Decisión de Juzgado Superio Primero del Trabajo de Tachira, de 16 de Noviembre de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA

San Cristóbal, 16 de Noviembre de 2005

194º y 145º

Expediente Nº SP01-R-2005-0000256

PARTE ACTORA: L.A.M., Venezolano, mayor de edad, con Cédula de Identidad N°. V.- 12.403.022.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: A.C.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 13.075.

PARTE DEMANDADA: Empresa Mercantil EMISORA TAMA STEREO 103.9 F.M. C.A. inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el Nº 17, Tomo 8-A, de fecha 09-09-1994; en la persona de su representante legal del ciudadano M.D.M., con el carácter de Presidente de la respectiva compañía.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.D.L.A.G.D.S., Inscrita en el Inpreabogado bajo el N°. 81.104.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, E INDEMNIZACION POR ENFERMEDAD PROFESIONAL Y POR DAÑO MORAL.

Recibido el presente Recurso de Apelación por esta superioridad, mediante auto de fecha 23 de septiembre de 2005, procedente del Juzgado Primero de Transición de Primera Instancia de juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante expediente constante de tres piezas de mil ciento siete (1107) folios útiles, fijándose las nueve (09:00) de la mañana del día veinte seis de octubre de 2005, para la celebración de la Audiencia Oral.

Dicho Recurso fue interpuesto en fecha 28 de junio de 2005, por el abogado A.C.D., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante, contra la decisión proferida por el Juzgado Primero de Transición de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 14 de junio de 2005, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda, e improcedente las indemnizaciones por enfermedad profesional y daño moral reclamado por el actor, condenando a la empresa demandada a pagar la cantidad de Bs. 1.553.811,76, debidamente indexada, ordenando así mismo el pago de los intereses moratorios sobre las prestaciones sociales.

Celebrada la Audiencia Oral, Pública y contradictoria y pronunciando la Juez su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la sentencia de manera escrita, en la oportunidad establecida en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a los siguientes términos:

I

DE LA APELACION

Señala el apoderado judicial de la parte actora, que apela de la sentencia de instancia en razón que la misma declaró parcialmente con lugar la demanda e improcedente lo referente a la enfermedad profesional y daño moral.

Que el juez a quo, no siguió los parámetros como rector del derecho laboral, incurriendo en vicios tanto de incongruencia, como de inmotivación, estableciendo que la carga de probar la enfermedad profesional correspondía al trabajador, aún y cuando la parte demandada se limitó en la contestación de la demanda, a negar de forma pura y simple la existencia de la enfermedad profesional, no argumentando el motivo del rechazo, pero a pesar de que la carga probatoria recayó sobre la parte accionada, el trabajador a lo largo del proceso logró demostrar la enfermedad profesional, principalmente mediante el informe del Ministerio del Trabajo, además el informe médico psiquiátrico determinó que el padecimiento del actor es una enfermedad que adquirió con ocasión del trabajo.

Que el actor laboró en una jornada nocturna sin día de descanso; que aún y cuando el patrono se la cancelaba, le produjo una crisis nerviosa y un estrés que le agravó su enfermedad.

Que el juez de instancia valoró un informe que indica, que la enfermedad deviene de hace 8 años atrás, sin observar que cursa en el expediente una aclaratoria del médico tratante del actor en donde señala que, la enfermedad se inició en el mes de septiembre de 2002.

Que el juez de la causa admitió todas las pruebas de la parte demandada, mientras que del actor, solo valoro el informe del médico legista y de forma errada, además de no acordar procedente el daño moral, aún y cuando por causa de la enfermedad profesional el actor no podrá volver a laborar en su vida, no teniendo medios económicos para su subsistencia y la de su familia.

II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Con el objeto de determinar hechos admitidos por la demanda y cuales son controvertidos, así como también para fijar la distribución de la carga de la prueba entres ambas partes, esta alzada realiza una breve síntesis tanto de la demanda como de la contestación:

Señala la parte actora que, inició su relación laboral con la Empresa Emisora Tama Stereo 103.9 F.M. C.A., el día 14 de octubre de 2000, desempeñándose como operador de audio en el horario nocturno, teniendo una jornada de trabajo comprendida entre las 12:oo de la noche hasta las 7:oo de la mañana, todos los días de la semana, incluyendo los días domingos, feriados, no teniendo descanso semanal, hasta el 28 de febrero de 2003, fecha en que fue despedido injustamente, aún y cuando existía inmovilidad laboral decretada por el Presidente de la República, al negarse a firmar la carta de renuncia que le presentó la empresa, por lo que su relación laboral tuvo una duración de 2 años 4 meses y 14 días.

Que en el momento de su despido padecía una enfermedad profesional que lo incapacitó absoluta y permanentemente para trabajar.

Que reclamó sus prestaciones sociales por ante la Inspectoría del Trabajo, y viéndose en la necesidad tuvo que celebrar con la empresa un acuerdo en el pago de los conceptos laborales que se le adeudan, recibiendo la suma de Bs. 1.4000.000,00; motivo por el cual solicita el pago de la diferencia de sus prestaciones sociales y demás derechos laborales, así como la indemnización por la incapacidad absoluta y permanente; y los daños y perjuicios causados por el hecho ilícito en materia laboral.

Que en virtud de lo antes expuesto reclama a la empresa demandada los siguientes conceptos: Antigüedad: 1.325.942,08; Vacaciones y Bono Vacacional años 2000-2001: Bs. 426.844,60.; Vacaciones Fraccionadas: Bs. 72.654,40; Utilidades; año 2001 y 2002: Bs. 544.908.00; Indemnización Sustitutiva del Preaviso: Bs. 544.908.00; Indemnización por Despido: Bs. 544.908.00; Indemnización del artículo 33 parágrafo segundo numeral 3° Ley Orgánica de Prevención, condiciones y Medio Ambiente del Trabajo: Bs. 9.808.344,00; Daño Moral artículos 1.185 y 1.196 Código Civil, que estima en la suma de Bs. 30.000.000,00; para un Total de Bs. 43.268.509,80, menos Bs. 1.400.000,00 (adelanto recibido por el trabajador), lo que arroja un Total General de Bs. 41.860.509,80.

En la oportunidad correspondiente la parte demandada por medio de su apoderado judicial dio contestación a la demanda, en donde aceptó que el ciudadano L.A.M. mantuvo una relación laboral con la demandada desde el 14 de octubre del 2000 hasta el 28 de febrero de 2003, como operador de audio en jornada nocturna, con un horario comprendido entre las 12:oo de la noche y las 6:oo de la mañana, afirmando que cuando el demandante trabajaba los días domingos, éstos le fueron debidamente cancelados. Que el vínculo laboral se extinguió de mutuo acuerdo entre las partes, por lo cual, a su decir resulta improcedente la reclamación de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que solicita se calcule la antigüedad del trabajador sobre la base del salario devengado en el mes en que ha sido causado e impugna las estimaciones de los conceptos laborales reclamados.

En cuanto a la indemnización requerida conforme a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, afirma que la misma no le corresponde pues el padecimiento del actor no es una enfermedad profesional, y por consiguiente el daño moral es improcedente, puesto que la empresa no cometió ningún hecho ilícito; rechazando igualmente la indexación de los montos reclamados.

En el caso bajo estudio, la controversia se centró en la enfermedad profesional alegada pro el actor y por consiguiente los montos reclamados por daño material y moral, pasando esta alzada a realizar la valoración y análisis del acervo probatorio cursante en el expediente.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Mérito favorable de los autos: el cual no constituye un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición de parte, motivo por el cual no es susceptible de ser analizado.

La Confesión: la cual no consta en autos y por tanto se desecha.

Documentales:

1) Recibo de pago del salario devengado por el demandante de fecha 15 de diciembre de 2002 (F. 62), por la cantidad de Bs. 131.330,00, al cual esta alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil.

2) Carta de renuncia de fecha 28 de febrero de 2003 no suscrita por el actor (F. 63), a la cual esta alzada no le concede valor probatorio al no encontrarse suscrita por el demandante.

3) Citación expedida por la Inspectoría del Trabajo y citación expedida por la Procuraduría de Trabajadores (Fs. 64 y 65), las cuales aún tratándose de documentos administrativos no se valoran al no aportar nada al proceso.

4) Copia de Constancia expedida por el Instituto Venezolano del Seguro Social IVSS (F. 66), relacionado con diagnóstico del demandante, de la cual se desprende que el actor padece una enfermedad conocida como Esclerosis Múltiple.

5) En Copia Simple informe de la unidad de tomografía computada y resonancia magnética, de fecha 07 de octubre de 2003 e informe médico expedido por la Dra. L.C., de fecha 21 de enero de 2004 (Fs. 67 y 68), los cuales no fueron ratificados por los terceros de los cuales emana, esto de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

6) Acta en original emanada por la Inspectoria del Trabajo de fecha 06 de mayo de 2003, a la cual se le concede valor probatorio, desprendiéndose de la misma que el actor compareció al prenombrado organismo en la fecha señalada, con el objeto de reclamar sus prestaciones sociales.

Exhibición de Documentos: esta alzada se pronunciara respecto a esta prueba al momento de a.l.p.d.l. parte demandada.

Presunciones: al respecto esta alzada se pronunciara al momento de emitir sus conclusiones.

Experticia:

Se recibió informe psicológico del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, así como informe médico psiquiátrico del Hospital Central desprendiéndose que el referido ciudadano tuvo buena salud física hasta hace 8 años atrás, cuando empezó a presentar pérdida de equilibrio, cefalea, pérdida de fuerza muscular y temblor en mano, y que al ser visto por especialista se le diagnosticó Esclerosis Múltiple, y según la psicóloga que lo examina, ameritara su incapacidad laboral.

No obstante, en fecha 23 de junio de 2004 la Dra. L.N., procede a efectuar una nota aclaratoria, en donde señala que hubo un error de trascripción en el informe entregado al actor, pues en el mismo se indicó que su enfermedad se inicio hace 8 años, cuando en realidad la misma se inició en septiembre de 2002. Del anterior informe psiquiátrico y su aclaratoria se puede observar la fecha en que realmente al actor se le manifestó síntomas de la enfermedad que convalece.

Informe de INPSASEL, de fecha 17 de marzo de 2004, (Fs. Del 884 al 888), en el cual se observa en el folio 886, que la médicos ocupacionales del instituto indicaron que desde el punto de vista geográfico y climático se podía concluir que la esclerosis múltiple no es frecuente en esta región tropical, indicando además que no se encontró a la revisión bibliografica cual es la causa que origina dicha enfermedad, no encontrando igualmente referencias bibliograficas que apoyen el origen ocupacional de la misma.

Testimoniales:

- Los médicos J.G.R. y L.C., no se presentaron a ratificar en la oportunidad correspondiente el contenido y la firma de los informes extendidos por estos a nombre del demandante.

- La testigo C.T.D., manifestó que conoce al demandante y que le consta que el mismo trabajó para la empresa demandada; que él ingresó en buenas condiciones a su trabajo; que el señor Andrade no tiene recursos; que el demandante se encuentra enfermo ya que sufre de una enfermedad que adquirió en el trabajo, la cual se acrecentó con el despido. Esta alzada desecha la deposición, en virtud de que pretende opinar sobre datos médicos, respecto de los cuales no tiene conocimiento por no ser Profesional de la Salud.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Documentales:

1) Recibos de pago de los salarios, vacaciones y utilidades, devengados por el trabajador desde el inicio hasta la terminación de la relación de trabajo (Fs. Del 90 al 224), de los mismos se desprende que la parte demandada realizó el pago de ciertos conceptos laborales al trabajador en la oportunidad correspondiente.

2) Transacción celebrada por ante la Procuraduría de Trabajadores del Estado Táchira en fecha 19 de mayo de 2003, (F. 225), la cual se le otorga valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

3) Cuatro ejemplares del libro de novedades de la empresa demandada, a los cuales esta alzada no les otorga valor probatorio por no aportar elementos de interés para las resultas de la presente apelacion.

Inspección judicial:

El tribunal a quo se trasladó a la sede de la empresa Tamá Stereo F.M. C.A, dejando constancia de los siguientes hechos: Que en la cabina de dicha emisora existían los siguientes equipos: dos televisores, un computador, un VHS, 1 radio portátil, una consola de radio, un compact disc, un equipo para llamadas al aire, dos ecualizadores, un radio, un procesador de audio stereo, receptores de audio y de modulación. Que el operador de audio podía dejar su puesto de trabajo sin que esto influyera en el comportamiento de los equipos. La anterior prueba se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Experticia médica-neurológica: sobre la persona del demandante, la cual no se llevo a cabo.

Testimoniales:

- el ciudadano F.Y.F.H., manifestó que conocía al actor, que el mismo una vez le indicó que sufría de úlcera; que el horario de trabajo que cumplían antiguamente los operadores era de 12 a.m. a 6 a.m. y que ahora es de 10 a.m. a 6 a.m.; que el testigo tiene cuatro años laborando para la empresa y que no padece ninguna enfermedad; que actualmente la jornada del operador nocturno es de 8 horas y que recibe un pago de Bs. 250.000,00; que la diferencia salarial que existe entre los operadores nocturnos y los del día es el bono nocturno; que una vez el demandante llevó una constancia médica pero no conoce detalles; que una vez el señor L.A. le contó que estaba enfermo pero no lo consta personalmente porque no lo ha ido a visitar. A la anterior declaración se le otorga valor probatorio, conforme a lo establecido artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Los ciudadanos Jolman L.H.P., J.R.B.V., no se presentaron a rendir sus deposiciones en la oportunidad correspondiente.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Analizadas las pruebas anteriormente mencionadas y recayendo en el demandante la carga de demostrar la enfermedad que dice padecer a consecuencia de la prestación del servicio como operador de audio en jornada nocturna, debe igualmente probar la relación de causalidad entre el trabajo desempeñado y dicha enfermedad.

En el presente caso, puede constatarse que el trabajador L.A.M., a partir del año 2002 comenzó a padecer de Esclerosis Múltiple, tal y como se evidencia del informe médico en el que se indica que empezó a presentar pérdida de equilibrio, cefalea, pérdida de fuerza muscular y temblor en mano, y que al ser visto por especialista se le diagnosticó Esclerosis Múltiple, y según la psicóloga que lo examina, ameritara su incapacidad laboral. No obstante, debe tenerse en cuenta que para que la enfermedad sea considerada como profesional, es necesario comprobarse el vínculo de causalidad entre el hecho de trabajo y el daño, es decir, para que la enfermedad se tenga como profesional u ocupacional, la misma debe haberse originado en el ejercicio de las funciones propias de su relación de trabajo. Así pues, al respecto señala el artículo 562 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Artículo 562. Se entiende por enfermedad profesional un estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar; y el que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones ergológicas o meteorológicas, factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes. El Ejecutivo Nacional al reglamentar esta Ley o mediante Resolución especial podrá ampliar esta enumeración.

Y referente a la carga de probar la relación de causalidad, entre la enfermedad padecida y el trabajo prestado, esta Alzada acoge el criterio establecido por nuestro más alto Tribunal, a través de su Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, en fecha 17 de mayo de 2005.

Pues bien, la doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

Siguiendo el autor anteriormente mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizará los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizado dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida la cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. Un punto a no olvidar en este rubro es el referido a la existencia o no de examen médico pre-ocupacional o pre-empleo, tales exámenes adquieren el carácter de obligación para el empleador y su inobservancia constituye un elemento o presunción en contra de éste. En el caso de las enfermedades profesionales, que se adquieren en forma gradual, el cambio de establecimiento o empleo del trabajador hace que muchas veces ingrese a las órdenes de un nuevo empleador con una enfermedad ya declarada, la que deberá hacerse constar en el legajo médico con la debida notificación al trabajador, guardando los requisitos médicos de confiabilidad que corresponda, y será la prueba que permitirá eximir al patrono de la responsabilidad de esa enfermedad, salvo que con posterioridad al ingreso haya habido agravamiento, siendo responsable, en este caso, en la medida del mismo. Cumplidos los presupuestos señalados, le resta al juez determinar la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante

.

Pues bien, trascrita parcialmente la sentencia señalada up supra, debe este tribunal determinar, si en el presente caso existió relación de causalidad entre la enfermedad que padece el actor y el trabajo desempeñado; al respecto, corre inserto en el expediente, informe emanado del Instituto nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, Región Andina (INPSASEL), (Fs. Del 884 al 888), constituyendo dicho informe uno de los medios de pruebas centrales en esta causa, en el cual se observa en el folio 886, que la médicos ocupacionales del instituto indicaron que desde el punto de vista geográfico y climático se podía concluir que la esclerosis múltiple no es frecuente en esta región tropical, indicando además que no se encontró a la revisión bibliográfica cual es la causa que origina dicha enfermedad, no encontrando igualmente referencias bibliográficas que apoyen el origen ocupacional de la misma.

En tal sentido, las médicos redactoras del informe, señalaron en el folio, lo siguiente:

… Se concluye que las demandas físicas y mentales del puesto de trabajo: operador de audio, en este trabajador influyeron como factores agravantes para la aparición de la sintomatología característica de esta enfermedad, precipitando el primer ataque de esclerosis múltiple. Por lo tanto se determina que esta enfermedad que padece el trabajador L.A.M. fue agravada por el trabajo y aceleró el proceso de aparición y de evolución incapacitante (degenerativo del sistema nervioso propio de esta enfermedad)

.

No obstante, el mismo informe médico señala como conclusión: que la Esclerosis múltiple que padece el trabajador L.A.M., fue agravada por el trabajo, acelerando el proceso de evolución incapacitante.

Por otra parte al folio 889 y 890, corre igualmente una valoración médico terapéutica del puesto de trabajo, realizada igualmente por INPSASEL en la concluye que dicho puesto de trabajo tiene como principales demandas, la actividad manual y digital coordinada, sensorio perceptiva visual, auditiva táctil y psicológica. Exigencias que representaban un alto grado de complejidad al ser ejecutadas por el trabajador cuando laboraba en la empresa y que a su vez fueron realizadas en horario nocturno, acentuaron las exigencias produciendo más fatiga o stress que al realizarlas en jornadas diurnas.

Como puede entenderse de los informes y exámenes presentados, no existe un estudio preciso que señale realmente el origen de la enfermedad, considerada por la parte médica, como extraña en estos climas tropicales, aún cuando la misma pudo agravarse con el trabajo realizado por el actor; sin embargo el tribunal de instancia evidenció al efectuar inspección judicial en el sitio donde laboraba el accionante, que los equipos que se encontraban en la cabina de locución, para el desempeño de la función de operador de audio, son artefactos que en su gran mayoría forman parte de la experiencia cotidiana de la población en general, tales como radios, televisores, etc., pudiendo concluirse que la enfermedad que sufre el actor no se origino por el trabajo que el mismo desempeñaba, determinándose que efectivamente el actor logró demostrar la existencia de la enfermedad “Esclerosis Múltiple”;, más no la causa del daño, y por consiguiente no demostró la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante, por lo cual se hace forzoso para esta alzada, declarar improcedente las indemnizaciones solicitadas por el actor, así se decide.

Referente al daño moral solicitado por el actor, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que es necesario que el juez observe al pronunciarse respecto a la procedencia del ya mencionado daño moral, los siguientes aspectos: la existencia de un accidente o enfermedad proveniente del servicio prestado o con ocasión de el, y que por causa de tal padecimiento, el actor esté experimentando un sufrimiento o afección de tipo emocional, psíquico o espiritual, no patrimonial; por lo que, al haberse determinado previamente que la enfermedad sufrida por el actor no es de carácter profesional, por cuanto la misma no se origino con ocasión de la labor efectuada por el trabajador en la empresa demandada, mal podría esta Alzada declarar procedente la indemnización solicitada por daño moral, así se decide.

En lo concerniente a lo reclamado por el trabajador, en razón de las prestaciones sociales a las que tiene derecho en base al tiempo de servicio, observa quien juzga de los alegatos explanados por el actor en su libelo de demanda y de las pruebas aportadas a la causa, que aún cuando el mismo recibió la suma de Bs. 1.400.000,oo, por sus prestaciones sociales, procede igualmente a revisar los montos que corresponden al trabajador, en base a la duración de la relación laboral y el salario por el devengado, a efecto de determinar si aun se le adeuda al trabajador por tales conceptos.

Fecha de ingreso: 14-10-2000

Fecha de egreso: 28-2-2003

Tiempo de servicio: 2 años y 4 meses.

- Antigüedad:

Primer año:

Del 14/10/2000 al 14/10/2001.

45 días x Bs. 6.970,61 = Bs. 313.677,45.

Segundo año:

Del 14/10/2001 al 31/04/2002.

30 días x Bs. 6.970,61 = Bs. 209.118,30.

32 días x Bs. 10.066,54 = Bs. 322.129,28.

Sub total segundo año: Bs. 536.247,58.

Tercer año:

Del 14/10/02 al 28/02/2003.

20 días x Bs. 10.066,54 = Bs. 201.330,80.

Total Antigüedad: Bs. 1.051.255,83.

- Vacaciones y Bono Vacacional (periodo 2000 – 2001).

15 días de vacaciones y 7 días por bono vacacional a Bs. 6749,36, para un total de Bs. 148.485,92, menos lo cancelado al trabajador por este concepto, que fue la cantidad de Bs. 118.067,00 (f. 140), da la cantidad de Bs. 30.418,92.

- Vacaciones y Bono Vacacional:

16 días de vacaciones y 8 días por bono vacacional, a Bs. 8.445,47 para un total de Bs. 202.691,28.

- Utilidades (periodo 2001 – 2002).

30 días a Bs. 7.155,60= Bs. 214.668,00, por el año 2001, y 30 días a Bs. 8.101,62= Bs. 243.048,60, por el año 2002; para un total de Bs. 457.716,60.

- Utilidades Fraccionadas:

3 días a Bs. 10.066,54 = Bs. 30.199,62.

- Indemnización Sustitutiva del Preaviso e Indemnización por Despido (artículo 125):

120 días x Bs. 10.066,54 = Bs. 1.207.984,80

* Total: Bs. 2.980.272,68 – Bs. 1.400.000,00 (pago efectuado por la demandada).

Para un Total General de UN MILLON QUINIENTOS OCHENTA MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.580.272,68), los cuales deberán ser pagados al demandante ciudadano L.A.M. por la parte demandada en la presente causa, debidamente indexados, más los intereses de mora establecidos en el artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

IV

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de apelación, interpuesto en fecha 28 de junio de 2005, por el abogado A.C.D., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Transición d e Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 14 de junio de 2005.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda propuesta por el ciudadano L.A.M., venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad N° V-12.403.022, contra la empresa mercantil Emisora Tamá Esterero 103.9 FM C. A, inscrita por ante la oficina del Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 17, Tomo 8-A, de fecha 09 de Septiembre de 2004, representada por el ciudadano M.D.M. en su carácter de Presidente. En consecuencia se condena a la demandada a pagar a la demandante ya identificada la cantidad de UN MILLON QUINIENTOS OCHENTA MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.580.272,68), por los conceptos de prestaciones sociales descritos en la parte motiva del presente fallo.

TERCERO

Se condena a la empresa demandada a cancelar al demandante los siguientes conceptos:

1. Se ordena la indexación de la cantidad descrita en el numeral 2 del presente dispositivo, la cual deberá ser calculada mediante experticia complementaria del fallo con un solo perito designado por el Tribunal, desde la fecha de la admisión de la demanda hasta la ejecución, es decir, hasta su efectiva cancelación; excluyendo los períodos en los cuales se encontraba paralizada la causa por inactividad de las partes, por paralización de Tribunales, tales como huelga, vacaciones, etc., así como por la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo del Estado Táchira.

2. Los intereses moratorios de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de despido del Trabajador hasta la efectiva cancelación, la cual deberá ser calculada igualmente por un perito designado por el Tribunal.

CUARTO

SE CONFIRMA el fallo apelado.

QUINTO

NO HAY condenatoria en costas en virtud del artículo 64 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo

Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al libro respectivo.

Publíquese, regístrese y bájese oportunamente el expediente al Tribunal de la causa.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los dieciséis (16) días del mes de noviembre de dos mil cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

A.M.V.M.

LA JUEZ

N.M.

LA SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 16 de noviembre de dos mil cinco, siendo las 11:45 a.m, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

N.M.

LA SECRETARIA

Exp. No. SP01-R-2005-000256.

AMVM/jlca.