Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 22 de Abril de 2004

EXP.

EXP: 02-4751

Parte Demandante: Ciudadanos A.A. y G.M.D.S.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad No. V- 4.816.917 y V-13.585.878; siendo sus apoderados judiciales los abogados L.A.R.C., A.M.R.F., L.E.R.F. e I.J.P.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 5472, 36327, 52624 y 77783, respectivamente.

Parte Demandada: Ciudadano F.A.G.D.A., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad No. V-10.275.365; siendo sus apoderados judiciales los abogados L.A.M.S. y A.B.G.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 12477 y 58452, respectivamente.

Motivo: Daños y Perjuicios (oposición a medida cautelar).

Conoce este órgano jurisdiccional del recurso de apelación interpuesto por el abogado A.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano F.A.G.D.A., contra la decisión de fecha 28 de enero de 2002, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, la cual declaró Sin Lugar la oposición formulada por el demandado, contra la medida preventiva de embargo decretada en fecha 03 de octubre de 2001 y practicada por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Guaicaipuro, Carrizal y Los Salías de esta Circunscripción Judicial, en fecha 17 de octubre de 2001.

Cursa a las presentes actuaciones auto de fecha 03 de octubre de 2001, mediante el cual el a quo decretó medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad del demandado, siendo comisionado para la practica de tal medida el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Guaicaipuro, Carrizal y Los Salías de esta Circunscripción Judicial.

Mediante oficio N° 553 de fecha 13 de noviembre de 2001, fue recibida en el a quo, la comisión librada al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Guaicaipuro, Carrizal y Los Salías de esta Circunscripción Judicial, dejándose constancia mediante acta de fecha 17 de octubre de 2001, cursante a los folios 23 al 25 de las presentes actuaciones, de la practica de la medida acordada, de lo cual se opuso la parte demandada en fecha 24 de octubre de 2001.

En fecha 22 de noviembre de 2001, la parte opositora hizo nuevamente formal oposición a la medida decretada, consignando el respectivo escrito de oposición.

En fecha 05 de diciembre de 2001, la parte demandada opositora consigno escrito de pruebas, cursante a los folios 70 al 73 de las presentes actuaciones.

Llegada la oportunidad para dictar sentencia, el a quo declaró Sin Lugar la oposición formulada por la parte demandada, siendo la misma recurrida en apelación mediante diligencia de fecha 29 de enero de 2002, suscrita por el apoderado judicial de la parte demandada, la cual fue oída en un solo efecto mediante auto de fecha 08 de abril de 2002, ordenándose la remisión de las actuaciones a este Juzgado Superior, donde fueron recibidas en una primera oportunidad en fecha 02 de julio de 2002, ordenándose su devolución por evidenciarse error en la foliatura. Corregida la misma se remitieron las actuaciones a esta Alzada y fueron recibidas en fecha 11 de octubre de 2002, fijándose oportunidad para los Informes, derecho este que fue ejercido por la parte opositora en fecha 29 de octubre de 2002.

Siendo la oportunidad para emitir pronunciamiento, esta Juzgadora previamente hace las siguientes consideraciones:

MOTIVA

Este Juzgado Superior, en ejercicio de su potestad sentenciadora, la cual conlleva al estudio tanto de los alegatos expuestos por el apelante, así como el contenido de la interlocutoria impugnada, al realizar el pertinente análisis en el sub judice aprecia:

Mediante escrito de Informes presentado por el apoderado judicial de la parte demandada opositora, en fecha 29 de octubre de 2002, cursante a los folios 95 al 103 del expediente, fueron esgrimidos los siguientes argumentos:

…

Ha sido pacifica y constante la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la obligación que tienen los jueces de pronunciarse sobre todo cuanto haya sido alegado y probado durante el proceso, y únicamente sobre aquello que ha sido alegado por las partes, por lo cual resulta viciada la sentencia que no resuelve en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.-

…

… la Representación Judicial de la Parte Demandada Recurrente, observa que la sentencia Recurrida está viciada de Incongruencia negativa por cuanto el Juez de la Recurrida, omitió pronunciamiento sobre los términos del problema judicial.

Puede advertirse que no aparece ningún rastro procesal a través del cual pueda conocerse de cuales elementos de prueba o de que tipo de razonamientos, se valió, el Juzgador de Instancia, para afirmar que estaban cumplidos los extremos de procedencia de la medida preventiva decretada…

Por su parte, el a quo fundamentó su decisión en lo siguiente:

…

El peligro en la demora, o lo que la doctrina ha dado en llamar periculum in mora, consiste en el temor de que no se pueda ejecutar lo decidido definitivamente.

Dicho peligro en la demora, a los efectos de la medida precautelativa, surge de la sola duración del proceso, la prolongación de un juicio siempre constituye un riesgo. Además se debe acompañar un medio de prueba que constituya presunción grave de tal circunstancia y del derecho que se reclama (fumus bonus iuris), a tenor de lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En el caso sub judice se contrae a una demanda por daños y perjuicios y el medio de prueba que constituye presunción grave del derecho que se reclama, consiste en la copia certificada consignada en autos del expediente contentivo de las sentencias de las cuales se deduce la pretensión que se demanda.

Al fundamentar la oposición en el ordinal 4° del artículo 243 ejusdem referente al vicio de inmotivación, confunden los coapoderados el demandado lo que es una sentencia con otra actuación judicial diferente como lo es el auto, providencia o decreto de medida preventiva la cual debe ser parca, lacónica en su redacción, ya que no se le permite al Juez emitir opinión sobre lo principal del pleito.

Durante la articulación probatoria de ocho (8) días hábiles abierta ope legis a partir de la oposición de la parte demandada, ésta no presentó ninguna prueba destinada a enervar los fundamentos fácticos del Tribunal para decretar la medida de embargo decretada y practicada, razón por la cual resulta improcedente la oposición formulada. Y ASI SE DECIDE.

Precisados los argumentos del recurrente y la motiva de la sentencia interlocutoria impugnada, entra esta Juzgadora a emitir pronunciamiento de fondo en la presente incidencia y al respecto observa:

DE LA DENUNCIA POR VICIO DE INCONGRUENCIA NEGATIVA DE LA SENTENCIA RECURRIDA

La presente denuncia se circunscribe a la incongruencia negativa de la cual se encuentra viciada la recurrida, según lo alegado por el recurrente en su escrito de informes, al haber omitido la misma pronunciamiento sobre los términos del problema judicial planteado, encontrándose determinada su nulidad por disposición del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.

Así las cosas, la doctrina pacifica y reiterada ha establecido que las sentencias son los actos de mayor trascendencia en el proceso, al ser resoluciones judiciales que deciden definitivamente la cuestión objeto del proceso, bien sea en una instancia o en recurso ordinario o extraordinario; o la que recayendo en una incidencia ponga término a lo principal, no haciendo posible su continuación, o purguen al proceso de vicios que este pudiese contener. Más sin embargo, nuestro ordenamiento adjetivo, no define a la sentencia, sino que se limita a señalar el fin que persigue y las condiciones que ésta debe contener.

De tal forma, que nos encontramos frente a la clasificación de las sentencias, en interlocutorias y definitivas. Las interlocutorias son aquellas destinadas a resolver cualquier cuestión surgida o promovida durante la secuela del proceso, pero su determinación no pone fin al juicio, en consecuencia implica la continuación del litigio; mientras que las definitivas, son aquellas que decidiendo la cuestión planteada ponen fin al mismo. En este orden de ideas encontramos que toda sentencia tal y como es referido en el contenido del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tiene requisitos que cumplir en su contenido, refiriéndose específicamente a 1°) la indicación del Tribunal que la pronuncia, 2°) indicación de las partes y sus apoderados, 3°) una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, 4°) los motivos de hecho y de derecho de la decisión, 5°) decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas y 6°) la determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión; requisitos éstos que son de carácter concurrente, siendo el caso que la falta de alguno de ellos produciría la nulidad del fallo, tal como lo prevé el artículo 244 eiusdem.

Ahora bien, de todos los requisitos anteriormente citados, resulta que la congruencia de la sentencia es un requisito intrínseco de la misma, entendiéndose el mismo como la correspondencia formal que debe existir entre la sentencia y las contrarias pretensiones de las partes. Igualmente, ha sido jurisprudencia reiterada, que la congruencia tiene relación con los deberes fundamentales del Juez al decidir, resolver solo sobre lo alegado y resolver todo sobre lo alegado; debiendo el Juez hacer de manera clara y precisa el debido pronunciamiento sobre los puntos objetos del debate, porque de no hacerlo estaría incurriendo en lo que se denomina vicio por incongruencia negativa, el cual se traduce en una omisión de pronunciamiento sobre la defensa oportunamente señalada.

De forma y manera que, entrando en la denuncia formulada por la parte recurrente, referente al vicio de incongruencia negativa en la cual supuestamente incurrió el a quo en la sentencia de fecha 28 de enero de 2002, puede observar quien aquí decide, que efectivamente la sentencia recurrida incurre en tal vicio, ya que el Juzgador de Primer Grado de Jurisdicción Vertical, no efectuó pronunciamiento alguno respecto a la segunda denuncia formulada por el opositor en su respectivo escrito y que se circunscribe a una supuesta ilegalidad con respecto al pago de honorarios profesionales de Abogado, que se reclaman ante la jurisdicción civil, siendo que los mismos se causaron en la Jurisdicción Penal, por lo cual en criterio del opositor es improcedente haber dictado la Medida de Embargo Preventivo, a los fines de garantizar las resultas de la pretensión surgida en dicho juicio.

En efecto, no hay pronunciamiento alguno, con respecto a estos alegatos, ya que el Juzgador de la causa, se limita a emitir pronunciamiento solo en lo que respecta a la supuesta inmotivación de su decreto de Medida Cautelar, obviando por completo los planteamientos esgrimidos, situación esta que efectivamente hacen que la decisión recurrida no haya sido dictada de manera expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, tal y como lo estatuye el ordinal 5° del artículo 243 de la Ley Adjetiva Civil, por lo cual y en atención a lo preceptuado en el artículo 244 ejusdem, el cual establece: “Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional o contenga ultrapetita.”; inexorablemente debe esta juzgadora declarar Nula y sin valor jurídico alguno, la sentencia interlocutoria de fecha 28 de enero de 2002, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de esta Circunscripción Judicial. Y así se decide.

Determinado lo anterior, de seguidas pasa esta juzgadora a estudiar la procedencia o no de la oposición ejercida por la parte demandada, contra el decreto de la medida preventiva de embargo dictada en fecha 03 de octubre de 2001, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de esta Circunscripción Judicial, la cual es del tenor siguiente:

… Este Tribunal por considerar llenos los extremos de Ley de los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 588 ejusdem, DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad del demandado hasta cubrir las siguientes cantidades: 1°) CIENTO VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 120.000.000.00) doble de la cantidad demandada por concepto de honorarios profesionales de abogado, a que se contrae e particular primero del petitorio del libelo de la demanda; 2°) QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 15.000.000,00) por concepto de costas procesales calculadas sobre la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 60.000.000,00), demandada en el particular primero del petitorio del libelo de la demanda por concepto de honorarios profesionales de abogado…

De los alegatos esgrimidos en el escrito de oposición se aprecian los siguientes hechos:

“…

DENUNCIA DE VIOLACIÓN AL ORDEN PÚBLICO, DEBIDO PROCESO, Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

PRIMERA DENUNCIA

VICIO DE INMOTIVACIÓN

… se observa que el Juez del Proceso… no indica en la providencia que acuerda la medida precautelativa solicitada por la Parte Actora, cuales fueron los elementos de convicción tomados en consideración para sustentar tal determinación…

… Cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal esta obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonus iuris”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto esta condicionada a esos extremos.

III

… Por tanto afectado del VICIO DE INMOTIVACION, como evidentemente se encuentra, el auto dictado en fecha tres (03) de octubre de 2001… en razón de carecer de la expresión de los motivos de hecho y de derecho que lo sustentan, DENUNCIAMOS la infracción del Ordinal 4° del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

IV

El Ordinal 4° del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, impone al Juez el deber de expresar en la sentencia las razones de hecho y de derecho en que funda su dispositivo, pues sin estas razones, será imposible controlar el establecimiento de los hechos y la exacta aplicación de la ley. La sentencia debe bastarse por sí misma, sin sobreentendidos; a tal fin el juez debe dejar constancia en el fallo del proceso intelectivo que siguió para subsumir los hechos en la hipótesis abstracta contenida en la norma jurídica.-

…

SEGUNDA DENUNCIA

I

El ilegal pago de Honorarios Profesionales de Abogado, que los actores reclaman por su forzada participación el juicio penal derivado de la querella acusatoria, que por Difamación Agravada intentó en su contra el ciudadano F.A.G.D.A., deben ser reclamados por los Abogados beneficiarios, en el proceso donde se causaron… en razón de lo cual resulta IMPROCEDENTE dictar Medida de Embargo Preventivo sobre los bienes muebles del demandado, a los fines de garantizar las resultas de tan aberrante pretensión, y el decreto que lo ordene viola y menoscaba los derechos garantizados en la Constitución y la Ley, es NULO y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, sin que les sirvan de excusa ordenes superiores; todo de conformidad con la Garantía consagrada en el Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-

II

El cobro de Honorarios judiciales de abogado se sustancia y decide de conformidad con lo establecido en el Artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, como una incidencia del juicio ordinario; mientras que el cobro de Honorarios por cuestiones extrajudiciales se tramita de conformidad con los Artículos 22 de la Ley de Abogados y 881 del Código de Procedimiento Civil, por la vía del juicio breve.-

Abierta la causa a pruebas, el abogado A.B.G.A., en su carácter de apoderado judicial del demandado ciudadano F.A.G.D.A., todos supra identificados, promovió de conformidad a lo establecido en el primer aparte del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, las siguientes probanzas: (i) Reproduce el mérito favorable de los autos contentivos del presente juicio que favorezcan a su mandante (ii) Solicita prueba de informes al Servicio Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), con el objeto de requerir información que permita determinar si el estudio legal Rincón Cano & asociados, es contribuyente del impuesto sobre la renta, a los fines de determinar, si el hecho litigioso alegado referente al cobro de Sesenta Millones de Bolívares (Bs. 60.000.000,00), por concepto de Honorarios Profesionales, que reclama el actor por daño material, ha sido debidamente declarado en dichos instrumentos (iii) Copia certificada de la Sentencia dictada por el Tribunal Unipersonal Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Los Teques, en fecha siete (07) de Diciembre del 2000, en la causa 3U355-00, con motivo de la Querella Acusatoria, que por el presunto delito de Calumnia, interpuso la parte Actora en el citado Tribunal (iv) Información requerida al Tribunal de Juicio N° 1 de la Circuito Judicial del estado Miranda, Los Teques, con el objeto de requerir información que permita determinar si por ante ese Juzgado cursa Querella Acusatoria.

Ahora bien, entra esta Juzgadora inicialmente a analizar la denuncia relativa al vicio de inmotivación y en tal sentido observa:

Las medidas cautelares, instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el artículo 26 de la Constitución de 1999, y tienen por caracteres:

1. La instrumentalidad, pues no constituyen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso –eventual o hipotético, según el caso- y su resolución principal, partiendo de la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, por lo que el contenido de estas medidas es el mantenimiento de una situación de hecho de Derecho en salvaguarda de derechos, sobre los que se pronunciará el Juez que conoce del fondo del asunto, para una vez que se dicte sentencia definitiva sobre lo principal, esta no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.

2. La subordinación o accesoriedad y la jurisdiccionalidad, pues el proceso cautelar siempre depende ontológicamente de la existencia o de la probabilidad de un proceso judicial principal, así como de sus contingencias.

3. La autonomía técnica, pues el poder jurídico de obtener una medida cautelar, a pesar de la instrumentalidad y accesoriedad de ésta, es por sí mismo una forma de acción, que no puede considerarse como accesorio del derecho objeto de cautela, en tanto existe como poder actual, cuando no se sabe si el derecho acautelado existe. En tal sentido, si se declara finalmente la inexistencia del derecho principal pretendido no puede conllevar tal decisión la declaración retrospectiva de la inexistencia de una de las condiciones de la acción cautelar, y en consecuencia, como evidencia de la ilegitimidad de la medida cautelar concedida y ejecutada.

4. La provisoriedad o interinidad, en tanto la situación preservada o constituida mediante la providencia cautelar no adquiere carácter definitivo sino que se destina a durar por un espacio de tiempo delimitado, debido a que los efectos que derivan de la medida cautelar están, por su propia naturaleza, intrínsecamente destinados a agotarse en el momento en que se pronuncia la sentencia sobre el fondo, sin que tengan vocación alguna de convertirse en definitivos.

5. La mutabilidad o variabilidad y la revocabilidad, de modo tal que si desaparece la situación fáctica o de derecho que llevó al órgano jurisdiccional a tutelar en sede cautelar el interés de parte, cesa la razón de ser de la precaución, en tanto es concedida en atención a una situación pasajera formada por circunstancias que pueden modificarse de repente, lo que exige una nueva apreciación del juez, quien resuelve entonces conforme a la cláusula rebuc sic stantibus, para disponer un aseguramiento distinto al solicitado u obtenido, limitarlo teniendo en consideración la importancia del derecho que se intenta proteger, o revocar la medida cautelar. A contrario sensu, cuando una medida cautelar es denegada, ello no impide recabarla nuevamente, si se hubiere modificado la situación de hecho o de derecho.

6. Por ello, no producen efectos de cosa juzgada material, no causan instancia y su decreto no conlleva prejuzgamiento.

7. El carácter urgente, pues su razón de ser es evitar los perjuicios que para la tutela de los derechos se pueden derivar del transcurso del tempo y de su incidencia sobre situaciones jurídicas que pueden alterarse de forma irreversible, lo que se representa entre otros rasgos, por la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y porque el conocimiento del órgano jurisdiccional sobre los presupuestos de las medidas cautelares es sumario, vale decir, de cognición en el grado de apariencia y no de certeza.

8. La anticipación transitoria de efectos, declarativos o ejecutivos de la resolución principal, ante una situación objetiva de peligro y sobre la base del fumus boni iuris, para asegurar, por eficacia y efecto de la propia ley procesal, la fructuosidad de la providencia de la acción principal; al contrario de lo que en Derecho comparado se ha denominado medida de tutela anticipatoria, la cual, por ser su objeto de cognición el mismo del proceso de conocimiento, es satisfactiva, total o parcialmente, de la propia tutela postulada en la acción de conocimiento, por lo que debe apoyarse en ley substancial y en prueba inequívoca, al ser deferida bajo la razonable expectativa de una futura conversión de la satisfacción provisoria en satisfacción definitiva. Por ejemplo, la doctrina brasileña (Marinoni, L.G. “Tutela anticipatoria”. En: Revista venezolana de estudios de derecho procesal. Caracas. Invedepro. N° 3. Enero-julio 2000: p. 28 y 30-32), en comentario al art. 273 del Código de Processo Civil de ese país, afirma, por una parte, que la tutela anticipatoria se caracteriza por la provisoriedad mas no por la instrumentalidad, ya que no es un instrumento destinado a asegurar la utilidad de la tutela final, y por otra parte, que rompe con el principio nulla executio sine titulo, fundamento de la separación entre conocimiento y ejecución, satisfaciendo anticipadamente y con base en una cognición sumaria el derecho material afirmado por el actor, aun sin producir cosa juzgada material.

9. El decreto inaudita parte, pues se ordenan sin oír previamente a la parte contraria, ya que en caso de notificar previamente al afectado se le daría la oportunidad de frustrar precisamente el objeto a que tienden, sin perjuicio de la virtualidad del contradictorio.

10. La no incidencia de manera directa sobre la relación procesal en sí, por lo que no interrumpen el plazo para la perención de la instancia.

11. La ejecutabilidad inmediata, pues los recursos que se interpongan contra ellas se conceden en el solo efecto devolutivo (sobre todos estos caracteres ver entre otras obras: Calamandrei, Piero. Introducción al estudio sistemático de la providencias cautelares. Trad: S.S.M.. Buenos Aires. Ed. Bibliográfica Argentina. 1945. p. 71-97; Henríquez La Roche, Ricardo. Medidas cautelares. Maracaibo. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. 3ra ed. 1988. p. 37-48; De Lazzari, Eduardo. Medidas cautelares. La Plata. Librería Editora Platense. 2da ed. 1995. Tomo 1. p. 8-10; Theodore Junior, Humberto. Processo cautelar. Sao Paulo. LEUD. 4ta ed. 1980. p. 65-70; Gimeno Sendra, Vicente y González-Cuéllar Serrano, Nicolás. “Las medidas cautelares en materia comercial”. En: XV Jornadas iberoamericanas de derecho procesal. Instituto Colombiano de derecho procesal. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 1996. p. 499-510).

Ahora bien, con respecto al contenido del auto que acuerda una medida cautelar, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 31 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Franklin Arriechi, en el expediente N° 99-740, sentencia N° 88, expuso lo siguiente:

Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.

Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.

No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.

De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “... no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana.

En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.

Ommisis.

Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonus iuris”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos. (Resaltado de este Juzgado Superior)

Así las cosas, de conformidad al criterio supra transcrito, y que esta Alzada acoge de conformidad a lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, es forzosamente necesario, que cuando se decreta una medida cautelar, la decisión que contiene dicho pronunciamiento, debe estar debidamente fundamentada y motivada en cuanto al cumplimiento de los extremos de procedencia de la cautela solicitada, esto es el periculum in mora y el fumus bonis iuris, indicándose en consecuencia las razones y motivos que llevan al Juzgador a considerar probados dichos extremos, ya que como lo señala la citada Sala, el acordar una providencia cautelar puede involucrar a su vez una limitación al Derecho de Propiedad de la parte contra quien obre la medida, de allí que en criterio de este Juzgado Superior el auto que decreta una medida preventiva es nulo, por falta de motivación, si en él se silencia lo referente a la presunción grave del derecho que se reclama ó el peligro en la mora, y siendo que del contenido del auto dictado en fecha tres (03) de octubre de 2001, que corre inserto al folio uno (01) del expediente, se aprecia que solamente se señala como fundamento de la medida lo siguiente:

…Este Tribunal por considerar llenos los extremos de Ley de los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 588 ejusdem, DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad del demandado…

Evidenciándose que en forma alguna se expresan las razones por las que se deducen probados los elementos necesarios para dictar la medida. Siendo que dicho Juzgador usa una fórmula vaga que no permite saber a ciencia cierta por qué de haberse consignado recaudos para fundamentar la medida solicitada los mismos resultaron idóneos para probar los requisitos necesarios para dictar la tantas veces indicada medida. Aún más, ni siquiera identifica de haber sido consignados dichos recaudos, cuáles fueron los elementos de convicción (prueba suficiente) que fueron analizados, a los fines de concluir que la medida puede ser dictada.

De allí que por las anteriores consideraciones, debe inexorablemente declararse la nulidad de dicho auto, por haberse infringido el requisito intrínseco de la motivación, al no cumplirse cabalmente con la obligación de expresar en él, los motivos que tuvo el sentenciador para acordar la medida preventiva de embargo solicitada. Y Así se decide.

Visto que la procedencia de la denuncia de falta de motivación ejercida por la representación judicial del ciudadano F.A.G.D.A., ha prosperado en derecho y en consecuencia han sido declaradas Nulas tanto la sentencia de fecha 28 de enero de 2002 como el auto de fecha 03 de octubre de 2001, ambos dictados por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, se hace innecesario continuar a.e.r.d.l. argumentos planteados por el recurrente. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda. Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

Primero

CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano F.A.G.D.A., contra la decisión de fecha 28 de enero de 2002, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Transito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, la cual declaró Sin Lugar la oposición formulada por el demandado, contra la medida preventiva de embargo decretada en fecha 03 de octubre de 2001 y practicada por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Guaicaipuro, Carrizal y Los Salías de esta Circunscripción Judicial, en fecha 17 de octubre de 2001.

Segundo

NULA Y SIN EFECTO JURÍDICO ALGUNO, la sentencia interlocutoria de fecha 28 de enero de 2002, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Transito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, mediante la cual se declaró Sin Lugar la oposición formulada por el ciudadano F.A.G.D.A., contra la medida preventiva de embargo decretada en fecha 03 de octubre de 2001

Tercero

NULO Y SIN EFECTO JURÍDICO ALGUNO, el auto de fecha 03 de octubre de 2001, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, mediante el cual se decretó Medida Preventiva de Embargo, sobre bienes muebles propiedad del ciudadano F.A.G.D.A., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad No. V-10.275.365. Y en consecuencia de ello se ordena librar el respectivo oficio al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Guaicaipuro, Carrizal y Los Salías de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, a los fines de notificarlo de la presente decisión y proceda en derivación de ello, a restituir al citado ciudadano los bienes muebles, que le fueran embargados de conformidad al acta de fecha 17 de octubre de 2001, suscrita por dicho Juzgado Ejecutor. Elabórese a tales efectos y agréguese al citado oficio copia certificada de dicha acta.

Cuarto

De conformidad a lo establecido en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes por haberse dictado la presente decisión fuera de su oportunidad legal.

Quinto

Dada la naturaleza de la presente decisión, no hay expresa condenatoria en costas.

Sexto

Remítase el expediente en su oportunidad legal, al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda.

Séptimo

Regístrese, publíquese, incluso en la página Web de este despacho, notifíquese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Los Teques, a los veintidós (22) días del mes de abril de dos mil cuatro (2004). Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

La Jueza,

Dra. M.G.M.

El Secretario Accidental

R.A.C.

En esta misma fecha y previo anuncio de Ley, se publico y registró la anterior sentencia siendo la una de la tarde (01:00 p.m.).

El secretario Accidental

R.A.C.

Exp. No. 02-4751