Decisión nº WP01-R-2014-000431 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 6 de Noviembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 06 de noviembre de 2014

204º y 155°

Asunto Principal: WP01-S-2014-002713

Recurso: WP01-R-2014-000431

Corresponde a esta Corte, conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado D.R.M., en su carácter de Defensor Público Primero en Materia Especial de Violencia del ciudadano H.A.A.P., titular de la cédula de identidad Nº V-11.964.602, en contra de la decisión dictada en fecha 26-06-2014, por el Juzgado Primero de Violencia en Función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, en cuyo dispositivo se acordó: “…QUINTO: Se imponen las Medidas de Protección y Seguridad contenida (sic) en el numeral (sic) 5 y 6 del artículo 87 de la Ley especial. Ordenándose la prohibición de acercamiento a la victima, que realice actos de persecución intimidación o acoso a la misma, así mismo, se acuerda lo establecido en el numeral 13, la cual consiste en que la Victima asista al Equipo Interdisciplinario. SEXTO: Se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, del ciudadano A.P.H.A., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V- 11.964.602 la cual cumplirá en la Comunidad Penitenciaria de Coro, Estado Falcón....”, en virtud de haber acogido las precalificaciones de ABUSO SEXUAL y EXPLOTACIÓN SEXUAL, previstos y sancionados en el primer aparte del artículo 259 en relación con el articulo 65 y el artículo 258, respectivamente, todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, atribuidos por el Ministerio Público. En tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACION

El Defensor Público fundamenta su recurso de apelación alegando, entre otras cosas:

…Se pregunta la defensa: ¿Si mi defendido le quito toda la ropa para posteriormente abusar de ella, en qué momento se vistió tan rápido corrió abrió la puerta y se fue? ¿Cómo se explica que una niña de tan solo 7 años de edad, va a empujar a una persona adulta cuando esta encima de ella sin tener las fuerzas suficientes para poder quitárselo de encima? ¿Si ella salió corriendo como es que espero que el buscara el chupi y los veinte bolívares? Aunado a esto cual es la versión verdadera si a la ciudadana Y.F. le contó la propia hija o la tía de nombre BARBARA que no le fue tomada la respectiva acta de entrevista, y más aun manifiesta la madre de la niña que fue la doctora quien llamo (sic) a la policía pero los funcionarios refieren que solo conversaron con la progenitura no con la doctora…Ciudadanos Magistrados se observan múltiples y notorios las contradicciones entre la Denuncia de las Victimas y de la exposición de ambas en fecha 02 del presente mes y año al momento de declarar en la Audiencia Oral, al revisar bien minuciosamente las actas y las deposiciones de las ciudadanas M.C. y EUCARIS TORRES, al momento de declarar y ser repreguntada por las partes, se darán cuenta del daño grave e irreparable que le ocasionaron al ciudadano A.B., que al quedar detenido y ser trasladado a un penal estaría en peligro de muerte, faltaron muchas diligencias que practicar por parte de los funcionarios actuantes, entre unas (sic) de ellas fue practicar la Inspección del sitio del suceso, así como de tomar entrevistas, recabar la vestimenta de la ropa intima (sic) de las víctimas, e.t.c…En tal sentido, ciudadanos Magistrados es por lo que considera esta Defensa que en el presente caso no se encuentran llenos los supuestos para determinar que mi patrocinado esté incurso en los delitos que le pretende imputar el Ministerio Público…Asimismo, los hechos ocurrieron supuestamente el día 24 de Junio del año en curso a las 05:00 de la tarde y el examen de la niña fue realizado el día 26 dos días después en horas de la tarde, donde el DR. J.H., concluyo que la vagina no tenia desfloración alguna, que se encontraba de aspecto y configuración normal para su edad, anal sin lesiones, extra y para genital sin lesiones que describir, el himen bilabial conservado se evidencia contusiones equimoticas en labio menores a predominio izquierdo, podríamos decir que pudiera ser una infección vaginal y del roce de la vestimenta podría arrojar esta contusión o como de costumbre en estas edades siempre existen infecciones por el mal cuidado de la vagina por ser niñas y tienden a rascarse repetitivamente en el sitio afectado…Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Estado, es notorio que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 de la N.A.P., por cuanto en el ordinal (sic) 2 dice que para que el Juez de Control pueda Decretar la Privativa de Libertad de una persona debe existir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada haya sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible, en el presente caso no se le incautan elementos de interés criminalisticos (sic) a mi defendido, tampoco hay testigo alguna que hayan observado cuando mi defendido se llevo a la fuerza a la niña a su casa, tampoco existe examen psicológico que demuestre que la niña este realmente diciendo la verdad o se encuentre manipulada, al contrario existe gravemente contradicciones de las deposiciones de la víctima y de su mama, , (sic) por todo lo antes expuesto es que esta Defensa considera que no se satisfacen los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y (sic) que no se puede considerar autor de los delitos que le quiere acreditar el Ministerio Público…Por todos los razonamientos expuestos, es que solicito de la Corte de Apelaciones del Estado Vargas, Revoque la decisión dictada por el Tribunal Primero de Violencia en Función de Control Audiencia y Medidas del Estado Vargas, en contra de mi representado H.A.A.P., acordando la libertad inmediata sin restricción alguna, por no estar llenos los extremos exigidos en el artículo 236 ordinal 2° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal…

Cursante a los folios 04 al 09 de la incidencia.

DE LA DECISON RECURRIDA

El Juzgado Primero de Violencia de Genero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 26 de Junio de 2014, donde dictaminó lo siguiente:

…PRIMERO: Se acuerda la aprehensión en flagrancia, vistos que se encuentran llenos los extremos del artículo 44 numeral 1 de la Constitución República Bolivariana de Venezuela y el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una (sic) V.L.d.V.. SEGUNDO: Que la presente causa se siga por el procedimiento especial del Artículo 94 de la Ley de Género. TERCERO: Se admite la precalificación de ABUSO SEXUAL, con el Agravante contemplada en el artículo 259 primera aparte concatenado con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, por la penetración manual, como se desprende de las actas procesales examen medico al folio N° 8. De igual forma es encuadrado el delito como riela la experticia Vagino (Rectal) N° 9700-138.-1440, del Servicio Nacional de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub. Delegación la (sic) Guaira, que evidencia un traumatismo vaginal reciente en la zona vaginal de la niña. CUARTO: Se admite la precalificación de EXPLOTACIÓN SEXUAL de conformidad con lo establecido con el articulo 258 ejusdem, por cuanto se desprende de las actuaciones la declaración de la niña que el ciudadano A.H., le entrego la cantidad de 20 bolívares y un helado, como consta en cadena de custodia al folio N° 10 un Billete de 20 Bolívares con serial N° NI5609911, lo que encuadra con la declaración de la niña con el acta de entrevista de la niña que riela en el folio N° 7 y la exposición de la misma bajo la modalidad de prueba anticipad. QUINTO: Se imponen las Medidas de Protección y Seguridad contenida en el numeral (sic) 5 y 6 del artículo 87 de la Ley especial. Ordenándose la prohibición de acercamiento a la victima, que realice actos de persecución intimidación o acoso a la misma, así mismo, se acuerda lo establecido en el numeral 13 (sic), la cual consiste en que la Victima asista al Equipo Interdisciplinario. SEXTO: Se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, del ciudadano A.P.H.A., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V- 11.964.602 la cual cumplirá en la Comunidad Penitenciaria de Coro, Estado Falcón…

Cursante al folio 38 al 46 de la incidencia

Del análisis efectuado al escrito de apelación interpuesto, se evidencia que en criterio de la defensa, en el presente caso no existen suficientes elementos que permitan dar por acreditado los supuestos contenidos en el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar fundados en meras especulaciones, solicitando que se revoque la decisión dictada por el Juzgado A quo y se acuerde la l.s.r. de su defendido, por cuanto se desprende que su defendido no cometió delito alguno, ya que no se le incautaron elementos de interés criminalísticos, como tampoco hay testigos que hayan observado cuando su defendido llevo a la fuerza a la niña hasta su vivienda, alegando también que no existen examen psicológico que demuestre que la niña se encuentra diciendo la verdad o este bajo manipulación y al contrario de esto existen graves contradicciones de las declaraciones de la victima y de su madre, motivo por el cual solicito sea revocada la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y en su lugar se acuerde la L.S.R., por no estar llenos los extremos exigidos en el articulo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien en vista de la decisión impugnada, este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como •…aquellos actos procésales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y /o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. R.R.M..

En consonancia con lo antes expuesto, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico autoriza al Juez a decretar medida de coerción personal privativas y restrictivas de libertad, y para lo cual exige se configuren los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, los cuales deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Es así como en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1. - ACTA POLICIAL de fecha 24 de Junio de 2014, levantada por los funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, donde dejan constancia de la siguiente diligencia Policial:

   …siendo aproximadamente las 05:30 horas de la tarde, del día de hoy 24-06-2014, recibí un llamado vía telefónica de parte de (sic) Ciudadana F.Y.…indicándome que pasara al dispensario de la sabana fin(sic) de atender un procedimiento policial; en ese sentido nos dirigimos al dispensario, donde al llegar me entrevisté con una ciudadana que se identificó como F.Y., quien me manifestó que había pasado al dispensario de la sabana (sic), para que le hicieran una revisión a su hija, ya que la misma le contó que su vecino de nombre HENRRY había intentado abusar de ella, esto bajo la promesa de darle un helado y veinte bolívares (20Bf) (sic) Por tal motivo, procedimos a trasladarnos con la urgencia del caso y en compañía de la ciudadana, hasta el sector la (sic) Virginia el tanque (sic). Una vez en el sitio, nos dirigimos a la residencia del ciudadano, no encontrándose en el lugar, procedimos a realizar un recorrido por las adyacencias del lugar y la ciudadana nos señaló a un ciudadanos (sic) como el autor del acto lascivo en contra de su menor hija, con las siguientes tez blanca, contextura delgada, estatura baja, quien vestía con un pantalón jean y una chemise color rosada. Quedando identificado este ciudadano, como: ANDRADES P.H.A., de 43 años de edad, titular de la cedula (sic) de identidad V.-11.964.602; a quien luego de exponerle el motivo de nuestra presencia en el lugar y de identificarnos plenamente como funcionarios policiales, le solicitamos la exhibición de los objetos que pudiera mantener ocultos entre sus ropas o adheridos a su cuerpo…le efectuamos una inspección corporal, no incautándole ningún objeto de interés criminalístico. Acto seguido, procedimos a trasladar preventivamente a este ciudadano retenido y a la ciudadana denunciante, en compañía de su menor hija…B. G (datos omitidos por razones de ley), de 07 años de edad, hasta la sede de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, para indagar más diligentemente el caso. Una vez en el sitio, la Oficial Agregada (PEV) Luzbaudi Caraballo, procedió a entrevistar a la niña en cuestión; en presencia de su madre, asimismo se le tomò entrevista a la ciudadana denunciante, donde narra los hechos ocurridos, por lo cual siendo aproximadamente las 09:00 horas de la noche de hoy 24-06-14, se hace presumir que este ciudadano retenido, es autor o participe en la comisión de un hecho punible, por lo que se le practicó la aprehensión, imponiéndolo de sus derechos…Asimismo comunique vía radiofónica con la sala situacional de la policía del estado Vargas, indicándoles del procedimiento no pudiendo realizar la verificación del ciudadano porque el sistema se encontraba inoperativo. Consecutivamente se procedió a efectuarle llamada telefónica a la Dra. Yonesky Mudarra, Fiscal Octava del Ministerio Público del Estado Vargas, notificándole todo lo ocurrido, indicando la citada representación fiscal, que le presentara las respetivas actuaciones y el ciudadano detenido para el día de mañana 25-06-14, a primera hora ante el Circuito Judicial Penal. Siendo recibido todo el procedimiento por la Supervisora (PEV) R.L., Jefa de Grupo de la División de Promoción de Estrategias Preventivas." Se deja constancia que lo antes escrito fue narrado por los funcionarios actuantes. Es todo…

   Cursante al folio 20 de la incidencia

2. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 24-06-2014, rendida por la ciudadana F.S.Y.Y. (madre de la victima), por ante la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventivas de la Policía del estado Vargas, mediante la declaro:

   …el día de hoy 24/06/2014, como a las 05: 40 horas de la tarde aproximadamente mande a mi hija para la bodega cuando llega a la casa me cuenta que el señor Henry la tomo de la mano se la llevo para su casa engañada que le regaría unas naranjas en lo que llego (sic) a su casa comenzó a tocarla por todas sus partes y a besarla llego (sic) a la casa con un billete de 20 bolívares fuerte y le pregunte quien le dio esa plata varias veces y me respondió que el señor Henry y le dijo que no dijera nada yo le dije que a su papa (sic) no le gusta que este agarrando plata de nadie y fue cuando me contó todo lo que el señor le hizo en esos momentos me fui al hospital con la niña donde la evaluaron la doctora llamo a los funcionario los mismo me tomaron una entrevista y me dijeron que lo acompañara, hasta la sede de investigaciones a rendir declaraciones de los hechos ocurridos, Es todo…

   Cursante al folio 22 de la incidencia

3. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 24-06-2014, rendida por la adolescente B.G. (datos omitidos por razones de Ley), en compañía de su representante Y.F., por ante la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventivas de la Policía del estado Vargas, mediante la declaro:

   …El día de hoy 24 de Junio del 2014, no sé a que qué (sic) hora, me encontraba en mi sector la virguinia el tanque (sic) cuando mi mama(sic) me die (sic) que le haga un mandado que comprara un "gut de pollo" cuando iba pasando por un caminito cerca de mi casa cuando veo que se acerca el señor Henry y me agarro por la mano derecha y me lleva a su casa yo le dije súrtame (sic) Henry súrteme (sic) Henry y él me dijo que no porque te voy a llevar a mi casa para violarte y me empezó a ponerme su boca en mi boca y me tocaba mi cara el cuerpo y me toco mis téticas y me bajo el pantalón y la pantaletas me empezó a tocar la totona con el dedo me lo metió para dentro de mi totona empecé agrita (sic) y a llorar y a llamar a mi abuela belta (sic) y me dio por la cara y me decía la grosería que decían lo mundanos hay me dio un chupi y 20 bolívares y me dijo que le dijera a mi mama que me lo conseguí en la calle y yo estaba asustada y lo empuje y Sali (sic) corriendo para mi casa y le conté a mi tía barbará (sic) y ella llamo a mi mama (sic) y se lo contó ahí fue cuando mi mama (sic) me llevo para el dispensario la sabana (sic) hay me reviso una doctora y ella fue que llamo a el policía (sic) y los policía (sic) y mi mama (sic) me trajo hasta aquí con los policía(sic)…

   Aunado al ACTO DE AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO de fecha 26 de junio de 2014, en el cual la menor victima declaró lo siguiente: “…Yo fui hacer un mandado a mi mama (sic) yo lo vi (sic) a el (HENRY) el (sic) me agarro por la mano me llevo para su casa y me (sic) empezó a ponerme la boca y me metió el dedo por la totona y me dio un chupi y veinte bolívares para que no digera (sic) nada, es todo…” Cursante a los folio 23 y 40 de la incidencia

4. - INFORME MEDICO realizado por la Dra. D.I.R. (medico cirujano), adscrita al Hospital Municipal “José María España” La Sabana- Parroquia Caruao, mediante la cual deja constancia de lo siguiente:

   …Se trata de escolar femenina de 7 años de edad quien acude a nuestra Institución junto a su madre Y. F. (sic) de 20 años de edad por posible caso Medico Legal de Abuso Sexual, motivo por el cual se evalúa escolar femenina. Al examen físico; paciente estable, condiciones generales febril…hidratada. Rel: Turgencia y elasticidad conservada, cardiopulmonar; ruidos cardiacos rítmicos y regulares. Tórax simétrico, ruidos respiratorios presentes en ambos Hemitorax. Abdomen; blanda depresible, no doloroso a la palpación Rs, Hs, Ps, Genitales; Vagina normal configurada. Se evidencia eritema en labios menores. Neurológico; conservado...Se requiere evaluación por Medico Forense para Informe Medico Legal…

   Cursante al folio 24 de la incidencia

5. - REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 24/06/2014, levantada por los funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventivas de la Policía del estado Vargas, en la cual se colecto la siguiente evidencia:

   …veinte bolívares (20Bf) SERIAL N 15609911, de aparente circulación legal…

   Cursante al folio 25 de la incidencia

6. - EXPERTICIA MEDICO LEGAL de fecha 26 de Junio de 2014, practicado a la adolescente G.B.V (datos omitidos por razones de ley), a través de la cual la Médico Forense de la Medicatura de este estado, emite las siguientes conclusiones:

   …EXPERTICIA VAGINO (RECTAL): Yo, J.H., Cédula de Identidad N° 6.495.657, Médico Forense de la Medicatura del Estado Vargas, en el cumplimiento a lo ordenado por ese despacho, rindo Experticia de reconocimiento Médico-Legal practicado al Niño (a): G.B.V (datos omitidos por razones de ley)…Examinado (a) en este servicio el 26-06-14; apreciamos: Vaginal de aspecto y configuración normal para su edad…Himen bilabial conservado se evidencia contusiones equimóticas extensa en labio menores a predominio izquierdo…Congestión en introito vagina incluyendo el cliptori (sic)…Anal sin lesiones que describir…Extra y Para-genital sin lesiones que describir…Conclusión: Vagina Desfloración Negativa. Traumatismo vaginal reciente…Anal sin lesiones…

   Cursante al folio 47 de la incidencia

   Asimismo en el acta de la audiencia para Oír al Imputado levantada en fecha 26 de Junio de 2014, realizada por el Juzgado Aquo, el ciudadano A.P.H.A., impuesto de sus derechos constitucionales y debidamente asistido por su defensa, manifestó: “…nosotros somos miembros practicantes de una iglesia evangélica nuestra costumbre en la calle es darnos un abrazo y sin maldad darnos un beso de hermandad, la niña iba a la bodega yo también ella se compro un Gut y luego un chupi y me dijo que le regalara 20 bolívares para comprarse un helado de frutas y le dije que ya ella tenia uno. Cuando vamos llegando a mi casa ella me dice que le regale una naranja y le dije que naranja, le dije que era una abusadora y le dije que se fuera ella se puso a llorar la agarre y le di un beso con respeto, eso de que yo la lleve a mi casa la denude (sic) y de paso le metí mano, exijo que me hagan un examen para que vean que jamás (sic) que nunca la toque en sus partes, háganme una prueba otra cosa yo hay soy solo y ella es hija de mi hermana, ella para mi siempre son de buen convivir…”

   Del análisis efectuado a los elementos de convicción que anteceden se evidencia que la detención del ciudadano A.P.H.A. conforme al acta policial, se produjo cuando funcionarios policiales encontrándose de servicio en la Parroquia Caruao del estado Vargas, recibieron una llamada telefónica por parte de la ciudadana F.Y., indicando la misma que pasaran por el dispensario de La Sabana a fin de atender un procedimiento, dirigiéndose de inmediato al lugar, al llegar al dispensario se entrevistaron con la ciudadana que efectúo la llamada telefónica, quien informo a los funcionarios que se encontraba en el dispensario de la zona a los fines de que le realizaran una revisión a su hija, ya que la misma le contó que su vecino intento abusar de ella llevándola hasta su vivienda a la fuerza, todo esto bajo la promesa de darle un helado y 20 bolívares fuertes, seguidamente se trasladaron en compañía de la ciudadana F.Y. madre de la victima hacia la vivienda del ciudadano H.A., no encontrándose en la misma, por lo que procedieron hacer un recorrido en las adyacencias del lugar, señalando a los pocos minutos la madre de la víctima a un sujeto como autor de los hechos ocurridos en contra de su hija, siendo aprendido de esta manera el ciudadano A.P.H.A. a quien se le efectúo una inspección corporal, no incautándole ningún objeto de interés criminalístico. Observándose igualmente que conforme al Informe Médico Legal practicado a la menor de edad G.B.V (identidad omitida por razones de ley), se dejo constancia al momento de ser evaluada lo siguiente: “…Vagina Desfloración Negativa, Traumatismo vaginal reciente y Anal sin lesiones…”

   Siendo ello, este Tribunal Colegiado, ante el argumento esgrimido por la Defensa con respecto a la inexistencia de elementos de convicción para acreditar los supuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estima necesario advertir que el caso objeto de estudio se encuentra enmarcado en los delitos de “Violencia de Genero”, hecho este que nos obliga a traer a colación el criterio que mantiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 272 de fecha 15-02-2007, en cuyo texto entre otras cosas se dejo sentado:

   “Por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley… Con base en esta idea, debe superarse en los delitos de género el paradigma del “testigo único” al que se hizo referencia párrafos atrás; aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso…No puede entenderse ni presumirse “que en todos los casos de denuncia de violencia de género se presuponga, de entrada, [que] hay flagrancia”, pues tiene que corroborarse con otros indicios la declaración de la parte informante (vid. sent. SC/TSJ Nº 1597/2006 de 10 de agosto). De hecho, al recibir la petición del Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Control debe determinar igualmente los tres supuestos a que se hicieron referencia (que hubo un delito flagrante, que se trata de un delito de acción pública, y que hubo una aprehensión in fraganti). Por tanto, la verosimilitud de estos tres supuestos no se deducen únicamente del dicho de la mujer víctima, se debe deducir también, como hemos venido diciendo, del cúmulo probatorio que es de fácil obtención; pues, al ser los delitos de género en su mayoría una subespecie de los delitos contra las personas, la identificación del agresor y la vinculación de éste con el delito deriva de las pruebas que, por lo general, se hallan en la humanidad de la mujer víctima y en la del victimario, o están en su entorno inmediato. En ese sentido, para corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito; no obstante, en los casos de violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la mujer víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen para determinar la flagrancia bien puede postergarse. Sin embargo, consciente de que en los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba que demuestra la comisión del delito es el examen médico forense, quiere insistir la Sala en que la postergación del examen es sólo a los efectos de la detención in fraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas. Para acudir a juicio la realización del examen médico forense es indispensable. En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la mujer víctima como el agresor…Lo importante es que se recaben con diligencia las pruebas necesarias a fin de que la medida de protección a favor de la mujer víctima no pierda eficacia. La necesidad de corroborar el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito de género y su autor o sospechoso también aplica para el supuesto en que haya “persecución”, pues la persecución deriva de la comisión in fraganti del delito...”

   Por lo que al adecuar dicho criterio con la situación jurídica planteada en el presente caso, se determina que efectivamente para este momento procesal la versión de los hechos aportada por la ciudadana F.Y., la cual fue referida por su hija de 07 años de edad, aparece corroborada con lo expuesto en el acta policial y el resultado del examen médico legal realizado a la menor G. B (datos omitidos por razones de ley) donde quedo establecido lo siguiente: “…Vagina Desfloración Negativa, Traumatismo vaginal reciente y Anal sin lesiones…” determinándose así que la acción desplegada por el imputado A.P.H.A., encuadra en el ilícito penal de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 en relación con el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio a la menor de edad G.B.V (identidad omitida por razones de ley), ante lo cual se determina que se encuentran satisfechos los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en el ilícito penal que nos ocupa.

   Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   ...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años…

   Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado debe producir un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

   Finalmente, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

   …Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas

   En este artículo se indica claramente, que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto tal como se señalo ut supra, el delito precalificado y acogido por el Juez Aquo, prevén una sanción cuyas penas exceden de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace procedente la aplicación de una Medida Privativa.

   Por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y por ello lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión dictada en fecha 26 de Junio de 2014, por el Juzgado Primero de Violencia de Genero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano A.P.H.A., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 en relación con el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio a la menor de edad G.B.V (identidad omitida por razones de ley). ASI SE DECLARA

   En lo que respecta al delito de EXPLOTACION SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Alzada advierte que no existen hasta la presente fecha, elementos de convicción que materialicen la existencia del delito de explotación sexual, toda vez que el supuesto que representa la presunta entrega de dinero y de un helado a la menor, luego de haber cometido presuntamente el abuso a la mencionada victima, es uno de los mecanismos utilizados por el victimario a objeto de tranquilizar a quien por su corta edad resulta presa fácil de acallar en la mayoría de los casos dada su escasa o nula capacidad de discernimiento, o lo que es lo mismo la dadiva supuestamente entregado a la menor forma parte del iter criminis con el objeto de lograr impunidad de este tipo de delito, por lo que este ilícito precalificado por la Fiscalía y acogido por el Juzgado Aquo no se encuentra configurado hasta la presente etapa procesal, razón por la cual esta Alzada desestima el alegato del Ministerio Público en este sentido, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la decisión dictada por el Juez a quo mediante la cual DECRETO LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano A.P.H.A. y en su lugar se DECRETA la L.S.R. del mencionado ciudadano, ello por no encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el articulo 236 del Texto Adjetivo Penal, en cuanto a este tipo penal. Y ASI SE DECIDE.-

   DECISION

   Por los fundamentos antes expuestos, esta CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: