Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 15 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, Miércoles quince (15) de abril de 2009.

198º y 150º

Exp Nº AP21-R-2009-000256

PARTE: ACTORA: A.A.R. venezolano de este domicilio, titular de la cédula de identidad, N°.-V.- 6.037.839.

APODERADO JUDICIAL: M.F.S.M., Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 79.984.-

PARTE DEMANDADA: RESIDENCIAS ORION.

APODERADO JUDICIAL: E.D.C.P.A. y T.U.S.R. inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 70.800 y 11.698 respectivamente.

ASUNTO: Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha veinte (20) de febrero de dos mil nueve (2009), por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano A.A.R. contra RESIDENCIAS ORION.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por el abogado M.F.S. actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada contra la decisión dictada en fecha veinte (20) de febrero de dos mil nueve (2009), por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano A.A.R. contra RESIDENCIAS ORIO.

Recibidos los autos en fecha nueve (09) de marzo de 2009, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha dieciséis (16) de marzo de 2009, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia el día jueves dos (02) de abril de 2009, a las 11:00 a.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró sin lugar la demanda intentada por el ciudadano A.A.R. contra RESIDENCIAS ORIO, en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

La parte actora apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia adujo que recurre en contra de la sentencia de primera instancia por cuatro puntos, por cuanto el principio de la primacía de la realidad, y el test de laboralidad; por cuanto incurre en infracción de Ley al no aplicar la doctrina vinculante del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social; que el actor cumple con todos los requisitos del test de laboralidad; que si el Juez hubiese aplicado el test de laboralidad, la decisión hubiese sido otra; que existe violación al debido proceso y el derecho al ser oído, ya que las pruebas aportadas por la parte demandada no se le dio la oportunidad de hacer las respectivas observaciones; que el texto de la sentencia folio sexto, pareciera que el Tribunal le confiere la carga de la prueba a la parte actora, cuando ya la Sala ha establecido que la misma recae sobre la parte demandada; que existe silencio de prueba, en cuanto a la documental marcada “E”, que existe ausencia de valoración de pruebas; por lo que solicita se revoque el fallo recurrido.

Por su parte, la demandada alega que todas las declaraciones que esta haciendo la parte actora, lo debió hacer en la audiencia de juicio; que de las pruebas se observa que la contratación que se hizo con el actor es de orden civil; que el actor no hizo las respectivas observaciones en la audiencia de juicio, que la presunción esta totalmente rechazada, que de autos quedó demostrado que el actor era un contratista; que el concepto de trabajador quedó totalmente desvirtuado, por lo que solicita se declare sin lugar el recurso de apelación, y se confirme el fallo recurrido.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

Por su parte el actor en su libelo adujo que comenzó a prestar servicio para la demandada en fecha 01/11/2003, con el cargo de vigilante; que su horario fue de doce horas de trabajo por doce horas de descanso, laborando de manera rotativa cinco (5) días a la semana y librando dos; que su última remuneración fue la cantidad de Bs. 1.070.000,oo; adujo que en fecha 27 de Julio de 2007, se presentó en sus labores y recibió una comunicación escrita y emanada por el Condominio Saezl C.A., quien en su carácter de administradora de Residencias Orión, y le manifestó que se había decidido prescindir de sus servicios; que esto constituye un despido injustificado por cuanto no había incurrido en falta alguna de las previstas en la Ley Orgánica del Trabajo; que para el momento del despido tuvo un tiempo de servicio equivalente de 3 años y 9 meses; señaló que antes de comenzar a laborar directamente para la demandada, trabajaba para una empresa de vigilancia privada, la cual le prestaba el servicio a la demandada; señaló que para eles de octubre de 2003, la empresa de vigilancia para la cual laboraba, decidió incrementar los costos del servicio prestado, que ante lo cual los representantes de la demandada decidieron poner fin a esa relación mercantil, y ante tal situación, conversó un representante de la demandada , con el objeto de que este les prestara directamente el servicio de vigilancia ya que conocía con exactitud el movimiento del edificio; que la demandada le indicó que él debía asumir el cargo de supervisor de los otros vigilantes ya que el era la persona más antigua del grupo de vigilantes que se quedarían prestando el servicio en las residencias; alegó que entre las principales directrices impartidas por el demandado al demandante, estaba la de sustituir al personal de vigilancia cada tres (3) meses; alegó que al inicio de la prestación del servicio directamente por parte del accionante, la demandad le entregó la cantidad de Bs. 1.300.000,oo, para que a su vez le cancelara los sueldos a los otros vigilantes y el remanente, que era el equivalente a Bs. 400.000,oo, para el mismo así como para cubrir ciertas necesidades del servicio como eran los implementos de seguridad uniformes); que en el año de 2004, la Junta de Condominio de la demandada, le participó que tenía que constituir una empresa o firma personal para poder seguir prestando el servicio de vigilancia en las residencias; igualmente le requirieron la elaboración de un factúrelo y además que a partir de ese momento (febrero de 2004), el costo mensual del servicio de vigilancia tenía que dividirse en dos partes, una primer mitad que se correspondía del 1 al 15 y la segunda mitad, correspondía del 16 al 30 del respectivo mes que se estaba facturando; igualmente se le ordenó que cada ves que el ejecutivo Nacional ordenase el aumento del salario mínimo por decreto, tenía que pasar una comunicación a la demandada, informando sobre este aspecto, a los fines de que esa última a su vez hiciera los ajustes pertinentes en cuanto ala remuneración de los vigilantes; que en fecha 13/06/2007, recibió una comunicación emanada de la ADMINISTRADORA SAEZL C.A., la cual le exigía la presentación de unos documentos, y la demandada le participó que tenía que cumplir con la exigencias de la Administradora, porque el Ministerio del Trabajo, los estaba requiriendo; que ante tal pedimento el actor le manifestó que no podía cumplir con tales exigencias ya que lo que devengaba mes a mes, no era suficiente como para incurrir en unas erogaciones a las cuales no estaba obligado; que una vez que conversó con el funcionario del Ministerio Público, este se dirigió a la Junta de Condominio y le comunicó lo que le habían informado en el ente oficial, y estos se molestaron; señaló que en fecha 27/07/2007, recibió una comunicación emanada de la Junta de Condominio, y en l cual se le informó se había decidido prescindir de sus servicios; que por todas estas razones procedió a demandar los siguientes conceptos y montos: 1) Prestación de Antigüedad Bs. 6.1181.319,94; 2) Utilidades Bs. 2.006.250,19; 3) Vacaciones y Bono Vacacional Bs. 3.317.000,32; 4) Indemnización por despido artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 6.865.833,60 y 5) Régimen prestacional de empleo Bs. 3.210.000,oo, para un total general de Bs.F. 21.480,40.-

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Por su parte la demandada en su escrito de contestación a la demanda, negó los siguientes hechos: que haya prestado sus servicios personales y subordinados e ininterrumpido a favor de la demandada, por cuanto no existió relación laboral alguna; que haya comenzado a prestar servicios en fecha 01/11/2003; que haya cumplido horario de trabajo alguno; que en fecha 27/07/2007, lo haya despedido injustificadamente; que haya prestado servicio para la demandada por 3 años y 9 meses; que fuese contratado para asumir un supuesto cargo de supervisor de otros vigilantes; que cancelara cantidad alguna por concepto de salario; negó que la demandada haya obligado a constituir una empresa o firma personal; que lo haya obligado a elaborar talonario de facturas; que le haya obligado a elaborar ningún tipo de comunicación dirigida a la demandada en la reajustara conforme a los decretos de aumentos de salarios mínimos; que se le adeude cantidad alguna por concepto de pago por prestaciones sociales así como otros conceptos laborales; que se le adeude cantidad alguna por concepto de utilidades vencidas, fraccionada, vacaciones y bono vacacional, Indemnización artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo, por Régimen Prestacional de Empleo; que la demandada deba ser condenada a la entrega reconstancia de trabajo ,pago de al Seguro Social Obligatorio, pago de LPH, intereses de mora, suma alguna por inflación; aceptó que entre el actor y la demandada existió una relación pero de tipo comercial, ya que ésta contrató a la firma personal A.A.R., Personal de Control y Prevención, a fin de que cubriera las necesidades en materia de seguridad que la demandada lo requería , y el actor presentó su oferta de servicio para optar a la contratación del mismo; aceptó que el demandante tuviese bajo su cargo personal por él contratado y bajo su supervisión, y suministrarle uniformes y del pago de salarios por ellos convenidos, tal como se desprende de contrato suscrito por la demandada y la referida firma personal; aceptó que la demandada pagara las facturas presentadas conforme al precio convenido en el contrato; que la demandada le notificara a la firma personal que debía cumplir en su cualidad de patrono respecto a los vigilantes por él contratados las exigencias contempladas por el Ministerio del Trabajo, como lo establece la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente; que durante el tiempo de vigencia del contrato de servicios, no existió pago alguno por concepto de salario a favor del demandante, sino que por el contrario se pactó conforme al contrato, el pago a favor de la firma mercantil ya mencionada; que la relación existente entre ambas partes fue puramente mercantil.-

Planteada así la controversia, visto los términos en que la parte demandada dio formal contestación a la demanda, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada de contestación a la demanda, y en atención a la sentencia número 592 del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, número 592, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

En tal sentido de la forma como fue contestada la demanda le correspondió a la parte demandada la carga de la prueba, en el sentido que admite la prestación de servicio del actor, pero afirma que la relación que existió fue estrictamente comercial, es decir, de carácter mercantil, aduciendo que contrató los servicios de la persona jurídica A.A.R., Control y Prevención, de esta manera, pasa esta Alzada, a analizar los elementos probatorios aportados por las partes.

CAPITULO IV

DEL ANALISIS PROBATORIO

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Cursa a los folios 44 al 97, documento de condominio de la demandada inscrito ante el registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado “D” (folios 98 al 100), consignó en copia simple Contrato de Servicio de Recepción Control y Prevención Interna y Privada, suscrita entre la empresa A.A.R., control y prevención, Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 26 de enero de 2004, bajo el Nro. 100 1-B cto y Residencias Orión, mediante el cual la empresa A.A.R., se obliga y compromete a prestar sus servicios de control y prevención a la siguiente dirección: Residencias Orión, Calle R.A., Urbanización S.M., Caracas, así como a prestar sus servicios con personal uniformado, equipado y entrenado; que la empresa en el ejercicio de sus funciones se limitará única y exclusivamente al control y prevención interna de las instalaciones determinadas e la cláusula primera del contrato; que el tiempo de duración será de un año a partir de la firma del mismo, pudiendo ser prorrogado por períodos iguales; Que la contratante se compromete a cancelar a la empresa A.A.R. por los servicios prestados la cantidad de dicho pago será sostenida al menos que hallan decretos de aumento de bonos y salarios por parte del Ejecutivo Nacional; Que el servicio de control y prevención se pagaría en dos facturas que serian canceladas los 15 y 30 de cada mes; Que la contratante se obliga y compromete a no retener pagos , ni hacer descuentos de las mismas por ningún concepto, aun en el caso que exista reclamación de algún siniestro ante la compañía; el compromiso de cancelar los días feriados que indicaron en la cláusula octavo; Que la empresa A.A.R. será única responsable de las obligaciones derivadas de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento para con el personal de control y Prevención que prestan los diferentes servicios, no teniendo la contratante obligación alguna al respecto; Que el contratante permitirá una hora diaria de comida al personal; que debe el contratante facilitar al personal de control y prevención un sitio que reúna las condiciones mínimas de seguridad para que puedan cambiarse y guardar sus equipos durante las horas que se encuentre en servicio, así como agua potable e instalaciones sanitarias; según la Cláusula Décima Segunda la contratante se compromete a no ofrecer empleo a titulo personal y privado al personal de control y prevención mientas estén prestando sus servicios a su cuenta y a no distraer la atención de los oficiales en actividades diferentes a las contratadas y por ultimo que el ciudadano A.A.R. instruía al personal que asignará para la prestación del servicio con base a lo establecido en el Instructivo de Normas que le ha suministrado el Contratante y a las directrices internas de A.A.R., queda toda modificación de las instrucciones dadas al personal de control y prevención que deberá ser acordado por ambas partes previo a su aplicación por dicho personal. De esta manera el contrato refleja las condiciones pactadas por las partes para la prestación del servicio, que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado desde la “E1” hasta la “E22” (folios 101 al 121), copias de recibos de pagos, en donde se evidencia la cantidad recibida por el actor y el motivo, es decir, por prestar el servicio de vigilancia, control y prevención, los cuales están debidamente recibido y suscrito por el actor, desprendiéndose que el ciudadano A.A.R.C. y Prevención recibió pagos sucesivos según factura control 0021 de fecha 1 de septiembre de 2005 por un monto de un millón de bolívares (folio 101); factura numero 0025 de la misma fecha por un monto de un millón de bolívares (folio 102); factura numero 0026 de la misma fecha por un monto de Bs. 1.000.000 (folio 103; factura de la misma fecha numero 0027 por la cantidad de 1.066.600.00; factura 0030 de fecha 01 de febrero de 2006, por la cantidad de Bs. 1.000.000,00; factura número 0036 por un monto de Bs. 1.360.000,00, factura 0037 de la misma fecha por la cantidad de Bs. 1.280.000,00; factura número 0042 de fecha 04 de julio de 2006, por la cantidad de Bs. 1.280.000,00, factura número 0043 de la misma fecha 04 de julio de 2006 por la cantidad de Bs. 1280.000,00; factura número 0044 de fecha 03 de agosto de 2006, por la cantidad de Bs. 1.200.000,00, factura Número 0045 de la misma fecha por un monto de Bs. 1.200.000,00; factura de fecha 05 de septiembre de 2006, número 0046 por la cantidad de Bs. 1.320.000,00, factura de la misma fecha número 0047 por la cantidad de Bs. 1.320.000,00; factura número 0048 de fecha 29 de septiembre de 2006, por la cantidad de Bs. 1.408.000,00, factura número 0049 de la misma fecha por la cantidad Bs. 1320.000,00; factura número 0069 de fecha 05 de junio de 2007, por la cantidad de Bs. 1320.000,00, y otra de número 0070 de la misma fecha por la cantidad de Bs. 1.408.000,00; y factura número 0071 de fecha 06 de julio de 2007, por la cantidad de Bs. 1.408.000,00, y factura número 0073 de la misa fecha por la cantidad de Bs. 1.408.000,00, de esta manera, este Tribunal les confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcadas “F” (folios 123 y 124), comunicaciones de fechas 07/03/2006 y 05/09/2006, emanadas por el demandante por medio de su firma personal, para la demandada, manifestando aumentar los servicios prestado, a causa del decreto presidencial de aumento de salario mínimo, los cuales están debidamente recibido por la demandada y suscrito por el actor, además los mismos no fueron atacados en la audiencia oral de juicio, por lo que se le otorga valor probatorio por lo que se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Marcadas “G1” y “G2” (folios 125 y 126), documentales de fechas 27/07/2007 y 23/07/2007, emanada de la empresa Condominio SAEZL C.A., no oponible a la parte actora, igualmente la documental marcada “G-2”, suscrita por la junta de condominio de Residencias Orión, no oponible igualmente a la parte actora, por lo que este Tribunal no les confiere valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Marcado “H” (folio 127), consignó en copia fotostática constancia de fecha 01/08/2007, en donde el actor manifestó haber recibido por parte de la demandada la cantidad de Bs. 1.408.000,oo, por concepto de finiquito de contrato de prestación de servicio de vigilancia, el cual esta debidamente suscrito por el actor, no fue atacado en la audiencia de juicio, por lo que se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Marcada “I” (folios 128 y 129), consignó en copia simple Acta de Visita de Reinspección levantada por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, mediante el cual deja constancia de haber realizado la inspección en la Residencia Orión, en donde se evidenció el incumplimiento en sellar el cartel de horario ante la Inspectoría, entregar a sus trabajadores el monto detallado de la prestación de antigüedad, actualizar el fondo de política habitacional, capacitar a los trabajadores de cómo actuar en caso de emergencia, y que dos vigilantes que prestan servicios en la Residencia pertenecen a una empresa de vigilancia, donde no existe una relación laboral, de esta manera, este Tribunal aprecia conforme la o previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, - Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió la prueba de exhibición de documentos, del Registro de la empresa del demandante sobre la cual se baso la relación mercantil; promovió la prueba de exhibición de las declaraciones de impuesto sobre la renta de los ejercicios de los años 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 del demandante; y por último solicita la exhibición de las declaraciones informativas del IVA semestrales, correspondientes a los años 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, al respecto, observa ésta Alzada, que mediante auto de fecha 17 de octubre de 2008 el a quo la admite, así las cosas, se evidencia de la forma como fue promovida la prueba de exhibición, que la parte demandada incumple con los requisitos de admisibilidad previstos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que se le hace inaplicable la consecuencia jurídica ante la falta de exhibición, todo ello en virtud, que la parte promovente incumplió con la obligación, de indicar o afirmar el texto que desea quede exacto, en tal sentido, mal puede aplicarse como se expreso la consecuencia jurídica prevista en la norma.

Promovió la prueba de informes, dirigida a la Inspectoría del Trabajo, Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), consta a los folios 211 al 244, las resultas de la Inspectoría del trabajo, mediante el cual informa que por la visita de reinspección, el Comisionado Especial para la Inspección del Trabajo, J.P., dejó constancia que los trabajadores que ejercían las funciones de vigilantes, formaban parte de la nómina de una empresa privada, denominada A.A.R., Control y Prevención, la cual fue contratada por la Junta de condominio para la prestación de servicio de vigilancia, igualmente consigna acta de visita de inspección a la Residencia del Edificio Orión, contrato del actor y la demandada, e informe con propuesta de sanción a Residencias Orión, y que este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En cuanto a la prueba de informes, dirigida al SENIAT, al no constar de autos que el órgano requerido hubiese informado, este Tribunal no tiene materia que analizar.

Promovió las testimoniales de los ciudadanos M.G., Y.P., F.A. y J.P., de los cuales solamente comparecieron las ciudadanas M.G., y F.A..

En cuanto a la declaración efectuada por la ciudadana M.G. la testigo manifestó que conocía al actor, que desempeñaba el cargo de la Presidenta de la Junta de Condominio, que renunció hace mas de una año, desde principio de 2006, hasta enero de 2008, que el ciudadano actor Rojas no era trabajador de Orión, que solo tenía una relación contractual, que las razones de suspender el contrato con la firma mercantil de A.A.R. fue que la locypac le exigió la documentación de el señor Rojas, quien se tardó mucho para la entrega de los documentos solicitados.

Por su parte, cuando la testigo fue repreguntada por la parte actora, manifestó, que conoce al señor A.R. por cuanto vive en la Residencia, ya que era supervisor de los vigilantes que laboraban en la residencia, si algún vigilante faltaba el cumplía la función del vigilante, cuando se le pregunto cuando tiempo cumplía esta labor, la testigo manifestó que su horario era de la nueve de la mañana a nueve de la noche, igualmente manifiesta que no tiene conocimiento que relación existió con la Residencia Orión, cuando se le interrogó si la parte actora había suscrito algún contrato con la Residencia Orión lo que no tenía un conocimiento exacto, en este sentido, observa ésta sentencia, conforme los dichos de la testigo promovida, que no es un testigo presencial, por lo que este Tribunal no le confiere valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En cuanto a la declaración testimonial rendida por la ciudadana F.A., se observa de sus dichos lo siguientes: que conocía al actor, que desempeñaba el cargo en el año 2006 fue tesorera durante seis meses, luego renunció, que esa fue la única vez que laboró para la junta de condominio, de en la Junta de Condominio de la Residencia Orión, que el actor era el supervisor de una empresa contratada, que el actor prestó sus servicios para la empresa contratada, que no sabe los motivos en que se decidió suspender sus servicios de la empresa contratista, por cuanto ya no estaba allí prestando sus servicios; que le consta que el actor laboraba para la firma mercantil, por cuanto los cheques era girados a nombre de la empresa, que el monto aproximado que se le pagaba a la empresa era de Bs. 1.300.000, pero cree que ese pago era de manera mensual; que el actor comenzó a prestar sus servicios como empresa, más no como trabajador, lo cual afirma por cuanto era tesorera de la Junta, que no sabe si la demandada había suscrito un contrato con el actos; cuando se le repregunta que como sabe que la relación era contractual, la testigo manifestó que nunca pago salario ni prestaciones sociales que era la contratista quien le pagaba a los vigilantes. De esta manera, concluye esta sentenciadora, conforme a los dichos expuestos por la testigo, que la mayoría coincidió en manifestar que no recordaba bien sobre algunos hechos sobre los cuales se baso las repreguntas de la parte actora, en virtud que la testigo prestó sus servicios para la Junta de Condominio de Residencias Orión por seis meses solamente en el año 2006, razón por la cual esta Alzada no le confiere valor probatorio a sus dichos, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Prueba instrumental:

Marcado “A” (folios 137 al 139), Contrato celebrado entre el actor y la demandada, ya analizado y valorado por ésta Alzada en las instrumentales consignadas por la parte actora.

Marcadas con las letras “B”, “C”, “E” (folios 140, 141 y 145), y con los números 10, 14, 15,16, 23, 24, 25, 26, 27 y 28, copias de recibos de pagos dirigidos a A.A.R.C. y Prevención, de la Junta de Condominio de la Residencias Orión, en donde se evidencia factura número 071 de fecha 06 de julio de 2007, por la cantidad de Bs. 1.408.000,00, factura número 0073 de la misma fecha por la cantidad de Bs. 1.408.000,00; y constancia de que el actor recibe por parte de la Junta de Condominio de Residencias Orión la cantidad de Bs. 1.408.000,00 por concepto de finiquito de contrato de prestación de servicios de vigilancia, y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada “D” (folios 142 al 144), consignó en copia fotostática documental, denominada Aprueba UD la Instrucción de mi despido a partir del 01-08-2007?, en la cual no se hace referencia de quien es el despido a que se hace mención, así como de quien emana dicha documental, que carece de algún sello o emblema que la identifique, por lo que este Tribunal no le confiere valor probatorio.

Marcadas “G” y “H” (folio 147 y 148), consignó comunicación suscrita por el actor de fecha 20 de mayo de 2004, dirigida a la Junta de Condominio de Residencias Orion, mediante el cual le solicita un incremento en el costo de servicio para cumplir con el decreto presidencias de aumento de sueldos y salarios, y la marcada “H” comunicación mediante el cual el actor le hace unas recomendaciones para un mejor funcionamiento del trabajo en Residencias Orión, documentales debidamente suscritas por la parte a quien se le opone, y no haber sido atacadas en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Y AÍ SE ESTABLECE.-

Marcadas con los números 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 17, 18, 19, 20, 21, 22, copias de recibos de pagos, en donde se evidencia la cantidad recibida y el motivo, es decir, por prestar servicio de vigilancia, control y prevención, igualmente se desprende recibo de pago de fecha 01 de abril de 2004, por concepto de servicio de vigilancia, 2 vigilantes nocturnos y un vigilante diurno por la cantidad de Bs. 800.000,00; recibo de la misma fecha 01 de abril de 2004, por la cantidad de Bs. 850.000,00; recibo de fecha 01 de noviembre de 2004, por la cantidad de Bs. 825.000,00; factura número 0003 de fecha 01 de enero de 2005, por la cantidad de Bs. 880.000,00, que comprende servicio de control y prevención, 2 servicios nocturnos, y un servicio diurno; factura número 0004 de la misma fecha, por la cantidad de Bs. 825.000,00; factura número 0010 de fecha 01 de abril de 2005, por la cantidad de Bs. 900.000,00; factura número 0017 de fecha 01 de julio de 2005, por la cantidad de Bs. 1.066.600,00; factura número 0021 de fecha 01 de septiembre de 2005, por la cantidad de Bs. 1.000.000,00; factura número 0028 de fecha 01 de enero de 2006, por la cantidad de Bs. 1.0066.600,00; factura número 0033 de fecha 01 de marzo de 2006, por la cantidad de Bs. 1.000.000,00; factura número 0039 de fecha 03 de marzo de 2006, por la cantidad de Bs. 1.200.000,0; factura número 0043 de fecha 04 de julio de 2006, por la cantidad de Bs. 1.280.000,00; factura de fecha 03 de agosto de 2006 número 0044 por un monto de Bs. 1.200.000,00; factura número 0049 de fecha 29 de septiembre de 2006, por la cantidad de Bs. 1.320.000,00; factura número 0054 de fecha 08 de enero de 2007, por la cantidad de Bs. 1.408.000,00; factura número 0056 de fecha 05 de febrero de 2007, por la cantidad de Bs. 1.496.000,00, factura de la misma fecha, por la cantidad de Bs. 1.496.000,00; factura número 0062 de fecha 07 de marzo de 2007, por la cantidad de Bs. 1.320.000,00; factura número 0061 de fecha 22 de febrero de 2007, por la cantidad de Bs. 1320.000,00; factura de fecha 07 de marzo de 2007 número 0063, por la cantidad de Bs.1320.000,00, factura de fecha 30 de marzo de 2007 número 0065 por la cantidad de Bs. 1408.000,00; factura número 0066 de fecha 04 de mayo de 2007, por la cantidad de Bs. 1408.000,00; factura número 0068 de fecha 16 de mayo de 2007, por la cantidad de Bs.1320.000,00; factura numero 0069 de fecha 05 de junio de 2007, por la cantidad de Bs.1320.000,00; factura número 0070 de la misma fecha por la cantidad de Bs. 1480.000,00; y factura número 0067 de fecha 16 de mayo de 2007, por u monto de Bs. 1320.000,00, y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcadas del número 29 al 39 (folios 177 al 187), copia de libros de novedades llevados por los vigilantes que prestaban servicios conjuntamente con el demandante, en la cual se evidencia la guardias recibidas por el actor, y otros vigilantes, y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promovió las testimoniales de los ciudadanos FREIGLYN S.G., P.E.H., JORIAN IBARRA, A.H., E.J.A.G., C.P.C., G.J.M., J.A.A., F.M., J.F.V., G.M., J.C., A.A., C.A., MANUEL MATA, ALJANDRO HERNANDEZ, C.M. y A.G., los cuales no comparecieron en la oportunidad fijada por el Tribunal, en tal sentido, esta Alzada no tiene materia que analizar con respecto a éste particular.

Al capitulo III, la parte actora promueve la prueba de exhibición de las instrumentales que a continuación se mencionan, y que fueron admitidas por el a quo:

Promueve la exhibición de los originales de los recibos de pago entregados al demandante, correspondiente a los números 0071 y 0073, de los periodos 01-07 al 15-07-2007, y 16-07 al 31-07-2007, que cursan a los folios 140 y 141 los cuales fueron igualmente consignados por la parte demandada en el lapso probatorio (folios 121 y 122), por lo que este Tribunal tiene como cierto su contenido, igualmente, ya fueron a.y.v.p. ésta Alzada, en las instrumentales consignadas por las partes.

Al particular, segundo del capitulo III, promueve la exhibición de la opinión emanada de los propietarios y/o inquilinos de las Residencias Orión, la cual consignada marcada “D” folios 142 al 144), denominada “Aprueba UD la Instrucción de mi despido a partir del 01-08-2007?”, en la cual no se hace referencia de quien es el despido a que se hace mención, así como de quien emana dicha documental, que carece de algún sello o emblema que la identifique, por lo que mal puede este Tribunal aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promueve la exhibición del original de la comunicación de fecha 01 de agosto de 2007, suscrita por el ciudadano A.R., mediante el cual se deja constancia que recibe cheque por la cantidad de Bs. 1.4008.000,00, por concepto de finiquito de contrato de prestación de servicios, igualmente consignada en el lapso probatorio por la parte demandada marcada “H” (folio 127), por lo que este Tribunal tiene como cierto su contenido, igualmente, ya fueron a.y.v.p. ésta Alzada, en las instrumentales consignadas por las partes.

Promueve la exhibición de los recibos de pago consignados marcados con los números: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 y 28, se observa que en lapso probatorio la parte accionada consignó entre otras documentales las marcadas: E-1 (folio 101), marcada E-8 (folio 108), E-10 (folio 110), E-15 (folio 115), E-16 (folio116), E-17 (folio 117), E-18 (folio118), E-19 (119), y marcada E-20 (folio 120), que coinciden con las instrumentales marcadas: 10 (folio158), 14 (folio162), 15 (folio 163), 16 (folio 164), 23 folio 171, 25 (folio 173), 26 (folio 174) y marcada 27 (folio175), por lo que ambas partes se encuentran contestes con su contenido y firma, en cuanto a las demás documentales que no fueron consignadas por la parte demandada ni en el lapso probatorio, así como su exhibición en la audiencia de juicio, este Tribunal tiene como cierto su contenido, tal como lo establece el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al particular 5to del capitulo III, promueve la exhibición del Libro de Novedades, el cual no fue exhibido por la parte accionada en la audiencia de juicio, por lo que se tiene como cierto las copias consignadas por la parte actora, en tal sentido este Tribunal le confiere valor probatorio.

Al particular 6° del capitulo III, promueve la prueba de exhibición de los originales de los recibos de pago correspondientes a los meses de noviembre y diciembre 2003, enero, febrero , marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004, enero, febrero , marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre correspondiente al año 2006, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio del año 2007, de los cuales se observa que en el lapso probatorio la parte demandada consigna facturas control ya antes analizadas y consignadas por esta Alzada, no obstante con los pagos efectuados de la fechas no consignadas por la demandada, que menciona la parte actora para su exhibición, ésta Alzada no puede tener como cierto su contenido, ya que la parte promovente, se limitó a indicar en su escrito de promoción de pruebas, que la exhibición que solicita es de recibos de pago, sin ofrecer los datos conocidos por el promovente de los recibos de pago que solicita le fueran exhibidos, por lo que si bien es cierto se cumple la presunción grave de que instrumento se halla en poder del adversario, no es menos cierto, que para poder aplicar la consecuencia jurídica prevista en la norma, se necesita la descripción del documento que solicita su exhibición, ya que de lo contrario, que copia del documento, o en este caso, que afirmación se tendría como cierto, en tal sentido, este Tribunal no le confiere valor probatorio a ésta prueba de exhibición, por cuanto no se puede aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

CAPITULO VI

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Efectuado el análisis probatorio que antecede, oídos los alegatos referidos a la apelación y analizados los argumentos expuestos por las partes en su libelo y la contestación, esta Alzada pasa a efectuar las siguientes consideraciones:

En primer lugar observa esta Alzada, que el recurso de apelación ejercido por la parte actora, se basó, en que el a quo, no aplicó el test de laboralidad, que de haber realizado el mismo, la decisión del a quo hubiese sido otra, ahora bien, observa esta Alzada del fallo recurrido, que efectivamente no aplicó el test de laboralidad, para determinar si la relación que unió entre el actor y la demandada fue o no laboral, de esta manera, resulta necesario para este Tribunal hacer mención del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual textualmente expresa:

Se presumirá la existencia de la relación trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral

.

Una vez establecido el contenido del Artículo anterior, pasó a analizar la existencia o no de los elementos del contrato de trabajo en el presente caso, aplicando para ello el test de laboralidad que ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia caso: Fenaprodo ratificada por la Sala de Casación Social en diversas decisiones:

… Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que de examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de , Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena...

Siguiendo la doctrina de la Sala, en cuanto a la aplicación del test de laboralidad, recogido por A.S.B., el cual señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial. A tal efecto, aplicando al presente caso, el denominado test de laboralidad encontramos que:

1. Forma de determinar el trabajo; según el propio libelo el actor manifiesta que recibía de Residencias Orión la cantidad de Bs. F. 1300,00, y que con ese dinero pagaba a los vigilantes cubría las necesidades del servicios, tales como implementos de seguridad, necesarios para la prestación del servicio, lo cual se verifica además de los recibos consignados por ambas partes, ya analizados supra y que a través de facturas de control que fueron discriminados en el análisis probatorio, se observa el monto total recibido, las oportunidades en que fueron emitidas las facturas de pago, varias de ellas correspondientes al mismo día y mes, por montos superiores a los Bs. F. 1.300,00, así como del servicio prestado de control y prevención era diurno y nocturno, y que efectivamente de la documental marcada “G” folio 147, el ciudadanos A.R. solicito un incremento en el costo de servicio fundamentado en el Decreto Presidencial de aumentos y salario, lo cual esta en consonancia con el contrato suscrito por las partes en la cláusula quinta, lo cual además es propio de los servicios prestados bajo ésta modalidad, de igual manera se observa de la documental marcada “F”, en donde el propio actor solicita a la junta de Condominio un incremento en el costo de los servicios, para cubrir los gatos que genera el servicio prestado.

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo; no se evidencia que el actor cumpliera un horario de trabajo, por el contrario se observa del Libro de Novedades, que existían otros vigilantes que cubrían el control y prevención dentro del edificio.

3. Forma de efectuarse el pago; el pago se efectuaba de manera quincenal, y algunas facturaciones correspondientes a la misma quincena, pero se observa que el monto recibido tal como lo dijo el actor, era para el personal que laboraba para el sr. A.R..

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario; de autos no se observa ningún control disciplinario por parte de la junta de condominio, solamente la documental marcada “H”, se observa que la Junta de Condominio le hace una recomendación al ciudadano A.R.C. y Prevención, para el mejor funcionamiento del trabajo que se realiza en Resistencias Orión con la finalidad que los vigilantes a cargo de éste último mencionado, prestará un mejor servicio y estuviese debidamente entrenado.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria; los mismos eran propios del actor, tal como lo manifiesta en el libelo de la demanda al folio tres (03).

6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de , Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22). No se observa de los medios probatorios aportados que hubiese exclusividad en la prestación de servicio, ni que éste fuese así pactado por las partes en el contrato suscrito.

   Adicionalmente, ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes:

1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono, es una persona de derecho mercantil, constituida en firma personal, constituida mediante registro de comercio, inscrito bajo el Número 100, tomo I-B Cto del año 2004, por ante el Registro mercantil Cuarto de la Circunscripción judicial del antes Distrito Capital y Estado Miranda.

2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social: que el objeto de la firma personal es la prestación de servicios de control y prevención, elaboración, venta y distribución de: prendas de vestir, artículos de cuero, zapatos, artículos de limpieza, bolsas, trabajados de herrería, albañilería, plomería y pintura dirigidos a supermercados, industrias empresas en general, condominios.

3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio, eran del propio actor, tal como fue expresado supra.

4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; no se evidencia salarios pagados de manera directa por la prestación de servicio al actor, se observa de las facturas que en el mes de diciembre de 2005, recibió el día 01 la suma de Bs. 2.066.600,00, que el primero de abril de 2006, recibió la cantidad de Bs. 2.640.000,00; igualmente para el cuatro de julio de 2006, recibió la suma de Bs. 2.560.000,00; para el tres de agosto de 2006, recibió la suma de Bs. 2.400.000,00, y así sucesivamente conforme el análisis probatorio supra realizado, se observa que el monto percibido por el actor es superior a labor que pueda ejercer un vigilante.

5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   Del análisis de las circunstancias de hecho que arrojan los medios probatorios se puede determinar que la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio no es de carácter laboral sino regida por una relación de carácter mercantil, por lo que es forzoso para esta Alzada al igual que el a quo declarar sin lugar la demanda interpuesta por el ciudadano A.R. en contra de la Residencias Orión. Así se decide.-

   En cuanto al segundo punto de la apelación, referido a la violación al debido proceso, en virtud que en la audiencia de juicio, no se le permitió a la parte actora hacer las respectivas observaciones de las pruebas aportadas a los autos, observa esta Alzada del video que contiene la audiencia de juicio, en el minuto 27:37seg, que el apoderado judicial de la parte actora pregunto si se da por reproducida las pruebas aportadas por ambas partes, que se refiere a las comunes presentadas por ella, dejando constancia el Tribunal que efectivamente se daban por reproducida, no se observa en ninguna parte del video que al actor se le haya conculcado su derecho a la defensa por el contrario el debate fue intenso permitiéndose a las partes, ejercer su derecho a la defensa en todo momento.

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado M.F.S.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada en contra de la sentencia de fecha veinte (20) de febrero de 2009 dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano A.A.R. contra RESIDENCIAS ORION.

   Se CONFIRMA el fallo recurrido, pero con otra motivación.

   No hay condenatoria en costas a la parte actora del presente recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, Miércoles quince (15) días del mes de abril de dos mil nueve (2009)

   DRA. M.A.G.

   JUEZ TITULAR.

   SECRETARIO

   ABG. JULIO HERNANDEZ

   NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   SECRETARIO

   ABG. JULIO HERNANDEZ

   MAG/hg.

   EXP Nro AP21-R-2009-000256