Decisión de Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 19 de Julio de 2012

Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, diecinueve (19) de julio de dos mil doce

202º y 153º

ASUNTO: AP21-L-2011-004178

PARTE ACTORA: C.A.V.V., M.A.B., N.E.Á.G., P.P.D.R., L.D.D.A., W.G.A. y R.V., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad N° V- 14.371.929, V- 10.791.512, V- 7.948.032, V- 8.719.092, V- 16.653.674, V- 11.838.277 y V- 16.275.645 respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: C.E.F., C.A.F.G., L.A. FARIA S., A.S.A. y D.S.L., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el N° 6.023, 11.088, 14.904, 11.948 y 66.281 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ASOCIACIÓN CIVIL MAGNUM CITY CLUB, sociedad civil debidamente registrada por ante la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, inscrita bajo el N° 28, Tomo 42, Protocolo Primero, de fecha nueve (09) de junio de 1995.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.C.O., M.E.M., H.A.M. y H.A.F., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el número 14.386, 97.847, 4.955 y 28.877 respectivamente.

MOTIVO: RETENCIÓN DE SALARIO MÍNIMO (SENTENCIA DEFINITIVA).

-I-

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por los ciudadanos C.A.V.V., M.A.B., N.E.Á.G., P.P.D.R., L.D.D.A., W.G.A. y R.V., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad N° V- 14.371.929, V- 10.791.512, V- 7.948.032, V- 8.719.092, V- 16.653.674, V- 11.838.277 y V- 16.275.645 respectivamente, en contra de la ASOCIACIÓN CIVIL MAGNUM CITY CLUB, sociedad civil debidamente registrada por ante la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, inscrita bajo el N° 28, Tomo 42, Protocolo Primero, de fecha nueve (09) de junio de 1995, por motivo de RETENCIÓN DE SALARIO MÍNIMO. La parte actora presentó su demanda por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha ocho (08) de agosto de 2011.

Ahora bien, una vez recibida la solicitud se ordenó su revisión por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, la cual en fecha veintidós (22) de septiembre de 2011, fue admitida y se ordenó la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.

Debe observarse que en fecha veinticinco (25) de noviembre de 2011, tuvo lugar la Audiencia Preliminar por ante el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, dejándose constancia en la prolongación de la Audiencia de fecha once (11) de abril de 2011, que la parte demandada no compareció ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, por lo que se declaró concluida la Audiencia Preliminar, en consecuencia, se agregaron las pruebas promovidas por las partes, la demandada consignó escrito de contestación a la demanda, se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la causa por Distribución a este Tribunal, el cual, recibió el expediente, admitió las pruebas promovidas por las partes, fijó Audiencia de Juicio, la cual se celebró el doce (12) de julio de 2012, dictándose el dispositivo oral del fallo en la misma fecha, por lo que estando dentro de la oportunidad a objeto dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en la norma del 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

-II-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual, de seguidas se resumen los datos objetivos y necesarios para constituir la litis.

Así las cosas, sostienen los accionantes lo siguiente: que la acción tiene por objeto demandar el cumplimiento de los distintos Decretos Presidenciales dictados por el Ejecutivo Nacional sobre el salario mínimo u.n. vigente para cada período, dado que el patrono no dio cumplimiento en sus respectivos períodos cuando estuvieron y están vigentes, todo ello en razón de la reiterada actitud patronal en enervar la aplicación de dichos Decretos, mediante la aplicación de fórmulas salariales no ajustadas a derecho y contrarias a la normativa legal, a la doctrina y reiteradas jurisprudencias existentes sobre el punto.

Exponen los actores que por la actividad desempeñada devengan salarios variables, pues la empresa ha establecido unilateralmente una cantidad que califica de salario mínimo (distinto al establecido por el Ejecutivo Nacional como Salario Mínimo Urbano) y luego agrega la cantidad que produce el porcentaje sobre la venta o consumos de los clientes en el restaurant, lo cual está fijado en un 10% sobre su consumo.

Que el patrono no ha cancelado el salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, pues lo cancelado es la sumatoria del salario fijo por él establecido unilateralmente para cada cierto período (distinto al establecido por el Ejecutivo Nacional como Salario Mínimo Urbano), más la porción del 10% de las ventas, lo cual no es su peculio ni patrimonio pues emana de los usuarios, llegando al extremo de que en fechas de poca afluencia de consumidores no llegan a devengar el Salario Mínimo U.N..

Fue expuesto que el patrono no puede pagar a un trabajador una remuneración menor a la establecida como salario mínimo, independientemente que el trabajador obtenga un salario adicional por el porcentaje que establece el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo y por propinas, ya que este porcentaje quien lo paga es un tercero, ajeno a la relación de trabajo.

Postularon los accionantes lo que se indica a continuación:

TRABAJADOR

FECHA DE INGRESO CARGO PERÍODO RECLAMADO DE SALARIOS RETENIDOS

C.A.V. 01/07/2003 MESONERO 01/07/2003 AL 31/12/2010

M.A.B. 04/10/2001 MESONERO 04/10/2001 AL 31/12/2010

N.E.Á.G. 09/03/2004 MESONERO 09/03/2004 AL 31/12/2010

P.P.D.R. 08/07/2004 MESONERO 08/07/2004 AL 31/12/2010

L.D.D.A. 01/03/2006 MESONERO 01/03/2006 AL 31/12/2010

W.G.A. 08/06/2001 CAPITÁN DE MESONEROS 01/05/2005 AL 31/12/2010

R.V. 14/02/2004 MESONERO 14/02/2004 AL 31/12/2010

Expresaron que a los fines de la determinación del monto retenido por el patrono en cada período se utilizó el monto fijado por el Ejecutivo Nacional para cada período, se multiplicó por el número de meses que estuvo vigente la aplicación de dicho salario mínimo, resultando el monto no pagado, que luego se resta de la sumatoria de los montos cancelados por el patrono en ese período y resulta la diferencia a cancelar a cada accionante.

Indicaron que la relación de los Decretos Presidenciales sobre el salario mínimo desde el primero (1°) de marzo de 2001 hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2010 fue la siguiente:

DECRETO PRESIDENCIAL

GACETA OFICIAL

SALARIO MÍNIMO

N° 1.368 37.239 DE FECHA 13/07/2001 Bs. 158.400,00 (JULIO 2000)

N° 5.558 1.752 DE FECHA 28/04/2002 Bs. 190.080,00 (01 MAYO 2002)

N° 2.387 37.681DE FECHA 29/04/2003 Bs. 209.080,00 (01 JULIO 2003)

N° 2.387 38.174 DE FECHA 29/04/2003 Bs. 247.104,00 (01OCTUBRE 2003)

N° 2.902 37.928 DE FECHA 30/04/2004 Bs. 296.524,00 (01 MAYO 2004)

N° 2.902 37.928 DE FECHA 30/04/2004 Bs. 321.235,20 (01 AGOSTO 2004)

N° 3.628 38.174 DE FECHA 27/04/2005 Bs. 405.000,00 (01 MAYO 2005)

N° 4.247 38.372 DE FECHA 03/02/2006 Bs. 465.750,00

----- 38.426 DE FECHA 28/04/2006 Bs. 512.321,00

N° 3.628 38.674 DE FECHA 02/05/2007 Bs. 614.750 (01 MAYO 2007)

N° 6.052 38.921 Bs. 799,00 (01 DE MAYO 2008)

N° 6.660 39.151 DE FECHA 30/03/2009 Bs. 879,15 (01 DE MAYO 2009); Bs. 959,08 (01 DE SEPTIEMBRE 2009)

---- ------- Bs. 1.064,25 (01 DE MAYO 2010); Bs. 1.223,89 (01 DE SEPTIEMBRE 2010)

Postularon los accionantes como salarios retenidos las siguientes sumas dinerarias:

C.A.V.:

PERÍODO

LAPSOS DE CADA DECRETO DICTADO POR EL EJECUTIVO NACIONAL PARA LA APLICACIÓN DEL SALARIO MÍNIMO SALARIOS

MINÍMOS PERÍODO SALARIOS MÍNIMOS NO PAGADOS DEL PERÍODO MENOS BOLÍVARES FUERTES PAGADOS BOLÍVARES FUERTES A CANCELAR

DIFERENCIA DEL PERÍODO

01/07/2003 AL 30/09/2003 209,09 627,27 396,00 231,27

01/10/2003 AL 30/04/2004 247,10 1.729,70 999,00 730,70

01/05/2004 AL 31/07/2004 296,52 889,56 434,96 454,60

01/08/2004 AL 30/04/2005 321,24 2.891,16 1.304,87 1.586,29

01/05/2005 AL 31/01/2006 405,00 3.645,00 1.574,87 2.070,13

01/02/2006 AL 30/04/2006 465,75 1.397,25 524,96 872,29

01/05/2006 AL 31/08/2006 465,75 1.863,00 699,94 1.163,06

01/09/2006 AL 30/04/2007 512,33 4.098,64 1.399,89 2.698,75

01/05/2007 AL 30/04/2008 614,79 7.377,48 2.099,83 5.277,65

01/05/2008 AL 30/04/2009 799,23 9.590,76 2.102,40 7.488,36

01/05/2009 AL 31/08/2009 879,30 3.517,20 700,80 2.816,40

01/09/2009 AL 28/02/2010 967,50 5.805,00 1.051,20 4.753,80

01/03/2010 Al 30/04/2010 1.064,25 2.128,50 350,40 1.778,10

01/05/2010 al 31/12/2010 1.223,89 9.791,12 1.401,60 8.389,52

TOTAL

BS. 40.310,93

M.A.B.:

PERÍODO

LAPSOS DE CADA DECRETO DICTADO POR EL EJECUTIVO NACIONAL PARA LA APLICACIÓN DEL SALARIO MÍNIMO SALARIOS

MINÍMOS PERÍODO SALARIOS MÍNIMOS NO PAGADOS DEL PERÍODO MENOS BOLÍVARES FUERTES PAGADOS BOLÍVARES FUERTES A CANCELAR

DIFERENCIA DEL PERÍODO

04/10/2001 AL 30/04/2002 158,40 1.900,80 840,00 1.060,80

01/05/2002 AL 30/06/2003 190,08 2.661,12 1.680,00 981,12

01/07/2003 AL 30/09/2003 209,09 627,27 396,00 231,27

01/10/2003 AL 30/04/2004 247,10 1.729,70 924,00 805,70

01/05/2004 AL 31/07/2004 296,52 889,56 434,96 454,60

01/08/2004 AL 30/04/2005 321,24 2.891,16 1.304,87 1.586,29

01/05/2005 AL 31/01/2006 405,00 3.645,00 1.576,80 2.068,20

01/02/2006 AL 30/04/2006 465,75 1.397,25 525,60 871,65

01/05/2006 AL 31/08/2006 465,75 1.863,00 700,80 1.162,20

01/09/2006 AL 30/04/2007 512,33 4.098,64 1.401,60 2.697,04

01/05/2007 AL 30/04/2008 614,79 7.377,48 2.102,40 5.275,08

01/05/2008 AL 30/04/2009 799,23 9.590,76 2.102,40 7.488,36

01/05/2009 AL 31/08/2009 879,30 3.517,20 700,80 2.816,40

01/09/2009 AL 28/02/2010 967,50 5.805,00 1.051,20 4.753,80

01/03/2010 Al 30/04/2010 1.064,25 2.128,50 350,40 1.778,10

01/05/2010 al 31/12/2010 1.223,89 9.791,12 1.401,60 8.389,52

TOTAL

BS. 42.420,13

R.V.:

PERÍODO

LAPSOS DE CADA DECRETO DICTADO POR EL EJECUTIVO NACIONAL PARA LA APLICACIÓN DEL SALARIO MÍNIMO SALARIOS

MINÍMOS PERÍODO SALARIOS MÍNIMOS NO PAGADOS DEL PERÍODO MENOS BOLÍVARES FUERTES PAGADOS BOLÍVARES FUERTES A CANCELAR

DIFERENCIA DEL PERÍODO

14/02/2004 AL 30/04/2004 247,10 617,75 330,00 287,75

01/05/2004 AL 31/07/2004 296,52 889,56 434,96 454,60

01/08/2004 AL 30/04/2005 321,24 2.891,16 1.304,87 1.586,29

01/05/2005 AL 31/01/2006 405,00 3.645,00 1.576,80 2.068,20

01/02/2006 AL 30/04/2006 465,75 1.397,25 525,60 871,65

01/05/2006 AL 31/08/2006 465,75 1.863,00 700,80 1.162,20

01/09/2006 AL 30/04/2007 512,33 4.098,64 1.401,60 2.697,04

01/05/2007 AL 30/04/2008 614,79 7.377,48 2.102,40 5.275,08

01/05/2008 AL 30/04/2009 799,23 9.590,76 2.102,40 7.488,36

01/05/2009 AL 31/08/2009 879,30 3.517,20 700,80 2.816,40

01/09/2009 AL 28/02/2010 967,50 5.805,00 1.051,20 4.753,80

01/03/2010 Al 30/04/2010 1.064,25 2.128,50 350,40 1.778,10

01/05/2010 al 31/12/2010 1.223,89 9.791,12 1.401,60 8.389,52

TOTAL

BS. 39.628,99

N.A.:

PERÍODO

LAPSOS DE CADA DECRETO DICTADO POR EL EJECUTIVO NACIONAL PARA LA APLICACIÓN DEL SALARIO MÍNIMO SALARIOS

MINÍMOS PERÍODO SALARIOS MÍNIMOS NO PAGADOS DEL PERÍODO MENOS BOLÍVARES FUERTES PAGADOS BOLÍVARES FUERTES A CANCELAR

DIFERENCIA DEL PERÍODO

09/03/2004 AL 30/04/2004 247,10 494,20 264,00 230,20

01/05/2004 AL 31/07/2004 296,52 889,56 434,96 454,60

01/08/2004 AL 30/04/2005 321,24 2.891,16 1.304,87 1.586,29

01/05/2005 AL 31/01/2006 405,00 3.645,00 1.576,80 2.068,20

01/02/2006 AL 30/04/2006 465,75 1.397,25 525,60 871,65

01/05/2006 AL 31/08/2006 465,75 1.863,00 700,80 1.162,20

01/09/2006 AL 30/04/2007 512,33 4.098,64 1.401,60 2.697,04

01/05/2007 AL 30/04/2008 614,79 7.377,48 2.102,40 5.275,08

01/05/2008 AL 30/04/2009 799,23 9.590,76 2.102,40 7.488,36

01/05/2009 AL 31/08/2009 879,30 3.517,20 700,80 2.816,40

01/09/2009 AL 28/02/2010 967,50 5.805,00 1.051,20 4.753,80

01/03/2010 Al 30/04/2010 1.064,25 2.128,50 350,40 1.778,10

01/05/2010 al 31/12/2010 1.223,89 9.791,12 1.401,60 8.389,52

TOTAL

BS. 39.571,44

P.P.D.:

PERÍODO

LAPSOS DE CADA DECRETO DICTADO POR EL EJECUTIVO NACIONAL PARA LA APLICACIÓN DEL SALARIO MÍNIMO SALARIOS

MINÍMOS PERÍODO SALARIOS MÍNIMOS NO PAGADOS DEL PERÍODO MENOS BOLÍVARES FUERTES PAGADOS BOLÍVARES FUERTES A CANCELAR

DIFERENCIA DEL PERÍODO

08/07/2004 AL 31/07/2004 296,52 889,56 144,99 744,57

01/08/2004 AL 30/04/2005 321,24 2.891,16 1.304,87 1.586,29

01/05/2005 AL 31/01/2006 405,00 3.645,00 1.576,80 2.068,20

01/02/2006 AL 30/04/2006 465,75 1.397,25 525,60 871,65

01/05/2006 AL 31/08/2006 465,75 1.863,00 700,80 1.162,20

01/09/2006 AL 30/04/2007 512,33 4.098,64 1.401,60 2.697,04

01/05/2007 AL 30/04/2008 614,79 7.377,48 2.102,40 5.275,08

01/05/2008 AL 30/04/2009 799,23 9.590,76 2.102,40 7.488,36

01/05/2009 AL 31/08/2009 879,30 3.517,20 700,80 2.816,40

01/09/2009 AL 28/02/2010 967,50 5.805,00 1.051,20 4.753,80

01/03/2010 Al 30/04/2010 1.064,25 2.128,50 350,40 1.778,10

01/05/2010 al 31/12/2010 1.223,89 9.791,12 1.401,60 8.389,52

TOTAL

BS. 39.631,21

L.D.:

PERÍODO

LAPSOS DE CADA DECRETO DICTADO POR EL EJECUTIVO NACIONAL PARA LA APLICACIÓN DEL SALARIO MÍNIMO SALARIOS

MINÍMOS PERÍODO SALARIOS MÍNIMOS NO PAGADOS DEL PERÍODO MENOS BOLÍVARES FUERTES PAGADOS BOLÍVARES FUERTES A CANCELAR

DIFERENCIA DEL PERÍODO

01/03/2006 AL 30/04/2006 465,75 931,50 349,97 581,53

01/05/2006 AL 31/08/2006 465,75 1.863,00 699,94 1.163,06

01/09/2006 AL 30/04/2007 512,33 4.098,64 1.399,89 2.698,75

01/05/2007 AL 30/04/2008 614,79 7.377,48 2.099,83 5.277,65

01/05/2008 AL 30/04/2009 799,23 9.590,76 2.102,40 7.488,36

01/05/2009 AL 31/08/2009 879,30 3.517,20 700,80 2.816,40

01/09/2009 AL 28/02/2010 967,50 5.805,00 1.051,20 4.753,80

01/03/2010 Al 30/04/2010 1.064,25 2.128,50 350,40 1.778,10

01/05/2010 al 31/12/2010 1.223,89 9.791,12 1.401,60 8.389,52

TOTAL

BS. 34.947,17

W.G.:

PERÍODO

LAPSOS DE CADA DECRETO DICTADO POR EL EJECUTIVO NACIONAL PARA LA APLICACIÓN DEL SALARIO MÍNIMO SALARIOS

MINÍMOS PERÍODO SALARIOS MÍNIMOS NO PAGADOS DEL PERÍODO MENOS BOLÍVARES FUERTES PAGADOS BOLÍVARES FUERTES A CANCELAR

DIFERENCIA DEL PERÍODO

01/05/2005 AL 31/01/2006 405,00 3.645,00 3.599,87 45,13

01/02/2006 AL 30/04/2006 465,75 1.397,25 1.485,00 0,00

01/05/2006 AL 31/08/2006 465,75 1.863,00 1980,00 0,00

01/09/2006 AL 30/04/2007 512,33 4.098,64 3.960,00 138,64

01/05/2007 AL 30/04/2008 614,79 7.377,48 5.940,00 1.437,48

01/05/2008 AL 30/04/2009 799,23 9.590,76 7.383,60 2.207,16

01/05/2009 AL 31/08/2009 879,30 3.517,20 2.461,20 1.056,00

01/09/2009 AL 28/02/2010 967,50 5.805,00 3.691,80 2.113,20

01/03/2010 Al 30/04/2010 1.064,25 2.128,50 1.230,60 897,90

01/05/2010 al 31/12/2010 1.223,89 9.791,12 4.922,40 4.868,72

TOTAL

BS. 12.764,23

En atención a lo anterior, acudieron los accionantes al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar la diferencia del salario mínimo recibido y el que realmente debió ser pagado en su totalidad, estimando su demanda en la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 10/100 CÉNTIMOS (Bs. 249.274,10), aunado a intereses moratorios, indexación, costas y costos.

-III-

CONSIDERACIONES PREVIAS DE LA INCOMPARECENCIA DE LA PARTE DEMANDADA A LA PROLONGACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

Debe observarse que la parte demandada no compareció en la oportunidad de celebración de la prolongación de la Audiencia Preliminar de fecha once (11) de abril de 2011, sin embargo, considera quien juzga de suma relevancia resaltar que dicha parte promovió medios probatorios a los fines de enervar la pretensión de la actora, motivo por el cual, en aras de resguardar el Derecho a la Defensa de las partes, así como el control y contradicción que de los medios probatorios puedan realizar, se concedió oportunidad a la demandada en la Audiencia de Juicio celebrada en fecha doce (12) de julio de 2012, a los fines de que ésta tuviera la posibilidad de controlar el material probatorio de su contraparte y desvirtuar los alegatos de ésta última, debiendo acotarse que a juicio de quien suscribe únicamente tiene la parte actora la obligación de demostrar la prestación de los servicios para que el Juez pase a revisar si la acción no es ilegal y la pretensión se encuentra ajustada a derecho, es decir, consideramos que la parte actora debe demostrar tan sólo la prestación de los servicios a los fines que obren en perfección las presunciones que ya per se goza a su a su favor, es decir, si bien los trabajadores se encuentran relevados de demostrar la presunción que obra en su favor, para que ésta constituya plena prueba, deben demostrar la existencia de la prestación de servicio pues en caso contrario estaríamos ante un hecho presumido irreal y ante una mera ficción legal. ASÍ SE ESTABLECE.

-IV-

ANALISIS DE LAS PRUEBAS

Pasa de seguidas el Tribunal a analizar las pruebas ofrecidas únicamente por la parte actora y previamente admitidos.

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Documentales.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte actora consignó documentales cursantes a los Cuadernos de Recaudos N° 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09 y 10 del expediente.

Cuaderno de recaudos numero 1:

Desde el folio 03 al 47, se evidencian recibos de pago de salario relativos al ciudadano C.A.V., correspondientes a los años 2003 al 2010, los cuales fueron reconocidos por la demandada al efecto se aprecia que el salario inalterable denominado salario semanal junto al pago del día sábado resultar al inferior al salario mínimo, sin embargo se puede observar que con la porción variable del salario denominado como comisiones se supera el salario mínimo.-

Cuaderno de recaudos numero 2:

Desde el folio 03 al 96, se evidencian recibos de pago de salario relativos al ciudadano M.A.B., correspondientes a los años 2007 al 2010, los cuales fueron reconocidos por la demandada al efecto se aprecia que el salario inalterable denominado salario semanal junto al pago del día sábado resultar al inferior al salario mínimo, sin embargo se puede observar que con la porción variable del salario denominado como comisiones se supera el salario mínimo.-

Cuaderno de recaudos numero 3:

Desde el folio 03 al 127, se evidencian recibos de pago de salario relativos al ciudadano N.A., correspondientes a los años 2004 al 2010, los cuales fueron reconocidos por la demandada al efecto se aprecia que el salario inalterable denominado salario semanal junto al pago del día sábado resultar al inferior al salario mínimo, sin embargo se puede observar que con la porción variable del salario denominado como comisiones se supera el salario mínimo.-

Cuaderno de recaudos numero 4:

Desde el folio 03 al 84, se evidencian recibos de pago de salario relativos al ciudadano P.P.D., correspondientes a los años 2004 al 2010, los cuales fueron reconocidos por la demandada al efecto se aprecia que el salario inalterable denominado salario semanal junto al pago del día sábado resultar al inferior al salario mínimo, sin embargo se puede observar que con la porción variable del salario denominado como comisiones se supera el salario mínimo.-

Cuaderno de recaudos numero 5:

Desde el folio 03 al 67, se evidencian recibos de pago de salario relativos al ciudadano P.P.D., correspondientes a los años 2004 al 2010, los cuales fueron reconocidos por la demandada al efecto se aprecia que el salario inalterable denominado salario semanal junto al pago del día sábado resultar al inferior al salario mínimo, sin embargo se puede observar que con la porción variable del salario denominado como comisiones se supera el salario mínimo.-

Cuaderno de recaudos numero 6:

Desde el folio 03 al 92, se evidencian recibos de pago de salario relativos al ciudadano L.D., correspondientes a los años 2006 al 2010, los cuales fueron reconocidos por la demandada al efecto se aprecia que el salario inalterable denominado salario semanal junto al pago del día sábado resultar al inferior al salario mínimo, sin embargo se puede observar que con la porción variable del salario denominado como comisiones se supera el salario mínimo.-

Cuaderno de recaudos numero 7:

Desde el folio 03 al 105, se evidencian recibos de pago de salario relativos al ciudadano W.G., correspondientes a los años 2001 al 2010, los cuales fueron reconocidos por la demandada al efecto se aprecia que el salario inalterable denominado salario semanal junto al pago del día sábado resultar al inferior al salario mínimo, sin embargo se puede observar que con la porción variable del salario denominado como comisiones se supera el salario mínimo.-

Cuaderno de recaudos numero 8:

Desde el folio 02 al 103, se evidencian recibos de pago de salario relativos al ciudadano W.G., correspondientes a los años 2001 al 2010, los cuales fueron reconocidos por la demandada al efecto se aprecia que el salario inalterable denominado salario semanal junto al pago del día sábado resultar al inferior al salario mínimo, sin embargo se puede observar que con la porción variable del salario denominado como comisiones se supera el salario mínimo.-

Cuaderno de recaudos numero 9:

Desde el folio 03 al 95, se evidencian recibos de pago de salario relativos al ciudadano R.V., correspondientes a los años 2004 al 2010, los cuales fueron reconocidos por la demandada al efecto se aprecia que el salario inalterable denominado salario semanal junto al pago del día sábado resultar al inferior al salario mínimo, sin embargo se puede observar que con la porción variable del salario denominado como comisiones se supera el salario mínimo.-

Cuaderno de recaudos numero 10:

Desde el folio 02 al 84, se evidencian recibos de pago de salario relativos al ciudadano R.V., correspondientes a los años 2004 al 2010, los cuales fueron reconocidos por la demandada al efecto se aprecia que el salario inalterable denominado salario semanal junto al pago del día sábado resultar al inferior al salario mínimo, sin embargo se puede observar que con la porción variable del salario denominado como comisiones se supera el salario mínimo.-

 EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

Por cuanto la prueba admitida se limitó a los recibos de pago antes valorados cursantes a los cuadernos de recaudos numero 1, a los folios tres (03) al ciento cuarenta y ocho (148), C/R numero 2, folios tres (03) al noventa y seis (96), C/R 3, folios tres (03) al ciento veintisiete, C/R, numero 4, folios tres (03) al ochenta y cuatro (84), C/R numero 5, folios dos (02) al sesenta y ocho(68), C/R numero 6, folios tres (03) al noventa y dos (92), C/R numero 7, folios tres (03) al ciento cinco (105), C/R numero 8, folios dos (02) al ciento tres (103), C/R numero 9, folios tres (03) al noventa y cinco (95) y C/R numero 10, folios dos (02) al ochenta y cuatro (84), la prueba resultó inoficiosa y por tanto se reitera el valor y mérito probatorio antes expuesto. ASÍ SE ESTABELCE.

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Los medios probatorios admitidos de la parte demandada se refieren a: Documentales; y Testimoniales.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte demandada consignó documentales cursantes a los Cuadernos de Recaudos N° 11, 12, 13 y 14 del expediente.

Al igual que la parte actora la demandada en los cuadernos de recaudos numero 11, a los folios, dos (02) al doscientos ochenta y dos, (283), C/R, numero 12, a los folios dos (02) al doscientos cincuenta y uno (251), C/R, numero 13, a los folios dos (02) al trescientos siete (307) y C/R, numero 14, a los folios dos (02) al sesenta y nueve (69), se evidencian recibos de pago de salario de los ciudadanos C.A.V., M.A.B., N.E.Á.G., P.P.D.R., L.D.D.A., W.G.A. y R.V., en diversos periodos y fechas de lo cual se puede apreciar que siempre devengaron por el salario fijo, básico u inalterable una suma menor al salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional, no obstante se desprende que junto a la porción del salario variable o a comisión se supera el salario mínimo.-

Marcado con la letra “J”, C/R 14 folios 123 al 132 se desprende copia del acta constitutiva de la demandada la cual no guarda relación con lo hechos controvertidos, por lo que su valoración resulta inocua.-

En cuanto a la Inspección Judicial marcada co la letra “I”, C/R 14, folios 70 al 122 se evidencia el proceso mediante el cual se expende las bebidas y licores en cuanto a la forma en que son cancelados por los socios de la demandada, al respecto resulta inocuo en criterio de quien decide, en vista del control en cuanto a la persona que realmente paga el servicio.-

En cuanto a los recibos de la caja registradora los cuales cursan a los folios 133 al 438, los mismos se desechan debido que no evidencian la participación en cuanto a su firma, elaboración de alguno de los actores, por lo que conforme al principio por el cual nadie debe valerse de un elemento de prueba con su única participación (alteridad), se desechan del proceso.- ASÍ SE DECIDE.

 TESTIMONIALES

Los ciudadanos ISBELIA M.G.V., T.D.L.B.M., J.L.O., J.C.C.F., J.G.S., J.R., ORIANO CASTALDI, NATALE TUFFANO, S.K., no comparecieron a la audiencia de Juicio por lo que en relación a estos no ha material probatorio sobre el cual emitir apreciación.-

Compareció la ciudadana ESTRELLA COROMOTOONZÁLEZ CARRASQUEL V- 4.856.630, quien no aclaró respecto de el método que se aplica para el consumo de los alimentos y licores y el sistema de pagos, en tarjeta de debito, efectivo, tarjeta de crédito y bono de consumo.-

 TESTIMONIALES CON LA FINALIDAD DE RATIFICAR DOCUMENTALES

Compareció el ciudadano L.C., en su condición de Comisario de la Asociación demandada, indicándonos que es socio de la misma por lo que es obvio que tiene interés y defiende la posición de la demandada, de modo tal que no se le otorga valor probatorio al documento cursantes a los folios 439 al 446, del cuaderno de recaudos 14.

• PRUEBAS EX OFICIO

Ordenó quien suscribe el presente fallo como prueba ex oficio: la Declaración de Parte.

 DECLARACIÓN DE PARTE

De la declaración de parte recaída sobre la actora como del representante de la demandada, no logró extraer el sentenciador respuestas que se constituyan en una confesión acerca de los hechos controvertidos en el presente procedimiento.

-V-

CONCLUSIONES

Conforme a la soberana apreciación atribuida a este Juzgador se procede a determinar, de conformidad con la Ley, la jurisprudencia, lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de las pretensiones de quienes accionan.

Considera prudente apuntar quien juzga señalar acerca del principio pro defensa que ha sido desarrollado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia muy específicamente en la sentencia de fecha cinco (05) de octubre de 2007, N° 1784, en el caso Sociedad de Comercio Inversiones Bla Bla C.A. en amparo con ponencia del Magistrado Doctor F.C. con respecto al principio supra señalado, lo siguiente:

“(…)

Al respecto, se estima pertinente citar la sentencia N° 1385 del 21 de noviembre de 2000, en la cual se estableció lo siguiente:

‘…Para decidir esta Sala tiene previamente que determinar el alcance que debe tener el derecho de defensa con relación al demandado, el cual lo establece como interpretación vinculante:

1. Siendo la defensa un derecho inviolable en todo estado del proceso, tal como lo reconoce el artículo 49 de la vigente Constitución, dentro de los elementos del debido proceso, derecho que además estaba consagrado en el artículo 68 de la derogada Constitución de la República de Venezuela de 1961, considera esta Sala que la manifestación inequívoca por parte del demandado de hacer uso de su derecho a contestar la demanda, debe siempre ser interpretado a su favor, ante cualquier ambigüedad y oscuridad de la ley.

Resulta un absurdo jurídico que la ficción impere sobre la realidad, y que en situaciones ambiguas u oscuras, se prefiera considerar que el demandado no contestó la demanda, dejándolo sin la defensa de la recepción de sus alegatos, antes que reconocerle la utilización efectiva de su derecho.

En fin, la Sala interpreta que en casos de duda, las normas deben interpretarse a favor de la parte que de manera expresa e inequívoca hace uso de sus medios de defensa. Es esta clase de interpretación la que garantiza la realización de la justicia, que como fin del proceso establece el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De allí que, cuando surja alguna duda sobre la preclusión de la oportunidad para contestar la demanda, y aparezca en autos la voluntad de contestar, esta voluntad debe imperar sobre la duda, y el término preclusivo debe interpretarse en el sentido que permite la recepción de la contestación de la demanda que efectivamente conste en autos y que por motivos interpretativos se duda que se haya realizado dentro del término destinado por la ley para ello.

No solo en aras de salvaguardar el derecho de defensa de las partes, en este caso del demandado, sino del mantenimiento de la transparencia y la responsabilidad en la administración de justicia (artículo 26 de la vigente Constitución), la interpretación de las normas debe contener la regla in dubio pro defensa…’.

Como se puede apreciar del anterior extracto, esta Sala Constitucional ha sido muy rigurosa en cuanto a la protección del derecho a la defensa, especialmente cuando está en juego la principal oportunidad que tienen las partes para hacer ejercicio efectivo del mismo, como lo sería, en el caso de la parte demandada, la oportunidad para dar contestación a la demanda, hasta el punto de que se considera como de orden público todo lo que le sea inherente. (Subrayado de este fallo). En este sentido es pertinente citar la sentencia N° 1011 del 26 de mayo de 2004, en la cual esta Sala Constitucional expresó lo siguiente:

‘…La violación en comento involucra como se mencionó anteriormente al orden público, por estar dirigida hacia el núcleo mismo del derecho a la defensa, como lo es el de dar contestación a la demanda, y esa lesión puede producirse bien por acción u omisión…’

Con respecto a la mencionada regla in dubio pro defensa, y al reconocimiento efectivo del derecho a la defensa, esta Sala Constitucional recientemente en sentencia N° 3189 del 15-12-04, señaló:

‘…no debe entenderse que el formalismo se encuentra desterrado del proceso, ya que las formalidades esenciales son garantías del derecho a la defensa; y en situaciones como la presente, resulta contrario a la regla in dubio pro defensa que, en situaciones ambiguas u oscuras, se prefiera considerar que el demandado no promovió las pruebas tempestivamente -conforme a la sentencia ya señalada-, dejándolo sin la defensa de sus probanzas a la parte apelante, antes que reconocerle la utilización efectiva de su derecho…’.

(…omissis…)

Para resolver el presente conflicto intersubjetivo, esta Sala Constitucional, estima necesario hacer las siguientes precisiones:

El lapso concedido al demandado fue concebido por el legislador en favor de su derecho a la defensa, fue ideado teniendo como norte la defensa del derecho a la igualdad, en el entendido de que si el actor puede hacer uso de su derecho a reformar la demanda, incluso el mismo día fijado para llevar a cabo el acto de contestación de la demanda, es necesario que ante las modificaciones contenidas en el nuevo escrito, al demandado se le conceda la oportunidad de preparar nuevamente su defensa, que posiblemente requiera cambios de algún tipo, o alguna corrección dependiendo de los términos en que se haya planteado la reforma del libelo.

Ahora bien, la utilización de ese lapso no puede ser obligatoria para el demandado, toda vez que, como se afirmó, ha sido creado en su favor, es por ello que es él quien tendrá la discrecionalidad para evaluar la necesidad o no de aprovecharlo, motivo por el cual, estima esta Sala que el mismo es perfectamente renunciable, y tal renuncia puede ser expresa como por ejemplo puede apreciarse de expresiones utilizadas en el foro como la de ‘renuncio al lapso de comparecencia y me doy por citado’ o tácita, en donde la conducta adoptada por la parte a favor de quien opera el lapso, deja de emplearlo y decide adelantar sin perjuicio de su contraparte, el acto que debía realizar o para cuya celebración se concedió la reapertura, tal como sucedió en el presente caso, en el que la compañía demandada presentó escrito a través del cual opuso cuestiones previas, el mismo día en el que el demandante reformó el libelo original de demanda.

Es importante que ese ‘adelantamiento’ del acto que le corresponda a una de las partes, no se haga en detrimento, con aventajamiento, o en desmedro de los derechos de la otra, ya que ello podría afectar el derecho a la igualdad que se quiere proteger.

(…omissis…)

Respecto del mismo tema, la Sala mediante decisión núm. 981, del 11 de mayo de 2006, caso: (José del C.B. y otros), asentó lo siguiente:

(...omissis…)

se debe concluir que en consonancia con el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza que las partes impulsen el proceso hasta llegar al pronunciamiento del órgano jurisdiccional, donde sin dejar de tener importancia los lapsos procesales en los supuestos en que el excesivo formalismo se contraponga a los fines de la justicia y pro del derecho a la defensa, como es el caso de la contestación de la demanda efectuada antes del comienzo del lapso procesal previsto en la ley para ello, debe dicha contestación considerarse válida, por lo que, la figura de la confesión ficta que surge ante la falta de contestación de la demanda, cuando el demandado no probare nada que le favoreciere y cuando la petición del actor no sea contraria a derecho no podrá configurarse cuando el demandado conteste anticipadamente la demanda, sino sólo en aquellos casos en que el demandado no de contestación a la demanda o lo haga vencido el lapso legal respectivo.

(Subrayado de este Tribunal).

En ese sentido el Tribunal de conformidad con el principio pro defensa en atención a lo dispuesto en la norma del artículo 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le otorgó un espacio a la demandada para que indicara las razones por las cuales a su criterio la acción es ilegal o la pretensión es contraria a derecho. Vale mencionar sentencia la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, N° 452 de fecha dos (02) de mayo de 2011, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Mayo/0452-2511-2011-10-925.html indicando:

… afirma esta Sala que la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de prolongación, produce admisión relativa de los hechos, en virtud de que las partes han aportado al proceso medios de prueba para controlar la legalidad de la acción y la procedencia de los conceptos reclamados.

En el caso sub examine, se evidencia del acta de audiencia preliminar de fecha 23 de julio de 2009, que la empresa demandada no compareció a una prolongación de la audiencia preliminar, no obstante, posteriormente la demandada presentó escrito de contestación de la demanda, sin considerar que en virtud de haber quedado admitidos los hechos, no es procedente la contestación de la demanda de acuerdo al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En atención al criterio jurisprudencial citado supra, surge en el presente caso, la “admisión relativa” de los hechos alegados -más no el petitum reclamado-, toda vez que la parte demandada puede desvirtuar la ilegalidad de la acción o la improcedencia de los conceptos a través del cúmulo probatorio promovido en la apertura de la audiencia preliminar, en consecuencia, debe esta Sala determinar la procedencia o no en cuanto a derecho de los conceptos demandados…”

Ahora bien, si bien estamos ante una presunción de hechos de carácter relativo surge un hecho controvertido dado la forma en que la demandada procuró enervar la pretensión del actor respecto del pago del salario mínimo, se trata en este caso de mesoneros que indican que el salario básico pagado fue inferior al salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional.-

Para decidir se realizan las siguientes consideraciones:

El punto radica en determinar si la porción salarial que no completa al salario mínimo como parte inalterable debe ser pagado directamente por el patrono o si con la porción variable “propinas y % de servicio” superan el salario mínimo se considera satisfecho este.

El asunto efectivamente radica en una opinión de derecho.

Existen dos posiciones al respecto; una que considera al salario mínimo como una garantía de pago y la otra que la considera como un deber y garantía de pago en todo caso; así encontramos contrapuestas las pretensiones de las partes, obviamente la tesis de la demandada se refiere a la garantía pura y simple, es decir, se cancela una porción inalterable menor al salario mínimo y si este no se alcanza con las percepciones saláriales accidentales es garantizado por la empresa, la parte actora es de la otra posición, la cual se sustenta en que el pago del salario mínimo no sólo debe ser garantizado por la empresa sino que en todo caso debe ser pagado directamente por esta y no mediante propinas o porcentaje sobre ventas o servicio, de manera que sobre estas dos vertientes se debate el asunto.

En efecto existen opiniones bien sólidas como la expuesta por el Juzgado Superior Sexto del Trabajo de este Circuito Judicial, recaída en el asunto AP21-R-2011-000134, vale indicar que el recurso control de legalidad ejercido en contra de la decisión no fue admitido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el Juzgador Superior sostiene:

Esta Alzada observa en cuanto a lo adeudado por diferencia de salario mínimo lo siguiente:

Ahora bien, el Dr. R.A.G. define el salario como “la remuneración del servicio del trabajador, integrada por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle en propiedad, o a consentir que use para su provecho personal y familiar”.

Elementos de esta definición:

Es la remuneración del servicio del trabajador (bilateralidad del contrato), el salario es la remuneración que el trabajador tiene derecho a percibir por causa de la labor contratada o con ocasión del trabajo, lo que incluye tanto la ejecutada, como aquella que no se realiza porque el trabajador tiene el deber legal de descansar, tales como: vacaciones anuales y descanso semanal obligatorio.

Las percepciones de carácter salarial son siempre: a) Disponibles, en el sentido de que forma parte del patrimonio del trabajador. b) Inmediatas o directas; por constituir percepciones del trabajador pagadas por su patrono para retribuir la labor ejecutada. c) Proporcionales al esfuerzo o rendimiento individual del trabajador. d) Seguras, es decir, desprovistas en su porción básica de alea, al menos parcialmente, deben tener una parte segura y pueden tener una variable. e) Generales, en el sentido que corresponde a toda persona que preste su servicio en las mismas condiciones y Alimentarias, lo que quiere decir que es sustento de vida.

El salario constituye, en palabras de A.G. “una obligación compleja valorable económicamente, de prestaciones múltiples, determinadas o determinables, de dar, hacer, y de no hacer, asumida por el patrono por efecto de un contrato sinalagmático perfecto como es el de trabajo”. Prestaciones de dar son: consistentes en la transferencia de propiedad; las de hacer; cuya obligación consiste en una conducta debida, una actividad distinta de la transmisión de la propiedad, y finalmente de no hacer, es decir, aquellas que consisten en el desarrollo de una conducta negativa, una abstención por parte del patrono.

El salario, en cuanto objeto de la prestación retributiva a cargo del patrono, presenta las siguientes notas que le caracteriza: a) Significación estrictamente laboral: Únicamente tiene naturaleza salarial la percepción económica recibida (o debida, si no se ha pagado) por los servicios prestados en régimen de ajenidad y dependencia, es decir, aquellas que tenga carácter retributivo, así lo ha establecido la Sala de Casación Social en sentencia N° 1566 de fecha 09 de Diciembre de 2004 del Tribunal Supremo de Justicial, con ponencia de J.R.P.., caso L.A. Silva vs. Inversiones Sabenpe C.A. b) Patrimonialidad: Significa la estimación económica de la contraprestación recibida. El salario expresado en equivalente monetario no plantea problemas en este sentido, por ser el medio de intercambio de bienes y servicios por excelencia; ahora bien, si el salario es pagado en especie, los bienes, derechos, servicios o beneficios que se reciban o disfruten deben ser susceptibles de cuantificación en términos monetarios y producir un incremento del patrimonio del trabajador para poder ser considerados como salario. C) Reciprocidad: Ha de tratarse de cantidades de dinero o prestaciones in natura debidas por el patrono como contraprestación por el cumplimiento de la función laboral o la simple puesta a disposición para cumplirla, es decir, debe existir un nexo de causalidad entre la prestación de servicio y el débito laboral, entiéndase esto, como aquello para lo cual fue contratado el trabajador. Por tanto, el salario tiene asimismo, un valor remuneratorio. En definitiva la noción de salario alude a la remuneración derivada de la prestación de servicios del trabajador, y a otros ingresos, provechos o ventajas que se perciban por causa de la labor encomendada.

Ahora bien, en relación al salario mínimo, se impone como un límite básico o de referencia obligatoria, un límite por debajo del cual no puede pagarse ningún salario y vinculado a la subsistencia y a la dignidad del ser humano, de allí su carácter de orden público necesario, irrenunciable y obligatorio.

En criterio de esta alzada, lo argumentado por la parte actora en relación con el reclamo del salario mínimo tiene su origen en no percatarse que el pago por comisiones realizada por el patrono, constituye verdaderamente una percepción salarial proveniente del patrono, visto así, la consecuencia debería ser que si este componente salarial (comisiones) alcanzara el salario mínimo establecido, deberá entenderse satisfecha la obligación respecto al pago de salario mínimo y sólo si no se alcanza este mínimo legal quedaría el patrono obligado a complementar este monto hasta alcanzar el mínimo o en su caso, pagarlo en su totalidad. En el caso de auto se desprende del acervo probatorio que el accionante siempre devengo comisiones por encima del salario mínimo, por tanto resulta improcedente el reclamo efectuado por la parte actora respecto al pago de la diferencia por salario mínimo y su incidencia en los demás beneficio laborales. Así se establece.-

Este sentenciador lamenta disentir de lo anterior, a pesar que le parece muy consistente y convincente lo antes expuesto, no obstante, el sentenciador que suscribe el fallo es de la opinión que la porción libremente estipulada por las partes no debe ser nunca inferior al salario mínimo vital, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir la porción fija del salario no sólo debe ser garantizado sino que también las empresas se encuentran obligadas a pagarlo directamente independientemente que la porción variable compuestas de comisiones recargos, porcentajes, propinas, y cualquier percepción derivada de la prestación del servicio incluso supere el salario mínimo, considera aplicable esta instancia de Juicio y a los fines de mantener la uniformidad de la jurisprudencia la sentencia dictada por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en 01-10-2009, N° 1438, lo siguiente:

… no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

La anterior sentencia fue ratificada mediante decisión N° 1716, de fecha 6 de noviembre de 2009, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la cual dejó sentado nuevamente:

…en efecto, en la citada sentencia Nº 1.438 del 1º de octubre de 2009 (caso: C.E.C.C. contra Desarrollos Hotelco C.A.), esta Sala sostuvo que sólo una porción básica del salario puede determinarse con antelación, de modo que únicamente en esa porción confluyen las características del salario, en el sentido que es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; y es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata; en consecuencia, concluyó la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo, en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Conteste con lo anterior, visto que la accionada no demostró haber dado cumplimiento al salario mínimo durante la relación laboral que mantuvo con el actor, y pese a que éste recibiera cantidades superiores a dicho salario, por concepto de comisiones, es procedente el pedimento del pago de los salarios mínimos, los cuales deben ser calculados en experticia complementaria del fallo…

Conforme a lo anterior podemos llegar a la siguiente máxima; el salario fijo estipulado libremente por las partes, en ningún caso podrá ser inferior al mínimo decretado por el ejecutivo nacional, pretender lo contrario seria violentar normas de orden público laboral, en específico la disposición contenida en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo hoy consagrada al igual en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo Las Trabajadoras y Trabajadores. ASI SE DECIDE.-

Dicho lo anterior para quien hoy sentencia la pretensión de los actores tiene fundamento y por tanto debe prosperar, por lo que, al observar la reclamación que está dirigida al cobro de la porción del salario no pago como sostenimiento de pago se ordena su cancelación por la demandada en los términos que fueron expuestos en el libelo de demanda. ASÍ SE DECIDE.-

Dicho lo anterior se ordena a la demandada al pago de los siguientes montos por concepto de diferencia en el pago del salario minimo al retener el mismo:

C.A.V.:

PERÍODO

LAPSOS DE CADA DECRETO DICTADO POR EL EJECUTIVO NACIONAL PARA LA APLICACIÓN DEL SALARIO MÍNIMO SALARIOS

MINÍMOS PERÍODO SALARIOS MÍNIMOS NO PAGADOS DEL PERÍODO MENOS BOLÍVARES FUERTES PAGADOS BOLÍVARES FUERTES A CANCELAR

DIFERENCIA DEL PERÍODO

01/07/2003 AL 30/09/2003 209,09 627,27 396,00 231,27

01/10/2003 AL 30/04/2004 247,10 1.729,70 999,00 730,70

01/05/2004 AL 31/07/2004 296,52 889,56 434,96 454,60

01/08/2004 AL 30/04/2005 321,24 2.891,16 1.304,87 1.586,29

01/05/2005 AL 31/01/2006 405,00 3.645,00 1.574,87 2.070,13

01/02/2006 AL 30/04/2006 465,75 1.397,25 524,96 872,29

01/05/2006 AL 31/08/2006 465,75 1.863,00 699,94 1.163,06

01/09/2006 AL 30/04/2007 512,33 4.098,64 1.399,89 2.698,75

01/05/2007 AL 30/04/2008 614,79 7.377,48 2.099,83 5.277,65

01/05/2008 AL 30/04/2009 799,23 9.590,76 2.102,40 7.488,36

01/05/2009 AL 31/08/2009 879,30 3.517,20 700,80 2.816,40

01/09/2009 AL 28/02/2010 967,50 5.805,00 1.051,20 4.753,80

01/03/2010 Al 30/04/2010 1.064,25 2.128,50 350,40 1.778,10

01/05/2010 al 31/12/2010 1.223,89 9.791,12 1.401,60 8.389,52

TOTAL

BS. 40.310,93

M.A.B.:

PERÍODO

LAPSOS DE CADA DECRETO DICTADO POR EL EJECUTIVO NACIONAL PARA LA APLICACIÓN DEL SALARIO MÍNIMO SALARIOS

MINÍMOS PERÍODO SALARIOS MÍNIMOS NO PAGADOS DEL PERÍODO MENOS BOLÍVARES FUERTES PAGADOS BOLÍVARES FUERTES A CANCELAR

DIFERENCIA DEL PERÍODO

04/10/2001 AL 30/04/2002 158,40 1.900,80 840,00 1.060,80

01/05/2002 AL 30/06/2003 190,08 2.661,12 1.680,00 981,12

01/07/2003 AL 30/09/2003 209,09 627,27 396,00 231,27

01/10/2003 AL 30/04/2004 247,10 1.729,70 924,00 805,70

01/05/2004 AL 31/07/2004 296,52 889,56 434,96 454,60

01/08/2004 AL 30/04/2005 321,24 2.891,16 1.304,87 1.586,29

01/05/2005 AL 31/01/2006 405,00 3.645,00 1.576,80 2.068,20

01/02/2006 AL 30/04/2006 465,75 1.397,25 525,60 871,65

01/05/2006 AL 31/08/2006 465,75 1.863,00 700,80 1.162,20

01/09/2006 AL 30/04/2007 512,33 4.098,64 1.401,60 2.697,04

01/05/2007 AL 30/04/2008 614,79 7.377,48 2.102,40 5.275,08

01/05/2008 AL 30/04/2009 799,23 9.590,76 2.102,40 7.488,36

01/05/2009 AL 31/08/2009 879,30 3.517,20 700,80 2.816,40

01/09/2009 AL 28/02/2010 967,50 5.805,00 1.051,20 4.753,80

01/03/2010 Al 30/04/2010 1.064,25 2.128,50 350,40 1.778,10

01/05/2010 al 31/12/2010 1.223,89 9.791,12 1.401,60 8.389,52

TOTAL

BS. 42.420,13

R.V.:

PERÍODO

LAPSOS DE CADA DECRETO DICTADO POR EL EJECUTIVO NACIONAL PARA LA APLICACIÓN DEL SALARIO MÍNIMO SALARIOS

MINÍMOS PERÍODO SALARIOS MÍNIMOS NO PAGADOS DEL PERÍODO MENOS BOLÍVARES FUERTES PAGADOS BOLÍVARES FUERTES A CANCELAR

DIFERENCIA DEL PERÍODO

14/02/2004 AL 30/04/2004 247,10 617,75 330,00 287,75

01/05/2004 AL 31/07/2004 296,52 889,56 434,96 454,60

01/08/2004 AL 30/04/2005 321,24 2.891,16 1.304,87 1.586,29

01/05/2005 AL 31/01/2006 405,00 3.645,00 1.576,80 2.068,20

01/02/2006 AL 30/04/2006 465,75 1.397,25 525,60 871,65

01/05/2006 AL 31/08/2006 465,75 1.863,00 700,80 1.162,20

01/09/2006 AL 30/04/2007 512,33 4.098,64 1.401,60 2.697,04

01/05/2007 AL 30/04/2008 614,79 7.377,48 2.102,40 5.275,08

01/05/2008 AL 30/04/2009 799,23 9.590,76 2.102,40 7.488,36

01/05/2009 AL 31/08/2009 879,30 3.517,20 700,80 2.816,40

01/09/2009 AL 28/02/2010 967,50 5.805,00 1.051,20 4.753,80

01/03/2010 Al 30/04/2010 1.064,25 2.128,50 350,40 1.778,10

01/05/2010 al 31/12/2010 1.223,89 9.791,12 1.401,60 8.389,52

TOTAL

BS. 39.628,99

N.A.:

PERÍODO

LAPSOS DE CADA DECRETO DICTADO POR EL EJECUTIVO NACIONAL PARA LA APLICACIÓN DEL SALARIO MÍNIMO SALARIOS

MINÍMOS PERÍODO SALARIOS MÍNIMOS NO PAGADOS DEL PERÍODO MENOS BOLÍVARES FUERTES PAGADOS BOLÍVARES FUERTES A CANCELAR

DIFERENCIA DEL PERÍODO

09/03/2004 AL 30/04/2004 247,10 494,20 264,00 230,20

01/05/2004 AL 31/07/2004 296,52 889,56 434,96 454,60

01/08/2004 AL 30/04/2005 321,24 2.891,16 1.304,87 1.586,29

01/05/2005 AL 31/01/2006 405,00 3.645,00 1.576,80 2.068,20

01/02/2006 AL 30/04/2006 465,75 1.397,25 525,60 871,65

01/05/2006 AL 31/08/2006 465,75 1.863,00 700,80 1.162,20

01/09/2006 AL 30/04/2007 512,33 4.098,64 1.401,60 2.697,04

01/05/2007 AL 30/04/2008 614,79 7.377,48 2.102,40 5.275,08

01/05/2008 AL 30/04/2009 799,23 9.590,76 2.102,40 7.488,36

01/05/2009 AL 31/08/2009 879,30 3.517,20 700,80 2.816,40

01/09/2009 AL 28/02/2010 967,50 5.805,00 1.051,20 4.753,80

01/03/2010 Al 30/04/2010 1.064,25 2.128,50 350,40 1.778,10

01/05/2010 al 31/12/2010 1.223,89 9.791,12 1.401,60 8.389,52

TOTAL

BS. 39.571,44

P.P.D.:

PERÍODO

LAPSOS DE CADA DECRETO DICTADO POR EL EJECUTIVO NACIONAL PARA LA APLICACIÓN DEL SALARIO MÍNIMO SALARIOS

MINÍMOS PERÍODO SALARIOS MÍNIMOS NO PAGADOS DEL PERÍODO MENOS BOLÍVARES FUERTES PAGADOS BOLÍVARES FUERTES A CANCELAR

DIFERENCIA DEL PERÍODO

08/07/2004 AL 31/07/2004 296,52 889,56 144,99 744,57

01/08/2004 AL 30/04/2005 321,24 2.891,16 1.304,87 1.586,29

01/05/2005 AL 31/01/2006 405,00 3.645,00 1.576,80 2.068,20

01/02/2006 AL 30/04/2006 465,75 1.397,25 525,60 871,65

01/05/2006 AL 31/08/2006 465,75 1.863,00 700,80 1.162,20

01/09/2006 AL 30/04/2007 512,33 4.098,64 1.401,60 2.697,04

01/05/2007 AL 30/04/2008 614,79 7.377,48 2.102,40 5.275,08

01/05/2008 AL 30/04/2009 799,23 9.590,76 2.102,40 7.488,36

01/05/2009 AL 31/08/2009 879,30 3.517,20 700,80 2.816,40

01/09/2009 AL 28/02/2010 967,50 5.805,00 1.051,20 4.753,80

01/03/2010 Al 30/04/2010 1.064,25 2.128,50 350,40 1.778,10

01/05/2010 al 31/12/2010 1.223,89 9.791,12 1.401,60 8.389,52

TOTAL

BS. 39.631,21

L.D.:

PERÍODO

LAPSOS DE CADA DECRETO DICTADO POR EL EJECUTIVO NACIONAL PARA LA APLICACIÓN DEL SALARIO MÍNIMO SALARIOS

MINÍMOS PERÍODO SALARIOS MÍNIMOS NO PAGADOS DEL PERÍODO MENOS BOLÍVARES FUERTES PAGADOS BOLÍVARES FUERTES A CANCELAR

DIFERENCIA DEL PERÍODO

01/03/2006 AL 30/04/2006 465,75 931,50 349,97 581,53

01/05/2006 AL 31/08/2006 465,75 1.863,00 699,94 1.163,06

01/09/2006 AL 30/04/2007 512,33 4.098,64 1.399,89 2.698,75

01/05/2007 AL 30/04/2008 614,79 7.377,48 2.099,83 5.277,65

01/05/2008 AL 30/04/2009 799,23 9.590,76 2.102,40 7.488,36

01/05/2009 AL 31/08/2009 879,30 3.517,20 700,80 2.816,40

01/09/2009 AL 28/02/2010 967,50 5.805,00 1.051,20 4.753,80

01/03/2010 Al 30/04/2010 1.064,25 2.128,50 350,40 1.778,10

01/05/2010 al 31/12/2010 1.223,89 9.791,12 1.401,60 8.389,52

TOTAL

BS. 34.947,17

W.G.:

PERÍODO

LAPSOS DE CADA DECRETO DICTADO POR EL EJECUTIVO NACIONAL PARA LA APLICACIÓN DEL SALARIO MÍNIMO SALARIOS

MINÍMOS PERÍODO SALARIOS MÍNIMOS NO PAGADOS DEL PERÍODO MENOS BOLÍVARES FUERTES PAGADOS BOLÍVARES FUERTES A CANCELAR

DIFERENCIA DEL PERÍODO

01/05/2005 AL 31/01/2006 405,00 3.645,00 3.599,87 45,13

01/02/2006 AL 30/04/2006 465,75 1.397,25 1.485,00 0,00

01/05/2006 AL 31/08/2006 465,75 1.863,00 1980,00 0,00

01/09/2006 AL 30/04/2007 512,33 4.098,64 3.960,00 138,64

01/05/2007 AL 30/04/2008 614,79 7.377,48 5.940,00 1.437,48

01/05/2008 AL 30/04/2009 799,23 9.590,76 7.383,60 2.207,16

01/05/2009 AL 31/08/2009 879,30 3.517,20 2.461,20 1.056,00

01/09/2009 AL 28/02/2010 967,50 5.805,00 3.691,80 2.113,20

01/03/2010 Al 30/04/2010 1.064,25 2.128,50 1.230,60 897,90

01/05/2010 al 31/12/2010 1.223,89 9.791,12 4.922,40 4.868,72

TOTAL

BS. 12.764,23

En cuanto a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, cuyos honorarios cancelará la demandada, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el periodo en que debieron ser cancelados, hasta la fecha del pago efectivo de la deuda, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 0452, de fecha dos (02) de mayo de 2010, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en el caso F.S.P. contra Autotaller B.C. C.A., http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Mayo/0452-2511-2011-10-925.html en la cual estableció:

“ (…) En cuanto a los intereses de mora, se declaran procedentes sobre la prestación de antigüedad y de los demás conceptos laborales, para lo cual, se ordena la realización de una experticia complementaria, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose bajo los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada; 2) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha del pago efectivo de la deuda. Así se establece.

Se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada a la demandante, calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta el pago efectivo. Así se establece.

Respecto a los otros conceptos laborales, se ordena la indexación desde la fecha de la notificación de la demanda, hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Así se establece.

Consecuente con el fallo dictado por nuestra m.S. se ordena el calculo de la indexación judicial para la diferencia de la prestación de antigüedad desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

-VI-

DISPOSITIVA

Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo, por la potestad conferida por los ciudadanos y ciudadanas, este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: CON LUGAR la demanda intentada por los ciudadanos, C.A.V., M.A.B., N.E.Á.G., P.P.D.R., L.D.D.A., W.G.A. y R.V., en contra de la ASOCIACIÓN CIVIL MAGNUM CITY CLUB, por motivo de RETENCIÓN DE SALARIO MÍNIMO, en consecuencia, se ordena a la demandada al pago de la diferencia en el salario mínimo. Asimismo, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a cargo de un experto, a los fines de cuantificar y determinar económicamente la condena según las especificaciones contenidas ut supra.

Se condena en costas a la parte demandada al resultar totalmente vencida.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, a los diecinueve (19) días del mes de julio de dos mil doce (2012). Año 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

H.C.U.

EL JUEZ

ORLANDO REINOSO YANEZ

EL SECRETARIO

NOTA: En esta misma fecha siendo las 3:15 de la tarde se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

EL SECRETARIO

HCU/ORY/GRV

Exp. AP21-L-2011-004178