Decisión nº 223-13 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 12 de Agosto de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala No. 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 12 de agosto de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-023596

ASUNTO : VP02-R-2013-000708

Decisión No. 223-13.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., interpuesto el profesional del derecho A.E.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 77.056, actuando en su carácter de defensor privado del imputado M.D.J.L.B., portador de la cédula de identidad bajo el No. 11.975.705.

Acción recursiva intentada contra la decisión No. 809-13, de fecha 2 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el mencionado tribunal, resolvió decretar Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputados antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO DE VEHÍCULO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, ordinales 1, 2, 3 y 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la SOCIEDAD MERCANTIL TABACALERA NACIONAL C.A; igualmente declaró sin lugar la solicitud de cambio de calificación, así como la desestimación de la imputación.

Recurso cuyas actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 2 de agosto de 2013, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 5 de agosto de 2013, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho A.E.U., actuando en su carácter de defensor privado del imputado M.D.J.L.B., plenamente identificado en actas, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 809-13, de fecha 2 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Alegó el apelante, que en relación a la solicitud o denuncia presentada por la defensa respecto a la desestimación de la imputación del delito de ROBO AGRAVADO, atribuido por el Ministerio Público a su representado, así como el cambió o modificación en la calificación jurídica de los hechos imputados, al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, el juzgado a quo esboza para declarar sin lugar dicho pedimento la imposibilidad de hacer dicho análisis para examinar la solicitud, arguyendo que se encontraba en la fase de investigación, debiendo el Ministerio Público contar con el tiempo necesario para realizar la investigación correspondiente al esclarecimiento de los hechos, descartando que por la simple imputación de dichos delitos, no era procedente la imposición de medidas cautelares sustitutivas de libertad.

A este respecto, argumentó que la motivación realizada por la instancia es infundada, toda vez que a su juicio el criterio acogido por él a quo resulta desfasado, pues que al constituir los alegatos de la defensa expuestos en la audiencia de presentación de imputado, meras consideraciones de derecho, le era dable al juez de control, sobre la base del principio Iuris Novis Curia, entrar a decidir los razonamientos jurídicos los cuales les fueron indicados, siendo que la consideración o alegato del a quo, relativo a que la solicitud fue declarada sin lugar, en virtud de encontrarse el asunto en la fase incipiente de investigación, resulta invalidad e infundada, ya que el juez de control haciendo uso del control judicial sobre las actuaciones del Ministerio Público, tiene la plena potestad de evitar imputaciones infundadas que no emergen de las actuaciones policiales, que solo conllevan a justificar la solicitud de la medida de privación de libertad, atribuyendo imputaciones exageradas de delitos graves, que no se corresponden con la situación pragmática que resultan de los hechos acaecidos.

Prosiguió afirmando el recurrente, que en el caso de marras se coloca en evidencia que el juez de instancia, en modo alguno corroboró o por lo menos no hizo el análisis debido de acuerdo a la Teoría General del Delito, que en el caso bajo examen no se verificaban los elementos constitutivos del indicado delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, pues del análisis que se hace de las preliminares diligencias de investigación sobre las cuales el Ministerio Público, fundamentó la imputación de los delitos de ROBO DE VEHÍCULO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionados en los artículos 5 y 6 ordinales 1°, 2°, 3° y 8° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en contra de su patrocinado, y por ende justificar la solicitud de medida de privación de libertad.

Continuó manifestando, que a la imputación del delito del ROBO AGRAVADO, sobre la base de la hipótesis que la atribución de dicho delito recae, en bienes pasivos del delito; es decir, la mercancía contentiva de los bultos de cigarrillos que se encontraban en el interior de la cabina de la camioneta donde fue aprehendido su patrocinado con la víctima de autos; en ese sentido solicitó el recurrente, la desestimación del indicado hecho punible, toda vez que de la descripción de los hechos, expuesto por la víctima ciudadano G.C., en la respectiva acta de denuncia, así como la declaración del testigo presencial O.P., de los supuestos hechos ocurridos, en modo alguno expresan elemento incriminatorio que la acción o conducta exhibida por su defendido se encontraba dirigida a despojar o sustraer la mercancía antes señalada, ya que tanto del contenido del acta denuncia, así como del acta de entrevista tomadas a la víctima y testigo presencial se relata, alguna intención conducente de su representado a apoderarse de la mercancía en cuestión, relatando tanto víctima como testigo presencial que la supuesta y negada acción que exteriorizo su defendido consistió en una especie de amenaza por demás infundada, expresando en contra del conductor del vehículo que se trataba de un atraco, sin establecer o determinar que su comportamiento iba dirigido bien al apoderamiento del vehículo, o en su, defecto al apoderamiento de la mercancía contenido en el mismo; lo que significa, que si las actuaciones policiales no se observa el objeto material pasivos sobre el cual iba dirigida la acción del sujeto activo del delito, resulta ilógico inferir o suponer solo a los efectos de justificar una privación de libertad, que los hechos objetos de la investigación determinan un concurso ideal de delitos; esto es que con una sola e individual acción del sujeto activo del delito quebranta o lesiona varias disposiciones que tipifican dos o varias conductas o hechos delictivos, conforme al artículo 98 del Código Penal.

Esgrimió, que del contenido de la denuncia de la víctima y del acta de entrevista del testigo, no se desprenden fundados elementos que hagan presumir con verosimilitud que la acción exhibida por su defendido era la de apoderarse de la mercancía del vehículo en cuestión, al limitarse estas personas como los funcionarios actuantes del procedimiento, ha establecer que la detención policial de su patrocinado obedece única y exclusivamente a la supuesta y negada acción dirigida a someter a la víctima con solo expresiones verbales, para obligarla a montarse en el vehículo que conducía para retirarse del lugar quedando su defendido en el puesto de copiloto, pero sin hacer ningún tipo de señalamiento respecto a que su conducta fuese dirigida a la sustracción de la mercancía contenida en el vehículo; de modo que, de la relación de los hechos imputados a su defendido no existe una correcta adecuación o subsunción con la descripción típica prevista en el tipo penal del artículo 458 del Código Penal, ante la ausencia de fundados elementos de convicción que así lo determine. Por lo tanto, resulta jurídicamente procedente la desestimación de la imputación del delito de ROBO AGRAVADO, sobre la base que el juez, en ejercicio del control judicial del cual esta investido, conforme al articulo 264 del Código Procesal Penal, se encuentra facultad, para examinar y velar por la correcta actuación del Ministerio Público, impidiendo que le sean atribuidos al imputado de manera exagerada la imputación de hechos punibles que no se resulten de las actuaciones policiales.

Igualmente arguyó el defensor privado, que caso hipotético negado de declarar sin lugar la desestimación por el delito antes mencionado, solicitó mediante del uso del llamado control judicial, se sirva modificar la calificación jurídica de ROBO AGRAVADO, a ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, toda vez que si hacemos un análisis estricto y objetivo de los hechos bajo el supuesto negado, de que la intención de su defendido era el apoderamiento de la mercancía contenida en el interior del vehículo, en el caso de marras, si bien según el acta de denuncia de la víctima, su defendido a través de la expresión "era un atraco" le manifestó a la misma o la intimido para que abordara el vehículo tipo camioneta, logrando trasladar a escasos metros dichos automotor por cuanto propia de la víctima y ubicándose su patrocinado en calidad de copiloto, esa situación particular descrita, permite determinar que su representado en modo alguno se apodero de la mercancía que refiere el Ministerio Público iba ser objeto de robo por parte del mismo, que si bien llevo a cabo actos ejecutores para la resolución del delito, no hizo lo suficientemente necesario para logra su absoluta consumación, lo que permite sostener que se trata o se está en presencia de un delito inacabado de conformidad con el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 primer parte del Código Penal, siendo que esa calificación jurídica de ser escogida por el Tribunal permita, el decreto de una medida menos gravosas de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que al no surgir de las diligencias de investigación, elementos racionales que comprueben dicha imputación por el aludido delito, y por ende, al medida de privación de libertad solicitada por el Representante Fiscal no se encuentra suficientemente soportada con el presupuesto exigido en el artículo 236, ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal, siendo procedente en el caso de marras, medidas menos gravosa que la detención preventiva.

Citó el recurrente, el extracto de la jurisprudencia dictada por la Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones de éste Circuito Judicial Penal del estado Zulia, signada con bajo el No. 139-11, de fecha 09 de mayo de 2011, a través de la cual fijo posición respecto a la cual, existe la posibilidad que el Juez de Control, en uso del ejercicio del Control Judicial conferido por el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, en el acto de audiencia de presentación de imputados, desestime delitos que no surgen de las preliminares diligencias de investigación, con ocasión a lo cual, se otorgan medidas sustitutivas de libertad.

Por su parte, destacó que el juez de instancia omitió pronunciamiento expreso, preciso y objetivo sobre el razonamiento sobre el cual se fundamento dicho pedimento de la defensa, puesto que al ser planteado como un aspecto netamente jurídico, evade aportar una respuesta a la pretendida pretensión del peticionante quebrantando flagrantemente la garantía de la Tutela Judicial Efectiva, protegida en el artículo 26 del Texto Democrático Fundamental, relativo a que los órganos judiciales deben resolver todas peticiones que le sean sometidas a su consideración, a través de decisiones fundadas en derecho, siendo que la inmotivación de esas decisiones lesionan el derecho a la defensa de las partes, al no saber con certeza el fundamento o razonamiento utilizado por el Tribunal para dar a conocer en que se baso para resolver sin lugar dicho planteamiento, que permita el ejercicio del recurso de apelación e impugnar el razonamiento esgrimido por la recurrida, que en el caso de auto no se cumplió con la debida motivación del aspecto denunciado, siendo procedente la nulidad de la decisión objeto de impugnación ante la falta de motivación evidente del punto de derecho, por haber lesionado la garantía de la Tutela Judicial Efectiva, y el dispositivo del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señaló, que en caso de ser desestimada por la Alzada la nulidad absoluta peticionada sea, y como quiera que el punto de apelación lo constituye el aspecto jurídico obviado por el juez de instancia, respecto a la desestimación del delito de ROBO DE VEHÍCULO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, así como su cambio de calificación jurídica al delito inacabado de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, tipificado y sancionado en el artículo 7 de la Ley especial que regula la materia, en virtud de que los presupuestos fácticos que constituye el hecho denunciado y las circunstancias y detalles aportados por la víctima y testigo presencial, se adecuan objetivamente al supuesto de hecho o descripción típica que prevé la mencionada disposición sustantiva penal.

Así las cosas, apuntó que se evidencia de la correspondiente acta de denuncia y acta de entrevista que recogen las declaraciones de la víctima y el testigo presencial, se observa claramente que la víctima refiere que su defendido no lo sustrajo o lo despojó de ningún bien (Mercancía y Vehículo), limitándose solo a ordenarle que condujera el vehículo, apreciándose a todas luces que estos presupuestos fácticos permite sostener que su defendido si bien inicio su pretensión de consumar el tipo penal, por razones ajenas a su voluntad no logro llevar a cabo todos los actos necesario para la consumación del mismo; vale decir, que no tuvo posesión o dominio del vehículo, ni se apodero aunque sea por un momento del mismo, ya que el vehículo desde un primer momento fue conducido por la víctima, limitándose solo su representado a fungir como copiloto; y aun más la intervención de la fuerza pública, fue a escasos pocos metros luego de haberse movido del sitio el vehículo por instrucciones supuestas dadas por su patrocinado al chofer, fue objeto de intercepción por la comisión policial actuante, que impidió la consumación del indicado hecho punible, siendo procedente en derecho que la Alzada tome una decisión propia en ese sentido, y acuerde una modificación sustancial en cuanto al establecimiento del mencionado tipo penal, que en caso de ser escogida de acuerdo a la penalidad asignada al mismo, le resulta procedente la Suspensión del Proceso lo cual conllevaría la imposición de una medida menos gravosa que la privación de libertad para su defendido, y así pidió que sea decretada sobre la base del fundamento jurídico antes esgrimido como controlador de los principios y garantía que a favor de su patrocinado que se encuentra consagrado en la constitución de las leyes.

En el punto denominado “petitum”, el profesional del derecho A.E.U., actuando en su carácter de defensor privado del imputado M.D.J.L.B., solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación, y en consecuencia se sirva dictar una decisión propia acordando revocar la decisión objeto de impugnación, conducente a resolver lo que infundadamente y sin ningún tipo de asidero jurídico desestimo el a quo, y en su lugar, acuerde la desestimación del delito de ROBO AGRAVADO, o en su defecto, establezca la modificación del cambio de calificación jurídica inicialmente atribuido por el Ministerio Público, y se determine que lo procedente en derecho de acuerdo a la situación pragmática es la calificación jurídica de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, que permita el dictamen por ésta alzada a favor de su defendido de medidas sustitutivas de libertad, por ser dichas medidas de coerción personal proporcional a la entidad social del indicado hecho punible de forma inacabada, atendiendo a los presupuestos legales contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, peticionó que se con lugar la nulidad absoluta de la decisión recurrida, al considerarse que la misma adolece de la fundamentación o razonamiento necesario, que den a conocer o explique las razones que desestimen o declaren con lugar una solicitud de alguna de las partes, con marcada lesión al derecho del ejercicio de la defensa, y a la garantía de la Tutela Judicial Efectiva, protegida constitucionalmente en el artículo 26 Constitucional, puesto que el Juez de Instancia omitió pronunciamiento expreso, preciso y objetivo sobre el razonamiento sobre el cual se fundamento dicho pedimento de la defensa, puesto que al ser planteado como un aspecto netamente jurídico, evade aportar una respuesta a la pretendida pretensión del peticionante; y con ocasión a su, dictamen decreten la L.P. de su defendido.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO.

Los profesionales del derecho H.G.L.R. y V.A.C.Z., en su carácter de Fiscales Séptimos del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedieron a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Señalaron los representantes de la Vindicta Pública, que la víctima de autos, ciudadano G.J.C.M., manifiesta en su denuncia interpuesta ante el Cuerpo Policial Instructor, que en momentos en que se encontraba laborando como distribuidor y vendedor de cigarrillo de la empresa C.A Tabacalera Nacional, el día 01-07-2013, específicamente por el Sector el Naranjal del municipio Maracaibo del estado Zulia, cuando dos sujetos que tripulaban una moto, de los cuales, uno de ellos tenia sometido al escolta del vehículo y el otro sujeto se aproximo hacia la víctima G.C., con las manos dentro de una bolsa de color negro a la altura de la cintura, indicándole que se quedara quieto que era un atraco, que no se moviera que se montara en el vehículo, lo empujo y lo hizo conducir el vehículo mientras iba sometido, siendo que cuando iban por detrás de la Universidad Dr. R.B.C., una Unidad del Cuerpo Bolivariano de Policía del estado Zulia ordenó se detuvieran, bajando del vehículo, informando que se encontraba sometido por el sujeto que iba a su lado, procediendo los funcionarios a realizar el procedimiento policial quedando detenido el ciudadano M.D.J.L.B., quien efectivamente portaba un arma de fuego, realizando todo lo necesario para consumar el delito y apoderarse de los bienes propiedad o bajo custodia de la víctima de autos.

Destacaron, que efectivamente no cabe duda, que la responsabilidad penal del hoy imputado, se encuentra comprometida en la comisión de los delitos imputados, dado que el mismo ejecuta todos los actos necesarios para obtener el resultado querido, es decir, subiste un iter criminis, que comienza con la intervención de los dos sujetos que portando arma de fuego, amenazan de muerte y someten a las víctimas, para despojarles de sus bienes, siendo que se apoderan bajo el sometiendo de los bienes muebles logrando su cometido, para que luego la víctima identifique plenamente, ante los funcionarios, a la persona como el sujeto desconocido, que en compañía de otro que poseía un arma de fuego, lo despojo del vehículo Marca Peugeot, Modelo Patner, Placas A19CF6A, color blanco, la cual transportaba cigarrillos, no existiendo a criterio de los Representantes Fiscales, la violación del debido proceso alegado por la defensa, por cuanto, existe una verdadera flagrancia en la comisión del delito, razón por la cual el tribunal considero estaban llenos los extremos establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 236, 237 y 238 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que las penas que podrían llegarse a imponer por los delitos imputados, en su oportunidad legal, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6, ordinales 3º y 8º de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, el cual excede de los diez (10) años de prisión, aunada a la circunstancia de la magnitud del daño causado, existiendo en consecuencia una presunción razonable de peligro de fuga, por lo que, ante tales circunstancias podemos evidenciar que nos encontramos en presencia de un delito consumado, dado que el agente activo, realizo todo lo necesario para cometer el delito, lo cual logro, criterio este, pacifico y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia en sala Penal, con ponencia del Doctor H.M.C., de fecha 08-02-2011, según expediente C10-245, Sentencia No. 28.

Citaron quienes contestan, los conceptos doctrinarios, relacionados con la comisión de los delitos inacabados esto la tentativa y la frustración, esbozados al autor GRISANTI AVELEDO, en su libro Lecciones de Derecho Penal, (1985) pág. 270, resaltando la existencia de una diferencia sustancial entre la tentativa y la frustración del delito, puesto que en la tentativa es necesario que el agente no haya hecho todo lo que es indispensable para la consumación del delito por causas o circunstancias independientes de su voluntad y por el contrario en la frustración el agente ha hecho todo lo necesario para consumar el delito; sin embargo, no ha logrado la consumación por causas o circunstancias independientes a su voluntad.

Asimismo enfatizaron, que en el presente caso, el sujeto activo no solo se apodero de los bienes muebles, sino que constriño y obligo al conductor, bajo la amenaza de muerte y sometido para que facilitara la comisión del delito, ejecutando conductas que configuran violencia no solo física sino que también psíquica, entendidas estas, como la que consiste en aniquilar la resistencia de la víctima Violencia Física y la Violencia psíquica, que estriba en la amenaza de graves daños inminentes contra personas o cosas, que inducen al efectivo miedo y terror a la víctima, de quien no podemos exigir que verifique si posee o no armas, si estas son capaces de detonar un proyectil o sí estas son o no de verdad. Entiéndase bien, que dicha violencia, debe estar acompañada de una amenaza y un sometimiento efectivo, tras el temor de que le produzcan lesiones o peor aun, de perder la vida.

Apuntó la vindicta pública, que el Tribunal de instancia, apegado a las normas legales y constitucionales, considera la petición del Ministerio Publico, puesto que, como organismo encargado de perseguir los delitos de Acción Publica, tal y como se evidencia en el artículo 285 de Nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de decretar la privación de libertad del imputado, en virtud de que por tratarse de delitos propios de delincuencia organizada, es evidente que subsista la Obstaculización y el peligro de fuga, circunstancia que el tribunal valora y toma en consideración a la hora de tomar su decisión, considerando la existencia de los elementos impretermitibles contenidos en el articulo 236 de la Ley Penal Adjetiva.

Siguieron afirmando, que en el caso de marras, es importante señalar, que la medida de privación judicial preventiva de libertad fue impuesta basándose estrictamente en los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que se refiere, que efectivamente existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, fundados elementos de convicción que demuestran que el imputado de autos, es autor en la comisión del hecho punible descrito, así como la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en el entendido que el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente los delitos imputados resultan ser pluriofensivos, los cuales atentan contra la libertad y la propiedad, obviando la defensa que la víctima en el p.p. posee constitucionalmente sus derechos los cuales deben ser respetados por todos nosotros y cuyo pronunciamiento se materializa en la decisión dictada por el Tribunal de la causa, ya que dicha decisión salvaguarda los derechos de la víctima, tal como lo establece el artículo 30 del Texto Constitucional.

En el punto denominado “petitorio”, solicitaron los Representantes del Ministerio Público que sea admitido el escrito de contestación, y sea declarada sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano M.D.J.L.B., pues no se ha violentado el Principio al Debido Proceso, por las razones arriba explanadas, por lo tanto, la decisión tomada por el Tribunal coincide con la realización de la justicia, en la aplicación del derecho por las vías Jurídicas, tal como lo exige el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se confirme la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 02 de julio de 2013, en el asunto penal signado bajo el No. 14C-21.434-2013, por considerar que la decisión adoptada por el Tribunal de instancia, no es violatoria a ninguna norma legal ni constitucional.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho A.E.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 77.056, actuando en su carácter de defensor privado del imputado M.D.J.L.B., portador de la cédula de identidad bajo el No. 11.975.705, interpuso Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión No. 809-13, de fecha 2 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso atacar el fallo impugnado denunciando primeramente la inmotivación de la decisión impugnada, puesto que el juez de instancia declaró sin lugar la solicitud de desestimación del delito de ROBO AGRAVADO, y el pedimento de calificación jurídica del mencionado hecho punible al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, así como del tipo de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR al delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO, como segunda denuncia solicitó la revocatoria de la recurrida por violación la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, así como la modificación de calificación jurídica a un delito de menor entidad social.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, este Tribunal colegiado considera necesario, subvertir el orden de las denuncias, dando respuesta primeramente aquella referida a la violación de la tutela judicial efectiva, al derecho a la defensa, y la denuncia referida a la inmotivación del fallo impugnado, por estos derechos consagrados en el artículo 26 y 49 del Código Orgánico Procesal Penal.

A este respecto, esta Alzada estima oportuno y necesario dejar sentado que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

A este respecto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 466, de fecha 25 de abril del año 2012, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala)

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, se observa que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el p.p. dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Cabe agregar, que el propósito y finalidad de las medidas cautelares, es garantizar las resultas del proceso, con el objeto de evitar que la pretensión del accionante quede ilusoria; en tal sentido, en materia penal el legislador patrio dispuso que las medidas de coerción personal, es la necesidad de aseguramiento del imputado o imputado durante el p.p., cuando existan fundados elementos de convicción, los cuales hacen presumir que el procesado o procesada es el presunto autor o partícipe en la comisión del hecho ilícito, existiendo el temor fundado de que el mismo o misma no desee someterse a la persecución penal, fundamentada en el ius puniendi.

A este tenor, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 466, de fecha 25 de abril del año 2012, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

...De lo expuesto, se deduce que las medidas cautelares presentan como rasgos esenciales, en primer lugar, su instrumentalidad, esto es, que no constituyen un fin por sí mismas, sino que están preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva. En segundo lugar, son provisionales y, en consecuencia, fenecen cuando se produce la sentencia que pone fin al proceso principal, sin menoscabo de la posibilidad que tiene el juez de modificarlas o revocarlas por razones sobrevenidas, aun cuando no haya finalizado el proceso principal. En tercer lugar, se encuentra la idoneidad según la cual, deben servir para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial invocada, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será idónea para la realización de esta. Por ello, Calamandrei (1984. Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires) afirmaba que, como un efecto del matiz servicial de las medidas cautelares, éstas deben ser idóneas y, por tanto, homogéneas al petitorio de fondo, ya que alcanzan su mayor eficacia en cuanto más similares sean a las medidas que habrán de adoptarse para la satisfacción de la pretensión definitiva, pues se reitera, constituyen la garantía de la ejecución del fallo definitivo.

De este modo, el proveimiento cautelar, si bien representa una aproximación al thema decidendum del juicio principal, resulta esencialmente distinto en cuanto a la declaración de certeza de la decisión de fondo.

De allí que resulte suficiente la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el actor, en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el juicio principal se declarará la certeza de ese derecho, sin que ello importe prejuzgar sobre la existencia o no del derecho sustancial alegado…

. (Destacado de esta Sala)

A tal efecto, este Tribunal Colegiado considera necesario citar lo señalado por el autor J.E.N.S., en su ponencia denominada como “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD y EL PROCESO PENAL” dictado en las XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, celebradas el 17 y 18 de Junio de 2008 en la Universidad Católica A.B., quien entre otras consideraciones señaló:

(Omissis) En efecto, aquí el sub-principio de idoneidad significaría que la medida de privación judicial preventiva de libertad sea eficaz para garantizar las resultas del p.p.; el sub-principio de necesidad exige dicha medida debe ser la última ratio, de tal forma que si los fines de la misma –evitar la sustracción del imputado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva- pueden lograrse con una medida menos gravosa (una medida sustitutiva), debe preferirse a esta última y no a la privación de libertad. (…) Por último, el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto implica que el juez realice una ponderación de intereses, a los fines de determinar si el sacrificio de la libertad individual del encartado a través de la medida, es proporcional con la importancia del interés estatal que se trata de tutelar. (Omissis)

. (Negrillas de la Sala).

Efectuado como ha sido el análisis anterior, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión No. 809-13, de fecha 2 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a objeto de constatar si se encuentran llenemos los requisitos establecidos en el ut supra mencionado, para el decreto de la medida de coerción personal. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

…ESTE JUZGADO CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. DECIDE: PRIMERO: Resulta acreditada la comisión de un hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es el delito de ROBO DE VEHÍCULO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, PREVISTO Y SANCIONADO EN LOS ARTICULO (sic) 5 y 6 ORDINALES 1, 2, 3, Y 8 DE LA LEY SOBRE HURTO Y ROBO DE VEHÍCULO, Y ROBO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 458 DEL CÓDIGO PENAL, cometidos en perjuicio de la SOCIEDAD MERCANTIL TABACALERA NACIONAL C.A. SEGUNDO: Existen elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos M.D.J. (sic) LEAL BARRIOS, plenamente identificado en actas, es autor o partícipes del hecho que se investiga, como se evidencia de las actas presentadas por el Ministerio Público como lo son: 1- ACTA POLICIAL, de fecha 01/07/13, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado (sic) Zulia, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, inserta a los folios dos (02), de la presente causa. 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS del imputado de autos, inserta al folio (06) y su vuelto de la presente causa. 3.- ACTA DE DENUNCIA VERBAL, de fecha 01/07/13, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado (sic) Zulia, realizada por el ciudadano G.C., inserta al folio (03) de la presente causa. 4.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 01/07/13, realizada al ciudadano Y.P. (sic). 5- ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA (sic), de fecha 01/07/13, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado (sic) Zulia, realizada en el lugar donde ocurrieron los hechos, inserta al folio (05) de la presente causa. 6.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. (sic) de fecha 01/07/13, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado (sic) Zulia, de los objetos incautados al imputado de autos, inserta al folio ocho (08) de la presente causa. 6.- PLANILLA DE RETENCION (sic) DE VEHICULO (sic), de fecha 01/07/13, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado (sic) Zulia, inserta al folio (12), de la presente causa. TERCERO: SE DECLARA CON LUGAR lo solicitado por el Representante del Ministerio Público, en cuanto a acordar en contra del hoy imputado, medida de PRIVACION (sic) JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ya que de actas se puede evidenciar que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena corporal, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, aunado al hecho de que existe una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de exceder el limite máximo de la posible pena a imponer de diez años, de ser delito grave que se acrecienta cada vez mas en nuestra sociedad, encontrándonos en la fase incipiente de la investigación debiendo el Ministerio publico contar con el tiempo necesario para realizar la investigación, por lo que se declara CON LUGAR la solicitud del Fiscal, en consecuencia se acuerda MEDIDA DE PRIVACION (sic) JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236 NUMERALES 1o, 2o y 3o, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en contra del ciudadano M.D.J. (sic) LEAL BARRIOS, por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHÍCULO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, PREVISTO Y SANCIONADO EN LOS ARTICULO (sic) 5 y 6 ORDINALES 1, 2, 3, Y 8 DE LA LEY SOBRE HURTO Y ROBO DE VEHÍCULO, Y ROBO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 458 DEL CÓDIGO PENAL, cometidos en perjuicio de la SOCIEDAD MERCANTIL TABACALERA NACIONAL C.A. CUARTO: En relación al cambio de calificación solicitada por la defensa privada y la desestimación de la imputación del delito de ROBO AGRAVADO, se declara sin lugar toda vez que nos encontramos en la fase incipiente de la investigación, debiendo el Ministerio publico contar con el tiempo necesario para realizar la investigación correspondiente al esclarecimiento de los hechos, siendo improcedente en esta fase del proceso decretar una medida menos gravosa que la privación de libertad…

. (Destacado de la Alzada).

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, el juez de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, en el artículo 236 de la N.P.A., toda vez que existe un hecho punible, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

A este tenor, evidencia este Órgano Colegiado, que con respecto al primero y segundo supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal de instancia estimó acreditar la existencia de un hecho punible, siendo este hecho precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión de los delitos de ROBO DE VEHÍCULO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, ordinales 1, 2, 3 y 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la SOCIEDAD MERCANTIL TABACALERA NACIONAL C.A. Asimismo, el a quo verificó de las actas la existencia de los elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado M.D.J.L.B., dejando constancia de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación. En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga, el jurisdicente estimó que el mismo se presume en virtud de la entidad del delito que se le atribuye al procesado de marras, ello en razón de la posible pena aplicable, la magnitud del daño ocasionado.

Observando las juezas que conforman este Órgano Colegiado, que el a quo al momento de contestar los argumentos expuestos por el defensor privado, primeramente estimó que existen fundados elementos de convicción que comprometen la presunta participación del imputado de autos. A la par, se colige que la instancia acogió la precalificación atribuida por la vindicta pública, pues la misma se ajustan momentáneamente a los tipos penales imputados, pudiendo el ente acusador modificar la calificación en el devenir de la investigación, estableciendo que en el caso de marras, el peligro de fuga y de obstaculización, se encuentra acreditado en virtud de la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer.

No obstante ello, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión recurrida, se puede verificar que la misma no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo que indica la defensa, ya que le está dado al Juez de Control en esta etapa inicial del proceso, sólo evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, que el mismo es cónsono con lo preceptuado en el Código Orgánico Procesal Penal, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que se desprenden del acta policial y que comprometen la presunta responsabilidad penal del aludido imputado, por tanto la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad impuesta por el juez de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; otorgando respuesta a cada uno de los pedimentos y solicitudes alegadas por el defensor privado, por lo que, en el presente caso no quedó demostrado ningún tipo de vulneración al principio de presunción de inocencia, ni al principio de legalidad, ni mucho menos, a las garantías procesales del debido proceso, ni a la tutela judicial efectiva, pues contrariamente a lo afirmado por el recurrente el a quo emitió un pronunciamiento acorde con las actas procesales, fundamentando coherentemente el fallo objeto de impugnación, motivo por el cual debe ser declarado SIN LUGAR la presente denuncia, al no haber evidenciando este Tribunal de Alzada algún vicio que afecte de nulidad absoluta la decisión. Así se decide.-

Con respecto a la denuncia aducida por el defensor privado, referida a que sea desestimado el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, puesto que a juicio del recurrente tanto del acta de denuncia, así como del acta de entrevista no se evidencia dicho tipo penal, y en caso de evidenciarse sería un delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, y con respecto a la calificación jurídica del delito de ROBO DE VEHÍCULO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, ordinales 1, 2, 3 y 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, argumentó que a su criterio no existe una adecuación típica, pues debió ser calificado como TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO.

Con el objeto de resolver la pretensión de la parte recurrente, referida a que la precalificación atribuida por el Ministerio Público no se subsume a los hechos acaecidos, quienes aquí deciden, estiman pertinente en primer lugar, traer a colación lo establecido en la denuncia verbal de fecha 1 de julio de 2013, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 8 “F.E.B.”, inserta en el folio 3 de la incidencia, de la cual se extraer lo siguiente:

(…) resulta que el día de hoy 01-07-13, me encontraba laborando como distribuidor y vendedor de cigarrillo de la empresa C.A tabacalera nacional, cuando me encontraba a la altura del sector Naranja, distribuyendo unos cigarrillo en los puntos de venda (sic) de la localidad, cuando de repente dos sujetos que se encontraba en una moto, uno de ellos tenia sometido al escolta que trabaja con nosotros, el otro se aproxima donde estaba yo y con las manos dentro de una bolsa de color negra a la altura de la cintura me dijo que me quedara quinto (sic), que era un atraco, que no me moviera que me montara en el vehículo, en eso me empujo para dentro de la camioneta, cuando íbamos por detrás de la Universidad Urbe, nos mando a parar una unidad de la policía del Estado (sic) Zulia a la derecha, cuando yo me estaciono los oficiales nos gritaron que nos bajáramos del vehículo yo me abajo (sic) y le dije a los funcionarios todo lo que estaba aconteciendo, les dije que venia amenazado por el muchacho que venia conmigo en el vehículo, los me manifestaron que, tenia que colocar la denuncia referente a lo acontecido (…)

. (Destacado de la Alzada).

Por su parte, del acta policial de fecha 1 de julio de 2013, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 8 “F.E.B.”, la cual se encuentra inserta en el folio 2 y su vuelto de la incidencia de apelación, en la cual se dejó textualmente establecido que:

(…) Siendo las 11:30, de la mañana aproximadamente, encontrándonos de servicio de patrullaje en la unidad 188, por la Coordinación Policial francisco (sic) E.B., nos trasladamos hasta la Dirección general del Cuerpo Policía del Estado Zulia, por el sector Delicias Norte, por instrucciones de la superioridad, para retirar correspondencias dirigidas hacia la Coordinación Policial F.E.B., una vez que retiramos dicha correspondencia, procedimos a trasládanos nuevamente para la Jurisdicción de la Parroquia E.B., cuando nos desplazándonos por la Avenida (sic) Prolongación de la Circunvalación N° 2, con sentido Norte-Sur de la jurisdicción de la Parroquia J.d.Á., específicamente entre las avenidas 15-P y 15-O, de la urbanización el Naranjal, dóndes (sic) pudimos visualizar ha un ciudadano que nos estaba haciendo señales con sus manos, por lo que nos detuvimos a lado del ciudadano, quien nos manifestó que trabajaba como escolta de la empresa Tabacalera Nacional, y que unos sujetos se habían llevado al chofer junto con la camioneta que trasportaba (sic) los Cigarrillos (sic), señalándonos un vehículo con las siguientes características: marca, Peugeot, modelo Partner, placas A19CF6A, color Blanco, el cual visualizamos a pocos metros de donde nos encontrábamos, logrando darle alcance a dicho vehículo, procediendo a través del megáfono a darle la voz de alto, procediendo este a detener la marcha del vehículo, manifestándole a los ciudadanos que se encontraba en interior del vehículo que se bajaran con las manos sobre su cabeza, así mismo indicándoles que nos mostraran todo lo que tuviera dentro de los bolsillos de sus pantalones o al vehículo para proceder a realizar una inspección corporal basándonos en el articulo (sic) 191 del Código Orgánico Procesal Penal, uno de los ciudadanos quedo identificado como; G.C., (…) quien manifestó que era el vendedor de cigarrillo de la empresa Tabacalera Nacional y que iba amenazado por el otro ciudadano, de la misma manera el segundo ciudadano quedo identificado como; M.D.J. (sic) BARRIOS, a quien no se le encontró nada de interés criminalístico, en eso se presento (sic) el ciudadano que nos había hecho señales con las manos quien se identifico como: O.E.P. QUITERO, (…) manifestando que el ciudadano que se había identificado como, MIKE era uno de los sujetos que los había sometido para despójalo del vehículo camioneta propiedad de dicha empresa, por lo que estaba aconteciendo se le informo (sic) al ciudadano M.D.J. (sic) LEAL BARRIOS, titular de la cédula de identidad v- 20.059.900, de 21 años de edad, que se encontraba detenido por encontrarse incurso en un delito en flagrancia, según lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

.

Del minucioso escrutinio, observan quienes aquí deciden, que la jueza a quo, acogió la calificación otorgada por el Ministerio Público en los hechos que dieron origen a la detención del ciudadano M.D.J.L.B., titular de la cédula de identidad No. 20.059.900, a quien el titular de la acción penal le imputó la presunta comisión de los delitos de ROBO DE VEHÍCULO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, ordinales 1, 2, 3 y 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Dadas las condiciones que anteceden, resulta necesario señalar que el hecho ilícito penal encuadre en el tipo delictivo, por el cual se le está siendo investigado a un procesado o procesada, debiendo el juez o jueza de control en el acto de la audiencia de presentación, verificar si la precalificación atribuida por el titular de la acción penal se subsume en los hechos acaecidos.

Resultando propicio, traer a colación lo asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión No. 578 de fecha 10 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ratificando el criterio establecido el 14 de diciembre de 2006, estableciendo lo siguiente:

…Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: M.M.G., estableció lo siguiente:

En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad…

. (Resaltado de la Alzada).

A este tenor, quienes conforman este Tribunal ad quem estiman oportuno señalarle al recurrente que las calificaciones jurídicas que realizadas por la Representación Fiscal al momento de llevarse a cabo las audiencias de presentación de imputado, ciertamente, tienen una naturaleza eventual y provisoria que se ajusta únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; dicha precalificación, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el p.p. al momento de llevarse a cabo las mencionadas Audiencias de Presentación, puede ser perfecta y posteriormente modificada, bien por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva.

En tal sentido, de la revisión y análisis de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, se observa que en el caso sub-iudice los hechos acaecidos presuntamente cometidos por el ciudadano M.D.J.L.B., se encuentran subsumidos en los tipos penales atribuidos de ROBO DE VEHÍCULO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, ordinales 1, 2, 3 y 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, puesto que del exhaustivo escrutinio de las actas, se evidencia para la ejecución del hecho atípico y antijurídico existió una amenaza a su vida, desprendiéndose ello del acta de denuncia verbal, rendida por la víctima de marras.

Por lo que en concordancia con lo anteriormente explicado concluyen las integrantes de esta Sala que en los hechos acaecidos la precalificación jurídica atribuida por el titular de la acción penal y avalada por el juzgador de control, se subsumen en los delitos antes mencionados; no obstante, tal pronunciamiento realizado por esta Alzada, constituye una precalificación, debido a que ésta puede ser inclusive cambiada en la audiencia preliminar para el caso de presentarse acusación como acto conclusivo; sin embargo, la determinación de si es correcta o no, será realizada por el tribunal de juicio, correspondiente, motivo por el cual debe ser desestimado el presente punto de impugnación. Así se decide.-

Finalmente, en relación a la solicitud realizada por el defensor privado, atinente a la aplicación de la suspensión del proceso, a este respecto, resulta propicio para quienes conforman este Tribunal ad quem, señalar que los delitos por los cuales se instauró el p.p., son hechos ilícitos de tipo penal pluriofensivos, es decir, atentaron contra varios bienes jurídicos a la vez; por lo que en la acción delictual de se encuentra excluido de la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, razón por la cual se desestima la presente solicitud.- Así se decide.-

En mérito de las consideraciones antes expuestos, esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos presentado por el profesional del derecho A.E.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 77.056, actuando en su carácter de defensor privado del imputado M.D.J.L.B., portador de la cédula de identidad bajo el No. 11.975.705, en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 809-13, de fecha 2 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al verificar este Tribunal de Alzada ningún quebrantamiento de derechos y garantías constitucionales que le asisten al imputado de marras. Así se declara.-

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos presentado por el profesional del derecho A.E.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 77.056, actuando en su carácter de defensor privado del imputado M.D.J.L.B., portador de la cédula de identidad bajo el No. 11.975.705.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 809-13, de fecha 2 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los doce (12) días del mes de agosto de 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

E.E.O.

Presidenta

SILVIA CARROZ DE PULGAR EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

LA SECRETARIA (S)

Abg. P.U.N..

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 223-13 de la causa No. VP02-R-2013-000708.

Abg. P.U.N..

La Secretaria. (S).