Decisión nº 29-12 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 18 de Junio de 2012

EXP. Nº 0282-12

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: H.E.R.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 1.809.856, domiciliado en el municipio A.A. del estado Mérida.

APODERADO JUDICIAL: Kaswan de J.V.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 70.167.

CONTRARECURRENTE: A.D.C.U.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.844.058, domiciliada en el municipio Colón del estado Zulia, en representación del n.N.O., asistida en alzada por la Defensora Pública Décima para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, Abogada J.D. de Castro.

Suben las presentes actuaciones y se le da entrada en fecha 14 de mayo de 2012, en virtud del recurso de apelación formulado por el ciudadano H.E.R.S., contra sentencia dictada en fecha 10 de enero de 2012 por el Tribunal del Municipio Colón y F.J.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que declaró con lugar demanda en Revisión de sentencia por aumento de Obligación de Manutención, propuesta por la ciudadana A.D.C.U.R., en beneficio del n.N.O., contra el ciudadano H.E.R.S., en la que fijó el quantum de la obligación.

En fecha 21 de mayo de 2012, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia oral y pública de apelación. Formalizado el recurso y contestado por la parte contraria, se celebró la audiencia oral y se dictó el dispositivo del fallo; estando dentro del lapso legal, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer el presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 13 de la Resolución N° 2009-0045-A, de fecha 30 se septiembre de 2009, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, por constituir la alza.d.T.d.M.C. y F.J.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez dictó la sentencia recurrida en juicio de Revisión de sentencia por aumento de Obligación de Manutención. Así se declara.

II

ANTECEDENTES DEL CASO

De la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente, se desprende que por ante el Tribunal del Municipio Colón y F.J.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cursó juicio de Revisión de sentencia por aumento de Obligación de Manutención, propuesto por la ciudadana A.D.C.U.R. contra el ciudadano H.E.R.S., en su carácter de abuelo paterno del n.N.O..

En el escrito de demanda la parte actora expone que en fecha primero de abril de 2009, celebró convenimiento por ante la Defensa Pública de S.B.d.Z., con el demandado abuelo paterno de su hijo y padre de quien en vida fuera su concubino, H.L.R.G., fallecido a consecuencia de homicidio en fecha 11 de octubre de 2004; convenimiento que fue homologado por el Tribunal del Municipio Colón y F.J.P..

Señala que de la unión concubinaria que mantuvo con el fallecido H.L.R.G., procrearon tres hijos que llevan por nombres OMITIDOS quienes están bajo su responsabilidad, y NOMBRE OMITIDO, quien se encuentra bajo la responsabilidad de su abuelo paterno. Que en el convenimiento celebrado quedó establecido una serie de obligaciones que debía cumplir el abuelo paterno, que la obligación de manutención debía ser aumentada cada año de acuerdo a las necesidades de su hijo, y ha buscado la forma amistosa para que el abuelo aumente la pensión acordada y las demás cláusulas establecidas, pero él se niega manifestando que no tiene dinero para sufragar aumento alguno para la manutención de NOMBRE OMITIDO; estima los montos que aspira para su hijo y señala que en vista de su negativa y por cuanto está incumpliendo con la obligación es por lo que lo demanda, ya que él posee buena posición económica y legalmente está obligado por la Ley para la manutención; que ella actualmente tiene una serie de enfermedades que le impiden trabajar, solicitando medidas cautelares que explana en la demanda.

Admitida la demanda con las formalidades de ley y citado el demandado, en la oportunidad fijada para celebrar el acto conciliatorio entre las partes, se dejó constancia que presentes las partes no fue posible llegar a un acuerdo; y en escrito presentado en fecha 17 de junio de 2011, la representación judicial de la parte demandada, procedió a contestar la demanda manifestando que en fecha 11 de octubre de 2004 falleció el hijo de su mandante de nombre H.L.R.G., dejando tres hijos de nombres OMITIDOS; y con el objeto que sus nietos no pasaran trabajo para subsistir, su mandante firmó dos convenios de obligación de manutención para con el n.N.O. por cuanto el otro niño, NOMBRE OMITIDO, quedó bajo la responsabilidad de su mandante; que los acuerdos se firmaron en fecha 6 de diciembre de 2007 y posteriormente, el primero de abril de 2009, por ante la Defensoría Pública Extensión S.B.d.Z., siendo el último homologado por el Tribunal.

Refiere que en lo convenido de fecha primero de abril de 2009, mejoró los beneficios señalados en el de 2007, comprometiéndose a suministrar Bs. 300,oo por manutención, el 50% de los gastos de medicinas y asistencia médica, para el mes de diciembre la cantidad de Bs. 600,oo y el 50% para gastos de vestuario. Que su mandante ha venido cumpliendo religiosamente con los conceptos a los que se comprometió, que en la fecha de firmarse el convenio, consta el número de factura que canceló. Que aún encontrándose enfermo de un Síndrome Parquinsoniano, de Cardiopatía y de otras patologías que son consecuencia de esas enfermedades, sigue cumpliendo sus compromisos como refiere demuestran las planillas del Banco Banfoándes, hoy Bicentenario.

Rechaza y contradice en todos y cada uno de sus términos, tanto los hechos como el derecho invocado en la demanda incoada; rechaza que su mandante no haya cumplido con la obligación de manutención y demás conceptos contraídos en beneficio de su nieto; rechaza igualmente, el pago de un salario mínimo como obligación de manutención para su nieto NOMBRE OMITIDO, el pago de un salario mínimo para el mes de septiembre para cubrir gastos de uniformes, útiles escolares y zapatos, el pago del 100% de gastos de medicinas, cirugía y enfermedad, y el pago de dos salarios mínimos en la época de navidad para adquisición de ropa y juguetes.

En nombre de su mandante manifiesta que se compromete al pago de la obligación de manutención convenida, hasta que él física y mentalmente pueda cumplir por las limitaciones de su enfermedad, que se somete a lo ordenado en los artículos 369 y 375 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Indica que cuando se le fijó la obligación de manutención para su nieto NOMBRE OMITIDO, no se le fijó la obligación de manutención ni los bonos para los meses de septiembre y diciembre para su nieto NOMBRE OMITIDO por parte de la madre y por cuanto ella quedaba con la responsabilidad de crianza, coadyuvando con la responsabilidad de crianza del n.N.O., todo de conformidad con lo previsto en el artículo 366 de la Ley especial.

Señala que la responsabilidad de crianza, manutención y demás responsabilidades para con los hijos es compartida entre los padres, en este caso, entre su mandante y la madre de sus nietos; que no se puede imputar ahora toda la obligación que acarrea la crianza de hijos a su mandante, primero, porque hay un convenio en el que su mandante se obligó determinantemente y no de forma genérica, que mal puede la actora pretender cargarle a él toda la responsabilidad de crianza de sus hijos y ella sin responsabilidad alguna, violentando los artículos 358 y 366 de la Ley especial. Que después de más de dos años del convenimiento la actora alega en forma genérica que se encuentra enferma y no puede trabajar; que a simple vista se puede avizorar que busca por todos los medios evadir la responsabilidad de crianza que tiene con su hijo NOMBRE OMITIDO, y busca que su mandante cargue solo con esa responsabilidad para con todos sus nietos.

Refiere que a pesar de su avanzada edad y estar enfermo, su mandante no se ha excepcionado en continuar con la crianza de su nieto NOMBRE OMITIDO, ni cumplir con el convenio de manutención para su nieto NOMBRE OMITIDO; que rechaza el petitorio de la actora por cuanto su mandante, no sólo no puede, sino que debido a su avanzada edad y estar padeciendo de las enfermedades ya señaladas, no puede llenar las expectativas de la actora, que ella es una joven persona con apenas 28 años de edad.

Plantea que si su mandante se comprometió a cancelar las cantidades señaladas en el convenio, es porque siempre ha existido en él la intención y buena voluntad de cumplir con sus nietos; sin embargo, su situación actual le imposibilita cumplir él sólo con la responsabilidad de crianza de todos los nietos procreados por su difunto hijo y la demandante. Se pregunta, ¿Qué será de su mandante y sus nietos si no se hace el tratamiento médico para seguir viviendo? Responde que sus nietos quedarían a la intemperie sin que nadie tenga o asuma la responsabilidad de crianza, por cuanto con los pedimentos que hace la actora es para descargarse por completo de la responsabilidad de crianza que tiene para con sus hijos. Que la demanda tiene en el fondo como un ensañamiento hacia el demandado y la malsana intención de evadir la responsabilidad compartida; que ella dice que no tiene recursos por estar enferma, entonces, ¿porqué se asiste de abogado particular, cuando el Estado le brinda toda su protección?; que es como un ensañamiento para dilapidar los bienes de su mandante, que no sólo son de sus demás hijos sino también de sus nietos.

Arguye que la misma obligación que asume su mandante para con sus nietos, la tiene la actora para con ellos como madre; que rechaza las injustas medidas solicitadas en su contra por cuanto no es un moroso irresponsable con la obligación de manutención; rechaza en todas y cada una de sus partes la sanción contenida en el artículo 223 en concordancia con el artículo 248 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, porque se le está imputando el incumplimiento de una obligación que viene cumpliendo. Señala que tiene bajo sus hombros como carga familiar, a su esposa L.G.D.R., a su hija K.D.V.R.G., y a sus nietos, NOMBRES OMITIDOS.

Abierto el lapso probatorio, ambas partes promovieron pruebas; sustanciada la causa, en fecha 10 de enero de 2012 el a quo dictó sentencia declarando con lugar la demanda, fijando en consecuencia:

1. (…), como Pensión Alimentaria, cuarenta por ciento (40%) del salario mínimo, decretado por el Ejecutivo Nacional monto este que equivale a SEISCIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES, CON DOS CENTIMOS (Bs. 619,02), y Para el momento en que dicho salario mínimo sea aumentado por el Poder Ejecutivo Nacional, automáticamente la Pensión alimentaria fijada será aumentada y teniendo en cuenta la Tasa de inflación determinada por los índices del Banco Central de Venezuela, que deberán ser entregadas en dos quincenas.

2. En el mes de Septiembre para gastos de útiles escolar (sic.) y aquellos propios del inicio del año escolar, se fija la cantidad adicional equivalente al sesenta por ciento (60%), del salario mínimo, decretado por el Ejecutivo Nacional, monto este que equivale a NOVECIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES CON OCHO CENTIMOS (Bs. 928,08).-

3. Para cubrir los gastos de navidad y fin de año, se fija la cantidad adicional equivalente al sesenta por ciento (60%), del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, monto este que equivale a NOVECIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES CON OCHO CENTIMOS (Bs. 928,08).

4. Se fija el cincuenta por ciento (50%) de los gastos en medicinas y exámenes de laboratorios y cualquier otro gasto que requiera su nieto, previa consulta médica.

La parte demandada ejerció recurso de apelación contra la sentencia dictada, recurso que fue oído en un solo efecto, siendo remitidas las copias certificadas del expediente a esta alzada.

III

FUNDAMENTACION DE LA APELACION

En escrito de fundamentación del recurso, la representación judicial de la parte demandada alega que su mandante en fecha primero de abril de 2009, convino en una pensión mensual para su nieto NOMBRE OMITIDO; que en la sentencia apelada lo condenó a cumplir con el 40 % del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, monto equivalente a Bs. 619,02, con el correspondiente aumento automático y demás; y al hacerlo dejó de aplicar el supuesto de hecho previsto en el artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que prevé que la responsabilidad de crianza, manutención y demás responsabilidades, es compartida entre ambos padres; que además, el sentenciador no apreció el hecho que su mandante tiene a su cargo a su nieto NOMBRE OMITIDO y la actora tiene al n.N.O.; que siendo la obligación compartida su mandante convino en ayudar a su otro nieto pero su obligación está cumplida con tener a su cargo al n.N.O..

Plantea que la madre de sus nietos alegó en su demanda enfermedad para no cumplir con su obligación para con su hijo NOMBRE OMITIDO, ocultando información sobre la holgada condición económica que tienen sus padres para contribuir económicamente con ella y con su nieto; que la madre del niño pretende descargarse por completo de la obligación que tiene para con sus tres hijos; que independientemente de la enfermedad y avanzada edad de su mandante quien alcanza los 72 años, no pretende evadir responsabilidad alguna, sino que la madre también cumpla con su responsabilidad, porque su representado por sí solo no puede asumir la responsabilidad de todos sus nietos.

Indica que estando dentro de un estado social, de justicia y de derecho, donde están esos epítetos que tanto se pregonan, es justicia y se aplica el derecho cuando se condena a un abuelo de 72 años de edad, con síndrome de Parquinson, cardiopatía y demás enfermedades que son consecuencia de la primera, mientras que la madre de sus nietos de apenas 30 años de edad, en plena efervescencia de su salud y juventud, es salvada en la responsabilidad que le impone la Ley para con sus hijos. Que su mandante cumple con su obligación de manutención en forma doble, porque tiene bajo su responsabilidad al n.N.O., pero además está siendo obligado a cumplir con la obligación de manutención del n.N.O., que está bajo la exclusiva responsabilidad de su progenitora A.D.C.U.R..

Por su parte, la parte actora contrarrecurrente, con la asistencia de la Defensa Pública, al contestar la formalización del recurso planteado, manifestó que en ningún momento el sentenciador de la apelada dejó de aplicar el supuesto de hecho previsto en el artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que para aumentar la pensión de manutención se fundamentó principalmente en el índice inflacionario existente en el país, además, es imposible cubrir ni siquiera el 50% de las necesidades de manutención del adolescente y el niño con la pensión fijada en el acta de fecha primero de abril de 2009. Pide que por el interés superior de sus hijos sea declarada sin lugar la apelación y se mantengan la fijación hecha en la recurrida

Señala que no es cierto lo alegado sobre su enfermedad para no cumplir con la obligación de manutención de sus hijos, pues al tenerlos bajo su custodia ha cubierto todas sus necesidades con la ayuda de sus familiares y en ningún momento ha pretendido descargarse por completo de la obligación para con sus tres hijos; que si bien es cierto que el ciudadano H.E.R.S., tiene bajo su responsabilidad al adolescente NOMBRE OMITIDO, sus otros dos hijos NOMBRES OMITIDOS, se encuentran bajo su custodia y es ella quien se encarga de sufragar todas sus necesidades, y de allí se debe considerar que en ningún momento se pretende responsabilizar al abuelo paterno de la responsabilidad total de sus hijos, que el demandado en ningún momento cumple con la obligación de manutención de forma doble; siendo imperiosa la necesidad de revisar la pensión de manutención aportada por el demandado desde el año 2009 sin ser revisada ni aumentada hasta el año 2011, a pesar del índice inflacionario imperante en el país y el aumento del salario mínimo decretado recientemente; que en ningún momento la apelada la exime a ella de cumplir con las responsabilidades que la ley le impone en relación a sus hijos y pide se declare sin lugar la apelación, dictando una sentencia definitiva que contenga todos los conceptos solicitados en el libelo y así garantizar el interés superior de sus hijos.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Vistos los fundamentos del recurso de apelación planteado por la parte demandada y los alegatos formulados por la actora, el punto a resolver ante esta alzada es la verificación de la existencia de elementos que hagan procedente o no el aumento de la cuota que por manutención aporta el abuelo paterno para uno de sus tres nietos, para lo cual se procede al análisis del material probatorio.

De las pruebas aportadas aparecen copias certificadas de actas de nacimiento correspondientes al n.N.O., actualmente de 10 años, de los adolescentes NOMBRE OMITIDO, actualmente de 15 años y NOMBRE OMITIDO, actualmente de 14 años, expedidas por la autoridad civil competente, documentos que no siendo impugnados conservan su valor probatorio como documentos públicos y d.f.d. la filiación que existe entre el nombrado niño y los adolescentes y sus progenitores, L.R.G. (+) y la ciudadana A.D.C.U.R., asunto no debatido.

Copia fotostática de sentencia dictada en fecha 3 de abril de 2009, por el Tribunal del Municipio Colón y F.J.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por medio de la cual aprobó y homologó convenimiento de Obligación de Manutención celebrado entre los ciudadanos A.D.C.U.R. y H.E.R.S., sobre la que pide revisión y no habiendo sido impugnada se estima en todo su valor probatorio para determinar la revisión pedida.

Informes médicos correspondientes a la ciudadana A.D.C.U.R., (fls. 10, 11, 12 y 68), impugnados por la parte demandada alegando que el médico internista que emite el primero de los informes es tío materno de la actora, imposibilitándolo para rendir cualquier tipo de informe o aseveración en lo que respecta a enfermedad que padece su familiar consanguíneo por tener parcialidad en lo ventilado en la causa. En relación a estos documentos, no habiendo sido ratificados por el emisor en el lapso probatorio, se desechan por carecer de valor probatorio alguno.

Originales de planillas de depósitos efectuados en la cuenta de ahorros signada con el N° 0119010060213218, de Banfoándes, cuya titular es la ciudadana A.U., no habiendo sido impugnados por la parte a quien se oponen, se estiman como prueba de las cantidades entregadas por el obligado y recibidas por la actora por obligación de manutención.

Informes médicos y resultados de estudio de resonancia magnética cerebral correspondientes al ciudadano H.R.S., a los fines de demostrar enfermedades que padece el nombrado, los cuales se concatenan con la testimonial del ciudadano A.G.P., titular de la cédula de identidad N° 9.472.023, médico neurólogo, quien mediante la testimonial rendida, al ponerle a la vista la documentación, reconoció su contenido y firma en el informe médico, manifestando que lo que contiene el informe lo puede decir en base a la historia médica, que es una elaboración mental en base a la historia médica del paciente. En cuanto a la resonancia magnética cerebral, manifestó que habla en sus conclusiones sobre discretos cambios atróficos (deterioro cerebral) involutivos, centrales y periféricos propios de la edad del paciente, y segundo Leucoencefalopatía de naturaleza vascular, reblandecimiento cerebral por microinfartos (microangiopatías) de discreto grado; asimismo, indicó que los radiólogos tienen a veces un criterio y ellos otro. Al ser interrogado por el promovente sobre la conclusión a la que pudo llegar en relación al paciente, contestó que el paciente es portador de una enfermedad neurológica degenerativa llamada síndrome parquinsoniano y enfermedad cerebro-vascular tipo multiinfarto; al preguntársele si actualmente el ciudadano H.E.R.S., tiene capacidad de discernimiento, contestó que por el tipo de enfermedad es un paciente que presenta períodos de discapacidad mental y períodos de lucidez, lo cual a medida que pasa el tiempo empeora dependiendo de la exigencia intelectual a la que sea sometido. En relación a que si en base a los períodos de lucidez que presenta el mencionado ciudadano está en capacidad de firmar ciertos y determinados documentos, respondió que por la sobrecarga emocional que puede llevar al paciente a firmar esos documentos fácilmente cae en una pérdida de lucidez mental, considerando que no está en capacidad de firmar esos documentos; por tanto, a los referidos informes médicos se les asigna valor probatorio para dejar evidenciado que el demandado padece de enfermedades neurológicas degenerativas como es el síndrome de parkinson, y portador de enfermedad cerebro vascular tipo multiinfarto.

Declaración jurada expedida por la Prefectura de la Parroquia R.B.d.M.A.A.d.E.M., relacionada con las cargas familiares actuales del ciudadano H.E.R.S., la cual se desestima de este proceso por no ser el medio probatorio idóneo para demostrar las cargas familiares.

Originales de convenios de fecha 6 de diciembre de 2007 y primero de abril de 2009, suscritos entre los ciudadanos A.D.C.U.R. y H.E.R.S., ante la Defensoría Pública Extensión S.B.d.Z. (folios 53 y 54), en lo atinente a la obligación de manutención del n.N.O., documentación que dio origen a la sentencia que se revisa y nada aporta a este proceso.

Informe médico recibido de la Medicatura Forense, Delegación San C.d.Z., de fecha 30 de junio de 2011, suscrito por el Experto Profesional I del Área de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminológicas, San C.d.Z., quien practicó reconocimiento médico-legal al ciudadano H.E.R.S., arrojando el resultado del examen físico, que el nombrado presentó temblor parquinsoniano en tratamiento, cardiopatía hipertensiva en tratamiento, hipertensión severa en tratamiento, enfermedad vascular-cerebral, hidrocele gigante, artrosis de rodillas, insuficiencia venosa de miembros inferiores, por lo cual se sugirió control médico y farmacológico estricto, el cual se aprecia en todo su contenido para dejar demostrado el estado de salud que presenta el demandado.

El Tribunal para resolver observa:

En el caso que nos ocupa, la ciudadana A.D.C.U.R., demanda por Revisión de sentencia por aumento de Obligación de Manutención, en beneficio únicamente del n.N.O., al ciudadano H.E.R.S., alegando que en fecha primero de abril de 2009 celebraron convenimiento que fue homologado por el Tribunal de la causa, por ser el padre de quien en vida fuera su concubino y padre de sus hijos, H.L.R.G., fallecido a consecuencia de homicidio en fecha 11 de octubre de 2004, con quien procreó tres hijos, NOMBRES OMITIDOS que están bajo su responsabilidad, y NOMBRE OMITIDO, quien se encuentra bajo la responsabilidad de su abuelo paterno.

Alega que en convenimiento celebrado y homologado por el Tribunal del Municipio Colón y F.J.P., se estableció una serie de obligaciones las cuales debía cumplir a cabalidad el abuelo paterno, estableciéndose que la obligación de manutención sería aumentada cada año de acuerdo a las necesidades de su hijo, y por cuanto el abuelo paterno de su hijo está incumpliendo con la obligación de manutención, pues no le ha aumentado la pensión, lo demanda ya que posee una buena posición económica y legalmente está obligado a suministrar sus necesidades básicas para la manutención; refiere que ella actualmente padece una serie de enfermedades que le impiden trabajar.

El demandado niega, rechaza y contradice las aseveraciones de hecho esgrimidas por la actora, que para que sus nietos no pasaran trabajo para subsistir, firmó dos convenios de manutención para el n.N.O., por cuanto el n.N.O. quedó bajo su responsabilidad; que ha cumplido con su compromiso a pesar de padecer de un Síndrome Parquinsoniano, Cardiopatía y de otras patologías que son consecuencia de esas enfermedades; y se compromete al pago de la obligación de manutención convenida, hasta que física y mentalmente pueda cumplirla, por las limitaciones de su enfermedad.

Analizadas las pruebas cursantes en autos, se observa que el ciudadano H.E.R.S., tiene obligación de manera subsidiaria de suministrar alimentos a su nieto NOMBRE OMITIDO, ya que tiene a su cargo la crianza del adolescente NOMBRE OMITIDO, dado el fallecimiento de su hijo y progenitor de los hermanos NOMBRES OMITIDOS en el año 2007; mientras que la madre tiene a su cargo la responsabilidad de crianza del n.N.O. y del adolescente NOMBRE OMITIDO.

De acuerdo con la sentencia que se pide sea revisada, entre el ciudadano H.E.R.S. en su condición de abuelo paterno, y la progenitora de los hermanos NOMBRES OMITIDOS, ciudadana A.D.C.U.R., convinieron en una cuota mensual para manutención del n.N.O. en la cantidad de Bs. 300,oo, el 50% de los gastos en medicinas, exámenes de laboratorio y cualquier otro gasto que requiera el niño, para la época navideña la cantidad de Bs. 600,oo, y el 50% de los gastos de vestuario y calzado en la época escolar.

La progenitora de NOMBRES OMITIDOS señala que ambos hijos están bajo su responsabilidad, y el adolescente NOMBRE OMITIDO se encuentra bajo la custodia y responsabilidad del abuelo paterno, y la cantidad fijada por manutención en el año 2009, para el n.N.O. a cargo del abuelo paterno, no ha sido incrementada desde ese año, quien posee una buena posición económica, y ella tiene una serie de enfermedades que por su patología le impiden trabajar.

Al respecto, sobre la Obligación de Manutención la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.859 de fecha 10 de diciembre de 2007, aplicable al caso de autos sólo en su parte sustantiva por cuanto no se ha implementado en el municipio del Juzgado de la causa la parte procesal, en los artículos a citar, prevé lo siguiente:

Artículo 365. Contenido.

La Obligación de Manutención comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes, requeridos por el niño, niña y adolescente.

Artículo 366. Subsistencia de la Obligación de Manutención.

La Obligación de Manutención es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida que corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad. Esta obligación subsiste aún cuando exista privación o extinción de la P.P., o no se tenga la Responsabilidad de Crianza del hijo o hija, a cuyo efecto se fijará expresamente por el juez o jueza el monto que debe pagarse por tal concepto, en la oportunidad que se dicte la sentencia de privación o extinción de la P.P., o se dicte alguna de las medidas contempladas en el artículo 360 de esta Ley.

Artículo 368. Personas obligadas de manera subsidiaria.

Si el padre o la madre han fallecido, no tienen medios económicos o están impedidos para cumplir la Obligación de Manutención, ésta recae en los hermanos o hermanas mayores del respectivo niño, niña o adolescentes; los ascendientes, por orden de proximidad; y los parientes colaterales hasta el tercer grado.

La obligación puede recaer, asimismo, sobre la persona que represente al niño, niña o adolescente a falta del padre y de la madre, o sobre la persona a la cual le fue otorgada su Responsabilidad de Crianza.

Artículo 369. Elementos para la determinación.

Para la determinación de la Obligación de Manutención, el juez o jueza debe tomar en cuenta la necesidad e interés del niño, niña y adolescente que la requiera, la capacidad económica del obligado u obligada, el principio de unidad de filiación, la equidad de género en las relaciones familiares y el reconocimiento del trabajo de hogar como actividad económica que genera valor agregado y produce riqueza y bienestar social.

Cuando el obligado u obligada trabaje sin relación de dependencia, su capacidad económica se establecerá por cualquier medio idóneo.

La cantidad a pagar por concepto de Obligación de Manutención se fijará en una suma de dinero de curso legal, para lo cual se tomará como referencia el salario mínimo mensual que haya establecido el Ejecutivo Nacional, para el momento en que se dicte la decisión. En la sentencia podrá preverse el aumento automático de dicha cantidad el cual procede cuando exista prueba de que el obligado u obligada de manutención recibirá un incremento de sus ingresos.

Artículo 372. Prorrateo del monto de la obligación.

El monto de la Obligación de Manutención puede ser prorrateado entre quienes deben cumplirla, cuando éstos se encuentran materialmente impedidos de hacerlo en forma singular.

En este caso, los obligados y obligadas pueden acordar el prorrateo mediante conciliación que debe hacerse del conocimiento del juez o jueza al cual corresponde homologarla.

De no existir acuerdo en cuanto al prorrateo, corresponde al juez o jueza establecer la proporción en que debe contribuir cada obligado u obligada.

Puede también realizarse la conciliación mediante la participación de una Defensoría de Niños, Niñas y Adolescentes conforme a lo previsto en el literal f) del artículo 202 de esta Ley.

En efecto, la Ley dispone que la Obligación Alimentaria recaiga sobre ambos progenitores, que son las personas llamadas a satisfacer las necesidades materiales, espirituales y morales de sus hijos e hijas. En defecto de uno de los progenitores, la obligación recae íntegramente sobre el que existe y no esté imposibilitado de cumplirla, es decir, que la Obligación Alimentaria, no puede recaer sobre los subsidiarios, cuando los deudores principales estén en capacidad de atender las necesidades de sus hijos que sean niños, niñas y adolescentes.

De acuerdo con la norma contemplada en el artículo 368 de la Ley Especial, se pretende no dejar desamparados a los hijos e hijas desde el punto de vista económico; es por ello que, partiendo de la idea de que el niño, niña y adolescente se encuentra imposibilitado de proveer sus propias necesidades básicas, es necesario encontrar un pariente en su familia extendida que asuma la responsabilidad económica o coadyuve con la misma, en caso que sus padres no puedan dar cumplimiento a la obligación o no puedan hacerlo en forma singular.

Así, tradicionalmente se ha considerado que la Obligación de Manutención nace de la solidaridad que debe existir entre los miembros de una familia, siendo entonces consecuencia del parentesco, pero no exclusivamente de la filiación; observándose como la norma comentada, incluye como obligados subsidiarios, en primer término, a los hermanos del niño, niña o adolescente, mayores de edad, luego a los abuelos en orden de proximidad, y por último, a los parientes colaterales hasta el tercer grado.

Ahora bien, de acuerdo con las precitadas normas, no cabe duda que habiendo accedido mediante acuerdo el abuelo paterno a contribuir con la cantidad mensual de Bs. 300,oo para la manutención de su nieto NOMBRE OMITIDO, más el 50% de los gastos por medicinas, exámenes de laboratorio y cualquier otro gasto que requiera su nieto, así como Bs. 600,oo en época de navidad y el 50% de los gastos de vestuario, ropa interior, calzado y útiles escolares en época escolar, cantidades que serían aumentadas de acuerdo con las necesidades del niño, los ingresos del obligado y el índice de inflación indicado por el Banco Central de Venezuela, la sentencia que homologó el referido acuerdo es revisable de acuerdo con lo previsto en el artículo 522 de la Ley especial, para determinar si han cambiado los supuestos conforme a los cuales las partes realizaron el referido acuerdo.

Para demostrar la procedencia del aumento de la cuota acordada, la parte actora promovió el convenimiento homologado, celebrado en fecha primero de abril de 2009, acta de nacimiento del n.N.O., informe médico en copias simples y original sobre el estado de salud de la progenitora, y testimoniales juradas, de las cuales se admitieron las documentales y por estar culminando el lapso de evacuación el día de la promoción el a quo se abstuvo de fijar oportunidad para su evacuación. La parte demandada impugnó las copias simples del informe médico consignado con la demanda y señala que el médico tratante es tío materno de la demandante; y promovió documentales, testifical y experticia médica al demandado.

Ahora bien, de las pruebas aportadas no está demostrado el estado de salud de la progenitora, pues los informes con los cuales pretendió hacerlo quedaron desestimados de este proceso; en lo que respecta al abuelo paterno, del Informe médico rendido por el médico A.G.P., reconocida su firma y vista la testimonial rendida, quedó evidenciado el estado de salud que padece el demandado, lo cual al ser adminiculado al Informe Médico practicado en la Medicatura Forense por el médico forense Leonardo Galviz Lozada, adscrito al Area de Ciencias Forenses de San C.d.Z., el día 30 de junio de 2011, al ciudadano H.E.R.S., a la fecha de 71 años de edad, está demostrado plenamente que el nombrado ciudadano padece de “Temblor parkisoniano en tratamiento, Cardiopatía severa en tratamiento, Hipertensión severa en tratamiento, Enfermedad vascular cerebral, Hidrocele gigante, Artrosis de rodillas, Insuficiencia venosa en miembros inferiores”, patología que además de su edad, le impide realizar alguna faena que le produzca al menos un salario mínimo.

En efecto, aunque estamos en presencia de un caso en el que existen dos adolescentes y un niño, y no existe duda alguna que sus necesidades no ameritan prueba alguna para determinar que por su edad no pueden proveerse su propio sustento, si bien el compromiso del abuelo paterno para coadyuvar en la manutención fue causada ante el fallecimiento de su hijo, no existiendo hermanos mayores, si la madre se encuentra impedida para cumplir con la obligación de manutención, ésta de conformidad con lo que prevé el artículo 368 de la Ley que rige la materia, recae sobre los ascendientes, por orden de proximidad; y los parientes colaterales hasta el tercer grado.

En tal sentido, de las pruebas aportadas en autos, en primer lugar, no está demostrado que la progenitora se encuentre impedida para cumplir con la obligación de manutención, en segundo lugar, de acuerdo con lo convenido, si bien como ya se dijo, las necesidades del niño y adolescentes y el índice de inflación desde el año 2009 no ameritan prueba alguna, no están demostrados los ingresos ni la capacidad económica del abuelo paterno, y si bien arguye la demandante que el abuelo paterno posee buena posición económica, éste aspecto no está demostrado en autos.

Ahora bien, visto que el abuelo paterno admite que puede seguir cumpliendo con lo convenido, y legalmente está obligado a suministrar las necesidades básicas de sus nietos, no puede esta alzada pasar inadvertido que según el informe médico realizado ante la Medicatura Forense, el abuelo paterno a quien se le reclama la Obligación de Manutención actualmente tiene 71 años de edad, padece de temblor parkinsoniano con otras patologías; lo cual al ser adminiculado a la testimonial rendida por el médico A.G.P., además añade que tiene “discretos cambios atróficos (Deterioro cerebral) involutivos, centrales y periféricos propios de la edad del paciente; quien al ser repreguntado por la representación judicial de la parte actora respondió que el paciente es portador de una enfermedad neurológica degenerativa desencadenada por la edad, arterioesclerosis e hipertensión arterial crónica llamada síndrome parkinsoniano y enfermedad cerebrovascular tipo multi-infarto; que por el tipo de enfermedad es un paciente que presenta períodos de discapacidad mental como períodos de lucidez, y a medida que pasa el tiempo se empeora; y al ser interrogado si el paciente está en capacidad de firmar ciertos y determinados documentos, el médico respondió que: “Por la carga emocional que puede llevar al paciente el firmar esos documentos fácilmente cae en una pérdida de su lucidez mental y consideró que no está en capacidad de firmar esos documentos”; siendo evidente, que en el caso de autos no estarían dado los supuestos para considerar procedente el aumento de la mensualidad que aporta el abuelo paterno, ya que por su edad y el estado físico que presenta, no está en capacidad de obligarse por sí solo ante el estado de lucidez y los períodos de discapacidad mental que se producen en él a medida que pasa el tiempo.

Sin embargo, visto que en la audiencia oral y pública de formalización del presente recurso, concluido el contradictorio, este Tribunal Superior consideró necesario formular un interrogatorio al apoderado judicial del recurrente, en los términos siguientes: 1. ¿Qué ingresos percibe el ciudadano H.E.R.S.? Respondió. “Del conocimiento que tengo, puedo decir que percibe aproximadamente Bs. 2.500 a Bs. 3.000 mensuales, los cuales se destinan a sus gastos médicos y a la carga familiar. 2. ¿De dónde percibe esa cantidad? Respondió: “Tiene una pequeña agropecuaria; la saca de allí y de su pensión de vejez”. No fue más interrogado. Seguidamente, fue interrogada la ciudadana A.D.C.U.R., progenitora reclamante: 1. ¿A qué se dedica? Respondió: “No trabajo, mi hermana y yo surtimos el cafetín de una escuela; ella hace pasteles y yo empanadas, percibo Bs.60 diarios por 20 empandas diarias”. 2. ¿Su padre y su madre viven? Respondió: “sí, tengo padre y madre; a mi papá tengo exactamente cuatro años y dos días que no lo veo; vivo con mi mamá, ella trabaja como Secretaria en el consultorio médico de un tío y devenga un salario mínimo; ella es quien me ayuda. Mi hermana también es secretaria y mi hermano no labora y tampoco vive con nosotras”. No fue más interrogada. Circunstancias que permiten a esta alzada llegar a la conclusión que han cambiado los supuestos conforme a los cuales se dictó el fallo que se revisa, y se puede inferir que el demandado, sin colocarlo en situación de penuria, puede contribuir con una cuota mejorada para el niño reclamante, en virtud de ello resulta procedente la revisión del fallo solicitada, modificando el quantum establecido en la recurrida. Así se declara.

No obstante lo anterior, es menester emplazar a la progenitora para que interponga la acción de subsidiariedad por Obligación de Manutención contra los demás parientes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 368 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, o acudir ante el Tribunal de la causa, a los fines que mediante acuerdo amistoso, prorrateen el monto de la obligación entre quienes deban cumplirla, todo ello en beneficio de los hermanos NOMBRES OMITIDOS. En su defecto, siendo palpable la insuficiencia de los ingresos de la progenitora para cubrir las necesidades alimentarias básicas del n.N.O. y el adolescente NOMBRE OMITIDO, se le emplaza para que acuda ante el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes en su localidad, y pida asesoramiento para que sea incluida en un Programa de Apoyo Familiar, de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 4 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, el cual prevé que: “A los fines de acceder a programas de apoyo familiar, serán consideradas una o varias de las siguientes circunstancias de vulnerabilidad: 1. Ingresos insuficientes para cubrir las necesidades alimentarias básicas (…)”. Así se decide.

IV

DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación formulado por la parte demandada. 2) MODIFICA la sentencia de fecha 10 de enero de 2012 dictada por el Tribunal del Municipio Colón y F.J.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en juicio de Revisión de sentencia por aumento de Obligación de Manutención incoado por la ciudadana A.d.C.U.R. contra el ciudadano H.E.R.S., en beneficio del n.N.O.. 3) FIJA como cuota por obligación de manutención para el nombrado niño, la cantidad de CUATROCIENTOS BOLIVARES (Bs. 400,oo) mensuales, pagaderos los primeros cinco días de cada mes; con el aumento proporcional y automático del 20% cada vez que se incremente el salario mínimo. Adicionalmente, en los meses de septiembre para gastos del inicio del año escolar, y en el mes de diciembre para satisfacer necesidades espirituales, se fija la misma cantidad, es decir, Bs. 400,oo en cada uno de los meses nombrados. Para gastos médicos, exámenes y cualquier otro gasto que requiera el niño con motivo de su salud, se fija el cincuenta por ciento (50%) de los gastos. Las referidas cantidades de dinero deben ser entregadas a la progenitora del niño, los primeros cinco días de cada mes. 4) EMPLAZA a la progenitora para que interponga la acción de subsidiariedad por Obligación de Manutención contra los demás parientes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 368 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, o acudir ante el Tribunal de la causa, a los fines que mediante acuerdo amistoso, prorrateen el monto de la obligación entre quienes deban cumplirla para con los hermanos NOMBRES OMITIDOS. En su defecto, en virtud de la insuficiencia de los ingresos de la progenitora para cubrir las necesidades alimentarias básicas del n.N.O. y el adolescente NOMBRE OMITIDO, se le EMPLAZA para que acuda ante el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes en su localidad, y pida asesoramiento para que sea incluida en un Programa de Apoyo Familiar, de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 4 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. 5) NO HAY condenatoria en costas por el carácter de la decisión.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el N° “29” en el libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2012. La Secretaria,