Sentencia nº 543 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 7 de Diciembre de 2006

El presente juicio se inició el 3 de febrero de 1993 mediante transcripción de novedad suscrita por el secretario de la Seccional de Güiria del extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial, en la cual dejó constancia que recibió información por parte del Sargento Segundo Á.R., adscrito al Comando de la Guardia Nacional de Irapa, que en ese despacho se presentó el ciudadano I.M. quien le manifestó haberle causado la muerte al ciudadano F.V. con una escopeta y su cadáver se encontraba en la finca Los Caratales del caserío J.P. delE.S.. El ciudadano médico patólogo forense G.D.M. suscribió el protocolo de autopsia en el cual concluyó:

Se aprecian diez (10) heridas por arma de fuego, en el área superior de la cara anterior del hemitórax izquierdo por encima de la tetilla del mismo lado, de forma redondeada, de bordes netos (…). observándose un orificio de salida en el hemitórax izquierdo, por dentro del borde interno del omóplato (sic) a la altura del 4° E.I.I, de forma redondeada de bordes definidos (…) La muerte de (…) R.F.V.L. fue producida por Anemia aguda debida a hemotórax y hemopericardio por heridas por arma de fuego…

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El 21 de mayo de 1993 el ciudadano abogado GUILLERMO POMENTA GARCÍA formuló cargos contra el ciudadano ANDRÉS I.M. FERMÍN, por la comisión del delito de HOMICIDIO tipificado en el artículo 408 (ordinal 2°) del Código Penal.

La Fiscal Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre el 16 de junio de 1993 formuló cargos al ciudadano ANDRÉS I.M. FERMÍN por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL tipificado en el artículo 407 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 278 eiusdem.

El extinto Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal, de Hacienda y de Salvaguarda del Patrimonio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, a cargo del ciudadano juez abogado J.S.R.R., el 26 de enero de 1995 CONDENÓ al ciudadano ANDRÉS I.M. FERMÍN a cumplir la pena de DOCE AÑOS y ONCE DÍAS DE PRESIDIO por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL tipificado en el artículo 407 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano R.F.V. LÓPEZ y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 278 eiusdem.

El Juzgado Superior en lo Penal y de Menores del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, a cargo del ciudadano abogado E.F.D.L.T., el 6 de abril de 1995 ABSOLVIÓ al ciudadano ANDRÉS I.M. FERMÍN de los cargos formulados por la representante del Ministerio Público, así como por la parte acusadora y decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA respecto al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal Accidental mediante sentencia dictada el 18 de julio de 2001 con ponencia del Magistrado Doctor J.E.M. y con el voto salvado de la Magistrada Doctora B.R.M.D.L. anuló el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Penal y de Menores del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre y ordenó la remisión de las actuaciones a una Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas a fin de dictar una nueva sentencia con prescindencia de los vicios que motivó la nulidad del fallo.

El 27 de julio de 2004 la Sala Accidental Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas a cargo de los ciudadanos abogados T.J.G. (ponente), JEAN MARSHALL BALZA y N.J.M. (disidente) CONDENÓ al ciudadano ANDRÉS I.M. FERMÍN a cumplir la pena de DOCE AÑOS DE PRESIDIO por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL tipificado en el artículo 407 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano R.F.V. LÓPEZ y DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA por la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 278 eiusdem.

El 24 de agosto de 2004 la ciudadana abogada D.M.D.V., Defensora Pública Décima Tercera Penal del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso de casación contra el fallo de la Sala Accidental Segunda para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas.

El 7 de septiembre de 2004 la ciudadana abogada K.H., Fiscal Primera (encargada) del Ministerio Público ante los Tribunales de Reenvío en lo Penal contestó el recurso de casación.

El 17 de septiembre de 2004 se remitió el expediente a la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

El 21 de junio de 2005 se constituyó la Sala Penal Accidental y se designó ponente al Magistrado Suplente Doctor F.G..

El 21 de junio de 2005 la Sala Penal Accidental DECLARÓ INADMISIBLE el recurso de nulidad interpuesto por la Defensa e INADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por la Defensora Pública Décima Tercera Penal del Área Metropolitana de Caracas.

El 15 de diciembre de 2005 la Sala Constitucional DECLARÓ HA LUGAR la revisión constitucional interpuesta por el abogado P.M.C. de la sentencia dictada por la Sala Penal Accidental el 21 de junio de 2005, DECLARÓ LA NULIDAD de la sentencia revisada y ORDENÓ emitir nuevo pronunciamiento conforme a la doctrina expresada en el fallo.

El 27 de octubre de 2006, se constituyó la Sala Penal Accidental y se designó ponente a la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES

El 14 de noviembre de 2006, la Sala DECLARO ADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por la Defensa del acusado.

El 7 de diciembre de 2006, se celebró la audiencia pública y las partes expresaron sus alegatos.

Se cumplieron los trámites procedimentales y la Sala pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

I

SOLICITUD DE NULIDAD

En fecha 13 de octubre de 2004 y 3 de noviembre de 2004, el ciudadano abogado P.M.C. actuando en representación del acusado consignó ante la Secretaría de la Sala Penal escritos en los cuales solicitó la nulidad de la sentencia dictada por la Sala Accidental Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo preceptuado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal y en virtud que la referida Corte de Apelaciones incumplió lo previsto en el artículo 175 eiusdem. En su solicitud adujo lo siguiente:

… siendo una sentencia ha debido la instancia judicial aludida convocar a las partes para la celebración de una audiencia oral en la cual los participantes pudieran alegar lo que creyeren les beneficiara; pero además al concluir el acto del tribunal quedarían notificados del pronunciamiento judicial (…) la falta de convocatoria de las partes a una audiencia oral y la no realización de la misma, produjo una grave indefensión del procesado por cuanto, éste, no pudo plantear defensas que fueran oídas y tomadas en cuanto por ese órgano de justicia…

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Ahora bien: las solicitudes referidas a la declaratoria de nulidad de un acto procesal están sometidas a lapsos preclusivos sólo en aquellos casos que el acto afectado de nulidad pudiese ser convalidado y las solicitudes relativas a una nulidad no convalidable, como la alegada por el solicitante, en principio, pueden ser planteadas en cualquier oportunidad, por ser denunciables en cualquier estado y grado del proceso y en virtud de la gravedad, así como la trascendencia del defecto que vicia el acto.

Sin embargo, las partes no pueden pretender impugnar un fallo a través de una solicitud de nulidad, cuando éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso penal. Así lo ha sostenido la Sala Constitucional de este M.T. en sentencia N° 201, de fecha 19 de febrero de 2004, con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, en la que destacó:

“… a pesar de la no sujeción de la solicitud de nulidad absoluta de un acto a lapsos preclusivos, la naturaleza de la institución jurídica bajo examen exige que tal pedimento se formule con anterioridad al pronunciamiento de la decisión definitiva por parte del órgano jurisdiccional, en la instancia que esté en curso. Lo anterior implica que una vez dictado el fallo definitivo, pretender lograr la nulidad de una acto procesal previo al mismo supondría subvertir el orden procesal y, por tanto, conculcar el derecho al debido proceso; en supuestos como el planteado será menester atacar la sentencia, propiamente, pero la solicitud de nulidad que se presente con tal fin es improcedente, por cuanto la parte agraviada deberá acudir al medio recursivo correspondiente” (subrayado y negrillas de la Sala).

En el presente caso, el solicitante requirió la nulidad de la sentencia con fundamento en uno de los supuestos de nulidad absoluta que contempla el texto adjetivo penal, el cual no advirtió previamente a la resolución judicial dictada por la Corte de Apelaciones. Adicionalmente, dicha solicitud fue planteada habiendo precluído el lapso para la interposición del recurso de casación, que ejerció oportunamente la anterior Defensa del acusado como mecanismo de impugnación de la sentencia y que fue admitido en fecha 14 de noviembre de 2006. En tal sentido, la Sala Penal declara improcedente la solicitud de nulidad alegada por el ciudadano abogado P.M.C..

II

RECURSO DE CASACIÓN

La Defensa con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal interpuso recurso de casación y adujo la falta de aplicación del ordinal 3° del artículo 65 del Código Penal en la sentencia dictada por la Sala Accidental Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Al respecto indicó:

la conducta asumida por el acusado de autos no es punible, en virtud de que está amparado por la eximente de Responsabilidad Penal de la Legitima (sic) Defensa, no comparto la opinión mayoritaria de los Magistrados (…) al desechar la Excepción de hecho (…) pues las pruebas que cursan en autos no evidencian que tal excepción de hecho sea falsa o inverosímil, de la confesión calificada del acusado de autos se desprende una causa de Justificación (…) Quedó comprobado en autos la agresión ilegítima (…) próximo al cadáver se encontró un arma blanca (un Machete) con una longitud de 70 centímetros (…) se vio en la imperiosa necesidad de repelerla utilizando el único medio que disponía a su alcance como era su bácula que sacó de su camioneta cuando el hoy occiso se le venía encima con el machete…

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La Sala, para decidir, observa:

La Sala Accidental Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en el fallo dictado el 27 de julio de 2004, señaló:

“El acusado ANDRES I.M. FERMIN, expresa que en horas de la mañana, se dirigía a su hacienda de cocos, y en la intersección de la entrada, se encontró con el señor R.F.V., que éste al verlo, comenzó a insultarlo, por lo que se bajó de la camioneta donde se desplazaba, manifestándole al citado R.V., que hablaran de buena manera, pero éste tenía un machete y se encontraba muy exaltado, y fue cuando se le vino encima con intenciones de agredirlo, que comenzó a retroceder y a decirle que botara el machete, pero como su atacante alzó el machete contra su persona, corrió a su camioneta y sacó una “bácula” que siempre cargaba por cuestiones de trabajo, y en vista de un ataque inminente, le disparó al hoy occiso por el brazo donde tenía el machete, no con la intención de matarlo, sino de desarmarlo (…) de la exposición hecha, por el testigo M.L., se desprenden importantes interrogantes, tales como, ¿Porqué (sic) el acusado I.M., luego de que abordara en su vehículo a los ciudadanos M.L. y T.Q.M.F., y luego de recorrido un trayecto importante, se devolvió y los dejó en el sitio, donde los había embarcado?, y si confrontamos esta declaración con lo expuesto por el testigo J.R.G.R., quien afirma, que era su costumbre ir diariamente, en compañía del hoy occiso (…) pero el día que ocurrieron los hechos no se fueron juntos (…) es posible que el acusado (…) tuviese conocimiento o haya visto, que la víctima (…) se desplazaba solo por el sitio donde ocurrió el hecho (…) los testigos T.Q.M.F. y L.E.L.R., estos niegan en todo momento que el día que ocurrieron los hechos (…) se hayan encontrado a bordo de la camioneta propiedad del acusado (…) tal y como lo señalara el testigo M.L. (…) efectuada ya la labor de análisis y confrontación, entre lo expuesto por el testigo M.L., y los declarantes T.Q.M., L.E.L. y el propio acusado (…) se llega a la conclusión de que éste falsea su testimonio (…) el ciudadano C.G. (…) es el único que se encontraba más próximo al lugar (…) pudo escuchar las palabras que profieron los protagonistas (…) escuchó que IRRAEL le decía a “Cherico” bota el machete y el otro le decía tirame”, y a los pocos segundos sintió un disparo (…) el acusado A.M. se encontraba a una distancia mayor de su objetivo, cuando accionó el arma (…) ya que no resulta posible creer, que el acusado haya tenido tiempo de dirigirse a su camioneta, considerando que el hoy occiso (…) se encontraba como ya se dijo, iracundo y con un machete…”.

El Juez disidente en su voto salvado, indicó:

…siendo la excepción de hecho una cuestión objetiva (agresión con un machete), no se puede rebatir con tan solo argumentos de índole subjetivos, bajo la hipótesis de que eso debió ocurrir de tal o cual manera, en donde jugó un papel importante la conjetura, con menoscabo de la obligación que se tenía de compararla con todas las demás pruebas existentes en autos, especialmente la declaración del testigo presencial (de oídas) C.G. (…) las pruebas que cursan en el expediente no evidencian que la misma (excepción de hecho) sea falsa o inverosímil, y, en caso de que existiese dudas al respecto, debió prevalecer el principio in dubio pro reo…

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El ciudadano acusado ANDRÉS I.M. FERMÍN declaró durante el proceso y afirmó haberle dado muerte a la víctima R.F.V.. Tal afirmación debe considerarse como una confesión calificada pues contiene una excepción de hecho en los términos siguientes:

“… yo iba hacia mi hacienda de cocos y en la intersección de la entrada a mi hacienda nos encontramos, el señor R.F.V. y yo, que él iba para su hacienda en el lado opuesto a mi derecha en la carretera, cuando él me ve, comienza con palabras obscenas y gritándome: “ I.M., esa dinastía de los poderosos de Soro, de apoderarse de las cosas, se va a acabar porque yo se las voy a quitar”, entonces yo estaciono la camioneta en la entrada del camino que conduce a la entrada hacia la hacienda mia (sic) y me bajo y le digo que deje esas ofensas y vamos a hablar buenamente, pero él tenía un machete en la mano, exaltado, con mucha furia me dijo que él no iba a hablar nada conmigo (…) al mismo tiempo se me venía encima con el machete diciéndome palabras obscenas y yo comencé a retroceder; en vista de que el hombre se me venía encima con el machete con intenciones de agredirme, comencé a retroceder y a decirle que botara el machete y se lo repetí varias veces mientras retrocedía y en eso se me vino encima con el machete alzado hacia mi persona y tuve que correr hacia la camioneta y le seguía gritando que botara el machete (…) en vista de que lo tenía encima fue que abrí rapidamente (sic) el carro y saqué la bácula que siempre cargo por asuntos de trabajo para amedrentarlo y ver si desistía de sus intenciones de agredirme, pero de ninguna manera botó el machete sino que se me vino encima, en vista de esta situación, le disparé al brazo donde tenía el machete tratando de desarmarlo, en ningún momento le disparé tratando de matarlo porque esa no era mi intención, yo le disparé porque ya lo tenía casi encima y con los mismos nervios no sabía que hacer cuando lo vi (sic) tirado en el suelo y me subí en el carro y me vine a presentar a la Guardia de Irapa…”.

Ahora bien: la Sala considera que el ciudadano acusado ANDRÉS I.M. F.M. actuó según lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 65 del Código Penal, según se advierte en tal declaración puesto que plenamente demuestra que dicho ciudadano procedió en legítima defensa.

El ordinal 3° del artículo 65 del Código Penal expresa:

Artículo 65. No es punible: (...)

3º.- El que obra en defensa de su propia persona o derecho, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

a. Agresión ilegítima por parte del que resulta ofendido por el hecho.

b. Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla.

c. Falta de provocación, suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia...

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En la actuación ejecutada por el ciudadano ANDRÉS I.M. FERMÍN cuando repelió la inminente agresión de la víctima R.F.V. se advierte que salvaguardó el bien más preciado, su vida, ante el ataque con un arma blanca (machete) que portaba el occiso. Es obvio que existió proporcionalidad entre el bien jurídico sacrificado (la vida del occiso) y el bien jurídico salvaguardado (la vida del acusado) dado que el agresor utilizó un instrumento capaz de causar lesiones graves o la muerte, constituyendo el arma (la escopeta) el único medio capaz de repeler tal ataque.

Es evidente que tampoco hubo provocación de parte del acusado que desencadenara la actitud violenta y agresiva de la víctima. Por el contrario, insistió en persuadirla para que desistiera de la intención de agredirlo y esta circunstancia fue corroborada por el único testigo presencial de los hechos (de oídas) ciudadano C.G., quien manifestó lo siguiente:

… cuando iba pasando escuché la discusión (…) uno le decía al otro bota el machete, y el otro decía tírame eso fue lo que escuché (…) Era Cherico y (sic) I.M., yo les reconocí la voz (…) le decía Cherico suelta el machete…

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Así mismo, constan en las actuaciones otros elementos de prueba que refuerzan la confesión calificada del acusado constituidas por las declaraciones de los ciudadanos T.Q.M. y L.E.L., quienes a pesar de no tener conocimiento de los hechos, fueron contestes en indicar que el día en que se produjo la muerte de la víctima no se encontraban en compañía del acusado y que en oposición a lo señalado por la Corte de Apelaciones en su fallo, desvirtúan la declaración del ciudadano M.L. quien indicó haber estado momentos antes del hecho con el acusado a bordo de su camioneta.

Tal declaración, a pesar que no arroja circunstancia que desvirtúe la excepción de hecho contenida en la declaración del acusado, como dispone el último aparte del artículo 247 del Código de Enjuiciamiento Criminal, generó interrogantes en la mente de los juzgadores que fueron plasmados en la motivación del fallo condenatorio. Así, la mayoría de los integrantes de la Corte de Apelaciones desviaron su labor de análisis y valoración de cada una las pruebas conforme a las reglas de valoración previstas en el sistema inquisitivo hoy derogado, aplicable en el presente caso y amparándose en un razonamiento subjetivo que no tiene cabida, incluso, en nuestro actual sistema acusatorio penal.

Por otra parte, cursa en las actuaciones acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la seccional de Güiria del extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial (folio 5 y vto. de la pieza 1) así como informe médico y protocolo de autopsia (folio 125 al 131 de la pieza 1) donde se indican las características de las heridas que presentó la víctima y las evidencias colectadas tanto en la humanidad del occiso como en el sitio del suceso.

Estas evidencias, contrariamente a lo señalado por el Tribunal de Alzada en la sentencia (folio 78 de la pieza 5) corroboran lo expresado por el acusado que el disparo fue producido aproximadamente a una distancia de dos metros y medio (incluso menor) ello en razón del diámetro de los orificios de entrada de los perdigones, la característica de estar agrupados en una zona localizada pequeña y la circunstancia de haber penetrado el taco del cartucho para proyectil múltiple de la escopeta, en el tejido orgánico del occiso.

La Sala Penal ha establecido con reiteración lo siguiente:

... Los jueces penales deben recordar que el Derecho Penal es la máxima fuente de libertad, ya que al reprimir a quienes delinquen crea libertad para el sector que no delinque. Y esa noble ciencia rechaza la conducta de quienes agreden de manera ilegítima a otros, e instituye en éstos el derecho natural de actuar en defensa propia y de matar al atacante si fuere necesario...

. (Sentencia N° 862, de fecha 20 de junio de 2000, ponencia del Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS).

Por las consideraciones expuestas lo procedente y ajustado a Derecho es declarar con lugar el recurso de casación interpuesto por la Defensa del acusado y en consecuencia ABSUELVE al ciudadano ANDRÉS I.M. FERMÍN de los cargos formulados por la representante del Ministerio Público por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL tipificado en el artículo 407 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 278 eiusdem, así como de los cargos formulados por la parte acusadora, por la comisión del delito de HOMICIDIO tipificado en el artículo 408 (ordinal 2°) del Código Penal. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal Accidental, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dicta los pronunciamientos siguientes:

1) DECLARA IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad alegada por el ciudadano abogado P.M.C..

2) DECLARA CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la ciudadana abogada D.M.D.V., Defensora Pública Décima Tercera Penal del Área Metropolitana de Caracas, contra el fallo dictado por la Sala Accidental Segunda para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de julio de 2004.

3) ABSUELVE al ciudadano ANDRÉS I.M. FERMÍN de los cargos formulados por la representante del Ministerio Público por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL tipificado en el artículo 407 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 278 eiusdem, así como de los cargos formulados por la parte acusadora, por la comisión del delito de HOMICIDIO tipificado en el artículo 408 (ordinal 2°) del Código Penal.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los siete días del mes de diciembre de dos mil seis. Años 196° de la Independencia y 147º de la Federación.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente.

La Magistrada Presidenta,

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Magistrada Vicepresidenta,

M.S. CANGA GARCÍA

Magistrado Suplente,

R.P. MOOCHETT

Los Conjueces,

C.H. AGOSTINI CANCINO

ARGENIS RIERA ENCINOZA

La Secretaria,

G.H.G.E.. 06-043

MMM/