado, se hace notar, respecto al allanamiento practicado y que es considerado nulo por el legitimado activo, que esta Sala asentó, en la sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), lo siguiente:

En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

.

En consonancia con lo señalado en la sentencia parcialmente transcrita, encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Respecto a la última excepción, se verifica del expediente que funcionarios adscritos al Instituto Neoespartano de Policía dejaron constancia en el acta policial levantada el 27 de septiembre de 2003 que, previa denuncia de la víctima, avistaron a una persona, que resultó ser el imputado, quien al notar la presencia policial optó por darse a la fuga, aun cuando se le dio la voz de alto, y se introdujo en una residencia, en la que se tuvo que ingresar para practicar su aprehensión, localizándose en la misma una arma de fuego y varias prendas militares.

Lo anterior, a juicio de esta Sala, se corresponde con la segunda excepción establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que permitía la entrada a los funcionarios policiales y hacer efectiva la aprehensión del imputado, por lo que se precisa, que las afirmaciones de hecho alegadas por la parte accionante, respecto a la manera en que fue practicado un allanamiento en el presente proceso penal incoado contra el ciudadano R.A.G.G., no acarreó injuria constitucional”.

Igualmente, la misma Sala en sentencia 747 de fecha 05-05-05, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Hazz, estableció:

“(Omissisis)

“…No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal. Debe recordarse que la acción de amparo supone que la lesión constitucional debe ser ilegítima; en el caso que se analiza, si bien resultaron vulnerados derechos fundamentales de los actuales quejosos, se advierte, con base en el razonamiento que antecede, que tales lesiones no fueron ilegítimamente ocasionadas. Al respecto, esta Sala se pronunció, en términos que ahora ratifica. En efecto, en su fallo n.o 2294, de 24 de septiembre de 2004, la Sala Constitucional estableció lo siguiente:

En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la ‘necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible’; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender ‘al sospechoso’ o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal y, asimismo, con el artículo 20 del Decreto-Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin que se obvie la advertencia de que, en relación con esta última disposición, la representante del Ministerio Público dio fe –y no hay acreditada prueba alguna en contrario- de que la autoridad que actuó en la actividad que se impugnó hizo, en todo caso, la correspondiente notificación a aquella funcionaria, quien le dio las instrucciones que aparecen señaladas en autos. Concluye, por tanto, esta juzgadora que no fue ilegítima la aprehensión de quienes fueron sorprendidos en plena ejecución de la antes referida actividad delictiva y podían ser razonablemente tenidos como comprometidos, fuera como autores, fuera como cómplices, en la misma. De allí que la Sala concluye que la legitimada pasiva actuó ajustada a derecho cuando decidió la improcedencia del precitado recurso de apelación que ejerció el actual accionante, si bien, por las razones que han quedado expresadas, se aparta de la fundamentación de dicha decisión. Así se declara…

Así las cosas, esta Corte de Apelaciones en su única Sala, concluye que el ingreso al inmueble donde fue hallada la sustancia incautada que resultó ser marihuana, se hizo bajo el prisma de las excepciones consagradas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto el fundamento legal que la recurrida argumentó para negar la solicitud de nulidad está ajustado a derecho; en consecuencia debe ser desestima la denuncia revelada por el recurrente, y así se declara.

Con base a lo expuesto, debe declararse sin lugar los recursos de apelación interpuestos y confirmarse en todas sus partes la sentencia publicada por el Juez Cuarto de Juicio en fecha 01 de noviembre de 2006.

DECISIÓN

Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

Declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la las abogadas N.I.B.P. y F.M.T.O., Fiscales Undécimas del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira (provisoria y auxiliar interina respectivamente), contra la sentencia dictada en fecha 01 de noviembre de 2006, por el Juez Cuarto en Funciones de Juicio mediante la cual absolvió al ciudadano M.M.S., de la comisión del delito de almacenamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas.

Declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.G.R.S., defensor del acusado J.A.D.P., contra la sentencia señalada anteriormente, mediante la cual condenó al mencionado ciudadano a cumplir la pena de (9) años de prisión, por la comisión del delito de almacenamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas.

Confirma la sentencia dictada en fecha 01 de noviembre de 2006, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 4, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, mediante la cual condenó al acusado J.A.D.P., a cumplir la pena de (9) años de prisión, por el delito de almacenamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; e igualmente, absolvió al ciudadano M.M.S., de la comisión del delito de almacenamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Se insta al Ministerio Público para que realice las diligencias pertinentes a fin de identificar y determinar la participación o no en el hecho delictivo de la persona que fue mencionada como J.M.; todo de conformidad con el numeral segundo del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, que obliga a los funcionarios públicos denunciar cuando en el desempeño de sus funciones se impusieren de algún hecho punible de acción pública. .

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los nueve (09) días del mes de marzo de 2007. Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE

G.A.N.

Juez Presidente

J.V.P.B.E.J.P.H.

Juez Ponente

MILTON ELOY GRANADOS

Secretario

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

MILTON ELOY GRANDOS

Secretario

As-1184-06/EJPH/Mafe.-