Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil de Lara, de 19 de Septiembre de 2005

Se inició el presente juicio, mediante formal demanda incoada por el ciudadano L.A.S.H., representado por Abogados contra la firma mercantil CENTRO DE ESPECIALIDADES MEDICAS C.A. Expuso el demandante, que en el mes de enero de 1995, el Dr. J.I.G.M., Co-Propietario y Administrador de la Sociedad Mercantil CENTRO DE ESPECIALIDADES MEDICAS C.A., necesitaba contactar una persona que constatara con una Organización capaz de llevar a feliz término y con los costos más bajos la construcción total de un moderno CENTRO COMERCIAL, el cual sería edificado en un terreno adyacente a la Empresa demandada; que este sistema debería estar conformado por Ingenieros Civil, Electricistas, Mecánicos, Maestros de Obras, Técnicos y Obreros, así como personal idóneo en la venta de la misma obra; que igualmente dicha organización debería contar con las posibilidades de lograr créditos entre los Entes Financieros, especialmente los Banco los proveedores de materiales de construcción, ornamentales y de dotación; que el Dr. G.M., sólo aprobaría las diferentes ofertas hechas entre varias, de acuerdo a los costos más bajos; que fue condición expresa, que esas personas o representantes de la Organización se dedicara a tiempo completo a la obra; que dicha organización se integrara plenamente a su idea, como si se tratara de una sociedad de hecho o irregular, por cuanto el Dr. G.M. era propietario conjuntamente con su esposa, únicos socios de la firma demandada y disponía de los planos de la construcción y los permisos, más no así del capital de trabajo o de inversión suficientemente para toda la construcción, haciéndose de esta manera necesaria una persona u organización que se encargara del inicio y culminación de toda la obra; que es el caso, de que el Sr. L.A.S., no sólo disponía de una organización capaz de construcción, sino con las relaciones bancarias y financieras, así como de créditos ilimitados en el comercio de materiales de construcción y demás adlateres, debido a sus años de trabajo en la construcción como a sus ejecutoria de fiel cumplimiento mercantil en la plaza; que analizó y ponderó las necesidades y posibilidades con el Dr. J.I., las necesidades y posibilidades de ambos, redactando posteriormente un CONTRATO PRIVADO DE OBRA, estableciendo en el mismo todas las condiciones y las formas de participación de cada uno de ellos; que en el indicado contrato, el Dr. G.M., con la denominación de “EL PROPIETARIO”, se comprometía a la construcción. dirección y administración del CENTRO COMERCIAL, así como la venta de los locales comerciales próximos a construir; quedando EL ADMINISTRADOR comprometido a la contratación del personal idóneo para la elaboración total del proyecto, contratista técnicos, Ingenieros, la tramitación total de todos los documentos y diligencias necesarias para la ejecución de la señalada obra, incluyendo perisología, búsqueda de mejores precios en los materiales, cotizaciones entre los constructores y todo lo concerniente a los sistemas de contabilización; que igualmente se estipulaba la obligación de EL ADMINISTRADOR a prestar la ayuda necesaria a EL PROPIETARIO de conseguir en la plaza o fuera de ella los créditos necesarios para la compra de los materiales y suministros y así mismo de hacerle entrega detalladamente a EL PROPIETARIO de todas las cotizaciones, con el fin de aprobar la mejor; que fue condición expresa, impuesta por EL PROPIETARIO, que una vez iniciadas las obras de construcción del CENTRO COMERCIAL, EL ADMINISTRADOR se comprometía en forma exclusiva en la mencionada obra, ya que el contrato estaba basado en su tiempo completo para la ejecución total del proyecto, para lo cual había sido contratado; que fue estipulado en contraprestación para el administrador por el cumplimiento de sus obligaciones, el poder vender en forma no exclusiva , los locales que conforman el Centro Comercial, respetándole al ADMINISTRADOR el derecho en aquellos futuros compradores que hubiese contactado con anterioridad, de acuerdo a un régimen diario que le sería entregado a EL PROPIETARIO para su conocimiento; igualmente quedó establecido para el ADMINISTRADOR una comisión del 4% del precio de la venta donde interviniera, cancelándosele un 2% en el momento de la reservación y el otro 2% en el momento de la protocolización de la venta; que también fue estipulado, que el ADMINISTRADOR recibiría un 25% de utilidad neta, por la venta del Centro Comercial, previéndose además , que si al final de la obra hubiesen quedado locales sin vender y los mismos fueren arrendados y/o alquilados por el PROPIETARIO, EL ADMINISTRADOR participaría igualmente con el mismo 25% por cualquiera de estos conceptos, hasta lograr la venta definitiva de los locales; estipulándose igualmente en dicho contrato, que en caso de que EL PROPIETARIO en un momento cualquiera decidiera vender, ceder, traspasar, subrogar, asociarse etc, en el presente proyecto construido o a medio construir EL PROPIETARIO se comprometía a cancelarle al Administrador en la misma proporción establecida en la Cláusula tercera, 25% de la utilidad neta, que una vez otorgado el contrato, el ciudadano L.A.S.H., emprendió íntegramente la obra, conforme a las obligaciones contraídas anteriormente; que para el 30-11-89, casi terminada la obra, luego de haber superado todo tipo de auténticas calamidades, remitió un Memorando al Dr. G.M., donde se le hacía como una especie de radiografía del estado de la obra, donde el propietario podría comenzar a tramitar la venta de los locales y el arrendamiento o alquileres de los otros locales posibles de tal régimen, quien al efecto comenzó dichos trámites, y la respectiva entrada de dinero por los mencionados conceptos; vista la situación, correspondía al Dr. J.I., comenzar a cumplir con las obligaciones impuestas en el contrato de obra cumplido cabalmente por el accionante, muy especialmente con el respeto contractual de las Cláusulas Económicas, donde el Sr. Sánchez participaba sustancialmente de la manera como se establecía en la Cláusula Tercera de la convención; señaló así mismo el obligante, que el Dr. Gutiérrez vendió el local 3W, ubicado en el Sector 3, del Centro Comercial Lara, situado en Av. la Montañita cruce con Av. La Mata, Urb. Las Mercedes, Municipio Cabudare, Distrito Palavecino, a HELADERIAS FRUIT CREAM, firma mercantil representada por la ciudadana E.R.D.V., por la cantidad de Bs. 432.600; venta de los locales comerciales 3V y 3L, ubicado en el Centro Comercial Lara, a E.C., por la cantidad de Bs. 2.757.240; venta del local 3-S, ubicado en el Centro Comercial Lara, al ciudadano J.F., por la cantidad de Bs. 556.200,00; que de tales operaciones, a su mandante le correspondía el 25% de la primera venta, o sea la suma de Bs. 108.150,00 de la segunda, la cantidad de Bs. 689.310,00 y de la tercera venta la cantidad de Bs. 139.050,00; que realizó así mismo el Dr. G.M. CONTRATO DE PROMESAS DE VENTAS con personas que fueron contactadas por su mandante Sr. L.A.S., correspondiéndole por este concepto, una comisión del 4% del precio que de esta comisión le fueron cancelados, algunos el 2% en el momento de la reservación quedando pendiente el 2% de los que ya protocolizaron el documento de venta y de otros no le han cancelado el 2% al reservar según la relación de promesa de venta, la cual fue detallada ampliamente en el libelo; totalizando todos estos conceptos, la suma de Bs. 310. 753,60, correspondientes a comisiones establecidas en el indicado contrato; finalmente señaló el accionante, que la demandada celebró contrato de préstamo y de arrendamiento con la Empresa C.A. DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS ( C.A.D.A.), cuyo canon de arrendamiento mensual por local comercial, oficinas representados en la cantidad de Bs. 81.000,00 mensual, más el 2% de las ventas brutas mensuales que percibe la demandada del Supermercado ( C.A.D.A) llegando a la conclusión de que por esta operación la propietaria obtiene la suma de Bs. 3.060.000,00 mensuales, esto es desde Abril del 90 hasta Marzo del 91, correspondiéndole de esta negociación al demandante la suma de Bs. 765.000,00, es decir, el 25% y por concepto de arrendamiento del local comercial y oficina el 25% de la suma de dichos cánones desde Abril del 90 a Marzo del 91, representados en la suma de Bs. 243.000,00, que sumado al producto de las ventas, de comisiones y de los arrendamientos, hacen un total de Bs. 2.255.263,60, cantidad por la cual estimó la demanda; que por todo lo anteriormente expuesto y con fundamento en los artículos 1264 del Código Civil en concordancia con el Artículo 1167 ejusdem, es por lo que ocurre para demandar en nombre de su poderdante L.A.S.H. por CUMPLIMIETO DE CONTRATO a la Sociedad Mercantil CENTRO DE ESPECIALIDADES LARA C.A., para que convenga o en su defecto sea condenada en pagar además de la suma de Bs. 2.255.263,60 señalada anteriormente, el 25% de los cánones de arrendamiento de los locales comerciales por el Centro de Especialidades Médicas C.A.; el pago del 25% correspondiente al precio de las ventas y cánones de arrendamiento de los locales comerciales en las operaciones que continúe realizando, así como también las costas y costos del proceso, hasta su total culminación; reservándose su representado todas las acciones legales que le corresponden por Daños y Perjuicios causados en su contra; por cuanto existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, solicitó se decretara Medida de Prohibición de Enajenar y gravar sobre los locales comerciales propiedad de la demandada, los cuales conforme al CENTRO COMERCIAL LARA y el lote sobre el cual está construido situado en Jurisdicción de los Municipios Cabudare y J.G.B., Distrito Palavecino del Estado Lara, el cual tiene una Superficie aproximada de 16.440,20 mts2, comprendido dentro de los linderos siguientes: norte: con un frente de 241,90mts, con Avenida la Montañita de la Urbanización Las Mercedes; ESTE: Con un frente de 107,71 mts, con Av. La Mata de la Urbanización Las Mercedes; OESTE: Con una extensión de 98 mts, con terrenos que son de su representado; SUR: Con una extensión de 233,20 Mts., con terrenos de FUNDALARA, según consta en documento de condominio, protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Palavecino del Estado Lara, bajo el Nº 3, folios 1 al 37, Protocolo 1º , tomo 8º, 4º trimestre del año 1990, de fecha 4--12-90; el documento propiedad del terreno protocolizado por ante el mismo Registro Subalterno, el 12-12-85, bajo el Nº 5, folios 1 al 5, Protocolo 1º, Tomo 14, 4º trimestre del año 1985; solicitando finalmente, que la presente demanda fuera admitida y sustanciada conforme a derecho y declarada Con Lugar en la definitiva. Admitida la demanda, citada la demanda en la persona de su representante ciudadano Dr. J.I.G.M., para que diera contestación a la misma, la cual fue lograda en forma personal. Estando en la oportunidad de dar contestación a la demanda, compareció el Abogado P.J.T., actuando en su carácter de apoderado judicial de la Empresa CENTRO DE ESPECIALIDADES MEDICAS C.A., consignó poder en copia certificada; propuso las Cuestiones previas contenidas en los Ordinales 1º, 4º, 5º, 6º y 11º del Artículo 346 del C.P.C. Consta al folio 206, escrito presentado por la actora donde impugnó el poder consignado por la demandada. En fecha 06-08-91, la Abogada Z.L.d.R., presentó escrito contentivo de Oposición a las Cuestiones Previas promovidas por la obligada. Siendo la oportunidad en fecha 11-11-91, el Juzgado de la causa declaró SIN LUGAR la Cuestión Previa contenida en el Ordinal 1º del Artículo señalado anteriormente, opuesta por el Abogado Troconis Da Silva; condenó en costas a la misma y ordenó la notificación de las partes; la anterior decisión fué impugnada mediante el Recurso de Regulación de Competencia, por el Abogado de la demandada y por tal razón fueron remitidas las actas procesales al Tribunal de Alzada, quien en fecha 1-06-92, declaró Sin Lugar la solicitud de Regulación de Competencia, formulada por la demandada, condenó en costas a la perdidosa y ordenó notificar a las partes. Contra este fallo el Abogado de la accionada, anunció Recurso de Casación, el cual fue negado, por cuanto la decisión recurrida, tampoco era subsumidle la situación planteada dentro de alguna de las previsiones contenidas en el artículo 312 del C.P.C., el 13-07-92. Riela a los folios 230 al 232, escrito presentado por los Abogados N.R. y Z.L.d.R., mediante el cual solicitaron medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el local comercial cuyos linderos y demás características constan en el documento de condominio, la cual fue acordada por el Tribunal, ordenando oficiar lo conducente. El 20-07-92, el Abogado P.T. anunció Recurso de Hecho contra el auto dictado en fecha 13-07-92, por tal motivo se acordó remitir el expediente a la Corte Suprema de Justicia, la cual declaró Sin Lugar dicho Recurso. El 18-01-93, el A-quo declaró SIN LUGAR las cuestiones Previas opuestas ( folio 256) la cual fue apelada por la parte demandada. En la oportunidad de contestar la demanda, la parte obligada, rechazó, negó y contradijo lo alegado por la actora en su libelo y reconvino al actor a que conviniese, o en su defecto fuera condenado por el Cumplimiento de Contrato celebrado con su mandante de acuerdo a lo establecido en la cláusula séptima del mencionado contrato; en fecha 1-04-93, fue admitida la reconvención, a los folios 304 y 305 cursa escrito de contestación a la reconvención por los demandantes. Abierto el lapso probatorio, ambas partes hicieron uso de sus derechos. Admitidas las pruebas por las partes, salvo su apreciación en la definitiva, excepto de la exhibición de documentos solicitada por la actora, se ordenó comisionar al Juzgado Tercero de Municipios Urbanos, del Distrito Iribarren para evacuar las testimoniales promovidas. Fijada la causa para informes, estos fueron presentados sólo por la parte actora, cuyo escrito ríela al folio 477 al 484. Vencidos los lapsos, con los resultados pertinentes, se dictó la sentencia de Primera Instancia que fue objeto de apelación. Consecuencialmente corresponde a esta Alzada, analizar con detenimiento las actas procesales a fin de determinar si el A-quo se ajustó a derecho al emitir su pronunciamiento. En tal sentido se observa.

En virtud de haber sido declarado con lugar el recurso de nulidad intentado en contra de la decisión emitida por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores de este Estado, el que en definitiva resultó competente para conocer de la apelación interpuesta por la parte demandada, quien con tal carácter suscribe, asume la plena jurisdicción para resolver en segunda instancia la controversia planteada, por cuanto la misma recae en una persona física distinta a la sentencia proferida por este mismo tribunal, ateniéndose al recurso interpuesto y tomando en cuenta los límites y alcance previsto en el mecanismo de defensa ejercido por las partes, de tal manera que la tarea de quien juzga se encuadra en el análisis de sentencia de Primera Instancia, revisando si se ha acogido a los conceptos legales, ateniéndose a lo alegado y probado y corregir cualquier omisión que al respecto pudiera haber ocurrido, así se declara.

Conforme a lo expuesto, el fundamento legal de la demanda consiste en el cumplimiento de un contrato de obras suscrito por las partes involucradas en el proceso de fecha 31 de enero de 1985,

En este sentido, y a los fines de determinar la veracidad de los hechos alegados por las partes en el presente proceso, se observa que la obligación que genera la contratación está contenida en el referido contrato; y en este sentido se ha sostenido al contrato como un acuerdo o convenio entre partes o personas que se obligan entre sí y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas. En los contratos debe indagarse cuál ha sido la intención común de las partes contratantes, y en caso de duda se debe siempre suponer lo que las partes han debido pensar al contratar de buena fe, a menos que lo que hayan escrito sea manifiestamente contrario a la ley. Conforme al artículo 1159 del Código Civil, los contratos tienen fuerza de ley entre las partes y no pueden revocarse sino por mutuo consentimiento por las causas autorizadas por la ley, por su parte, el artículo 1160 ejusdem, establece que “los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley”, y el artículo 1167 del Código Civil, establece que, “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación la otra puede, a su elección, reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos, si hubiere lugar a ello”. El legislador ha establecido de esta manera la vía accesible cuando se trata de no cumplimiento de una convención, y esa vía es ejerciendo la acción que nace del contrato no cumplido. En el caso de autos, se demanda el cumplimiento del contrato que constituye el documento fundamental de la presente acción, y en el cual aparecen derechos y obligaciones entre las partes contratantes, lo que le caracteriza como un contrato bilateral por sus recíprocas obligaciones. La Jurisprudencia de los Tribunales de la República, han sostenido en reiteradas sentencias, que, “la resolución o cumplimiento de los contratos sólo puede fundamentarse en causas específicas inherentes a ellos mismos, previstas en la ley, en la falta de cumplimiento de las modalidades especiales que establezcan los contratantes o en los actos de las partes tendientes a desconocer los efectos contractuales y las disposiciones de la ley que los regula. Admitir lo contrario implicaría cabal desconocimiento de la fuerza obligatoria de los contratos para las partes que en ellos intervienen y completo desacato de las disposiciones legales que rigen las convenciones entre particulares”.

Conforme está planteada la controversia, las partes sostienen posiciones contrarias respecto al cumplimiento de las obligaciones adquiridas por una y otra. En este sentido la parte demandante solicita el cumplimiento de las cláusulas Nº 3 y 8 las cuales son del tenor siguiente:

CLAUSULA TERCERA: EL ADMINISTRADOR recibirá un VEINTE CINCO POR CIENTO (25%) de la utilidad neta por la venta del centro comercial, sí se llegará el caso de que al final de la obra queden locales sin vender y estos se destinasen a ser arrendado y/o alquilados por EL PROPIETARIO, EL ADMINISTRADOR participará de igual manera con el veinte y cinco por ciento (25%) por cualquiera de estos conceptos hasta que se logre la venta definitiva de los locales.

CLAUSULA OCTAVA: El PROPIETARIO permitirá a EL ADMINISTRADOR la venta no exclusiva de los locales comerciales pero sí respetará a aquellos futuros compradores que EL ADMINISTRADOR halla contactado con anterioridad de acuerdo a un resumen diario que le será entregado a EL PROPIETARIO para su conocimiento, para ello se establece una comisión del Cuatro por ciento (4%) del precio de venta, dicha comisión será cancelada de la siguiente forma: Un Dos por ciento (2%) en el momento de la reservación que el comprador entrega para el inmueble y el otro dos por ciento (2%) será cancelado en el momento de la protocolización de la venta

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Ante la situación fáctica, la parte que funge como propietario en el contrato de obra, aduce, que en el caso de las ventas no hubo utilidad neta, dado que la construcción del Centro Comercial, en todo caso originó pérdidas, por lo que no le corresponde absolutamente nada al administrador (parte demandante), por el concepto previsto en la cláusula tercera y con respecto a lo establecido en la cláusula octava, el propietario alega que el administrador no contactó o concretó ninguna venta con su intermediación, por tanto tampoco le corresponde el 4% sobre las ventas indicadas en el libelo, también en el acto de contestación de la demanda, el demandado reconvino al actor, argumentando que el demandante no cumplió con su obligación de trabajar en forma exclusiva para éste, tal como estaba previsto en el contrato respectivo.

Ahora bien, es necesario señalar que en el proceso civil rige el principio dispositivo que rectamente interpretado, significa, esencialmente, que el juicio civil no se inicia sino por demanda de parte; que el juez debe decidir de acuerdo a la pretensión deducida y a las defensas y excepciones opuestas y fundamentalmente que el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos.

De allí que la formación del material del conocimiento en el proceso constituye una carga para las partes y condiciona la actuación del juez desde que no puede en su sentencia referirse a otros hechos que a los alegados por aquélla. De su actividad depende que sus pretensiones sean admitidas o rechazadas, de modo que junto a la carga de la afirmación de los hechos, tienen la carga de la prueba de los mismos, cuando no fueren reconocidos o no se trate de hechos notorios, para no correr el riesgo de ser declarados perdidosos.

Ello es lo que se conoce como la carga de la prueba, que tiene su razón de ser en el Art. 1354 del Código Civil en concordancia con el Art. 506 del Código de Procedimiento Civil, que establece “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quién pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quién pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”, ello se refiere expresamente a la prueba de las obligaciones, pero deben entenderse como aplicables a las demás materias.

Como ya se dijo, en virtud del sistema dispositivo que rige en nuestro proceso civil, necesariamente la parte interesada debe traer a los autos los elementos probatorios que demuestren de manera fehaciente la base fáctica de sus argumentos. En el caso en estudio tenemos una distribución de la carga de la prueba donde tanto el demandante como el demandado deben probar sus pretensiones contenidas tanto en el libelo de demanda como en la reconvención para de esta manera determinar quién de ellas cumplió o incumplió las cláusulas contenidas en el contrato que se discute.

ANÁLISIS PROBATORIO

La parte demandante acompañó con el libelo de demanda las siguientes pruebas

1) Contrato de obras celebrado entre las partes, el cual fue reconocido por ante el Juzgado del Distrito Iribarren del Estado Lara, y corre inserto a los folios 10 al 27 del expediente; el cual tampoco fue impugnado, ni tachado de falso en el presente proceso, por lo que éste Tribunal lo aprecia de conformidad con lo establecido en los artículos 1.363 del Código Civil y 444 del Código de Procedimiento Civil.

2) Presupuesto de inversiones del Centro Comercial Lara para el 30 de noviembre de 1989, presentado por el demandante a la parte demandada, inserto a los folios 39 al 54, el cual , al no ser desconocido ni tachado de falso es apreciado por éste Tribunal de conformad con lo establecido en los artículos 1.363 del Código Civil y 444 del Código de Procedimiento Civil , teniéndose del mismo que para el 30 de noviembre de 1989, la inversión realizada en la construcción del Centro Comercial Lara ascendía a la cantidad de 63.060.737, 74 bolívares, habiéndose recuperado, mediante la venta a futuro de locales comerciales, la cantidad de 20.930.765, 05 bolívares, faltando por recuperarse la cantidad de 42.129.972,69 bolívares. Que para esa fecha ya se encontraban terminados los sectores uno tres y cuatro del Centro Comercial Lara. Así se establece.

3) Copia certificada del documento mediante el cual la parte demandada le vende al ciudadano E.C., titular de la cédula de identidad Nº 4.065.849, los locales comerciales 3-V Y 3-L del sector tres, por la cantidad de 2.757.240,00 bolívares, otorgado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Palavecino del Estado Lara, en fecha 21 de diciembre de 1990, anotado bajo el Nº 21, folios 1 al 4, PROTOCOLO Primero, Tomo Noveno, Cuarto Trimestre, inserta a los folios 55 al 59 del expediente; las cuales se aprecian de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, y de las mismas se tiene que de conformidad con el contrato suscrito entre las partes al demandante le corresponde el 25 por ciento del monto del precio de los locales vendidos, el cual asciende a la cantidad de 689.310,00 bolívares. Así se establece.

4) Copia certificada del documento mediante el cual la parte demandada le vendió a la empresa Heladería Fruti Cream, inscrita ante el Registro Mercantil del Estado Lara, en fecha 28 de diciembre de 1988, anotada bajo el Nº 5, tomo 2-A , el local comercial 3-W del sector tres, por un precio de 432.600,00 bolívares, según documento otorgado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Palavecino del Estado Lara, en fecha 21 de diciembre de 1990, anotado bajo el Nº 33, folios 1 al 4, Protocolo Primero, Tomo Séptimo, Cuarto Trimestre, inserto a los folios 60 al 64 del expediente; las cuales se aprecian de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, y de las mismas se tiene que de conformidad con lo establecido en el contrato suscrito entre las partes al demandante le corresponde el 25 por ciento del precio de venta del local comercial. Así se establece.

5) Copia certificada del documento por medio del cual la parte demandada le vende al ciudadano J.F., titular de la cédula de identidad Nº 12.535.236, el local comercial 3-S del sector tres, por un precio de 556.200,00 bolívares, según documento otorgado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Palavecino del Estado Lara, en fecha 17 de diciembre de 1990, anotado bajo el Nº 34, folios 1 al 4, Protocolo Primero, Tomo Octavo, Cuarto Trimestre, inserto a los folios 65 al 59 del expediente; las cuales se aprecian de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, y de las mismas se tiene que de conformidad con el contrato suscrito entre las partes al demandante le corresponde el 25 por ciento del precio. Así se establece.

6) Copia simple del contrato suscrito entre la parte demandada y la empresa Compañía Anónima Distribuidora de Alimentos (C.A.D.A),por ante la Notaría Pública Séptima del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha ocho de febrero de 1990, anotada bajo el Nº 70, tomo 17; inserto a los folios 70 al 72 del expediente, la cual se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de la misma se tiene, que entre las partes contratantes se celebró un acuerdo mediante el cual la parte demandada le arrienda a la empresa C.A.D.A un local comercial y un local de oficinas; la empresa C.A.D.A le da en préstamo a la parte demandada la cantidad de 2.315.000,00 bolívares, la cual devengaría intereses a la rata de 27 por ciento anual; las amortizaciones tanto de capital como de intereses se efectuarían de manera trimestral y se compensarían automáticamente de los cánones de arrendamiento del local comercial y el de oficinas que ha arrendado la empresa C.A.D.A. Así se establece.

7) Certificación expedida por la Notaría Pública Segunda de la ciudad de Barquisimeto, de que existe un documento reconocido en fecha diez de febrero de 1989, por ante dicho despacho, donde la parte demandada celebra un contrato de arrendamiento con la empresa Compañía Anónima Distribuidora de Alimentos ( C.A.D.A) , no constando las cláusulas de dicho contrato inserta al folio 73 del expediente, la cual se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil . Así se establece.

8) Copia certificada del documento de condominio del Centro Comercial Lara otorgado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Palavecino del Estado Lara, en fecha cuatro de diciembre de 1990, anotado bajo el Nº 03, folios 1 al 37, Protocolo Primero, Tomo Octavo, Cuarto Trimestre; insertas a los folios 74 al 148 del expediente, las cuales se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil . Así se establece.

9) Copia certificada del documento por el cual la parte demandada adquirió el terreno sobre el cual se construyó el Centro Comercial Lara, otorgado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Palavecino del Estado Lara, en fecha doce de diciembre de 1985, anotado bajo el Nº 05, folios 1 al 5, Protocolo Primero, Tomo Catorce, Cuarto Trimestre; inserto a los folios 149 al 153 del expediente, el cual se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil . Así se establece.

10) Copia simples de los recibos de pago de la comisión del dos por ciento sobre el precio de venta, que le corresponde al demandante por haber el contactado a los compradores, los cuales corren insertos a los folios 154 al 159 del expediente, las cuales al no ser impugnada ni tachadas de falsas, hacen prueba en contra de la parte actora de que a ella se le pago parte de la comisión que le correspondía por haber contactado a los compradores de los locales que indicó en el libelo de demanda. Así se establece.

En el Lapso de pruebas la parte actora promovió las siguientes:

1 Copia certificada de la notificación de enajenación del local comercial 3-P, al ciudadano E.d.C.A., el cual fue contactado por el demandante, siendo el precio de venta la cantidad de 994.980,00, la cual se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil.

2 Copia certificada de la notificación de enajenación del local 3-S, al ciudadano J.F., siendo el precio la cantidad de 556.200,00 bolívares, la cual se aprecia de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 del Código Civil.

3 Copia certificada de la notificación de enajenación del local: 3-U al ciudadano M.R.A., el cual fue contactado por la parte actora manifestando que no se le canceló su comisión, siendo el precio de venta la cantidad de 556.200,00 bolívares, la cual se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil.

4 Copia certificada de la notificación de enajenación del local: 3-V al ciudadano E.C., el cual fue contactado por la parte actora, no habiéndosele pagado su comisión, siendo el precio de venta la cantidad de 1.378.620,00 bolívares, la cual se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil.

5 Notificación de enajenación del local: 3-W al ciudadano A.V., el cual fue contactado por el demandante habiéndosele pagado sólo el dos por ciento de la comisión, siendo el precio de venta la cantidad de 432.600,00 bolívares, la cual se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil.

6 Copia certificada de la notificación de enajenación del local: 3-L al ciudadano E.C., el cual fue contactado por el demandante, adeudándosele, su comisión, siendo el precio la cantidad de 1.378.620,00 bolívares, la cual aprecia este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil.

7 Copia certificada de la notificación de enajenación del local: 3-O al ciudadano J.L.F., quien fue contactado por el demandante a quién se le pagó el dos por ciento de comisión, adeudándosele el resto, siendo el precio de venta, la cantidad de 618.000,00 bolívares, la cual se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil.

8 Copia certificada de la notificación de enajenación del local 1-K, al ciudadano A.J.R.M., por un precio de 1.463.000,00 bolívares, la cual se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil.

9 Copia certificada de la notificación de enajenación del local 1-K, al ciudadano A.J.R.M., por un precio de 1.387.000,00 bolívares, la cual se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil.

10 Copia certificada de la notificación de enajenación del local 1-I, al ciudadano A.J.R.M., por un precio de 1.387.000,00 bolívares, la cual se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil.

11) Copia certificada de la notificación de enajenación del local 1-IJ al ciudadano R.D.R.G., por un precio de 416.250,00 bolívares, la cual se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil.

12) Copia certificada de contrato de préstamo con garantía hipotecaria concedido por la Sociedad Financiera Industrial de Venezuela C.A. a la empresa Centro de Especialidades Médicas C.A por la cantidad de 15.600.000,00 bolívares, para ser invertido en la construcción de un hospital, obras civiles y adquisición de equipos ni médicos, otorgado por ante la Oficina Subalterna de Registro Publico del Distrito Palavecino del Estado Lara, en fecha nueve de junio de 1987, anotada bajo el Nº 28, folios 1 al 5, Protocolo Primero, tomo Octavo; la cual se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil.

13) Copia certificada de documento. Por el cual la empresa Centro de Especialidades Médicas C.A, a los fines de pagar el préstamo concedido por la Sociedad Financiera Grupo Latino C.A., y por el Banco Hipotecario de Occidente, les da en pago un serie de locales del Centro Comercial Lara, otorgado por ante la Oficina Subalterna de Registro Publico del Distrito Palavecino del Estado Lara, en fecha primero de junio de 1990, anotada bajo el Nº 34, folios 1 al 5, Protocolo Primero, tomo sexto; la cual se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil. Así se establece.

14) Diversos documentos privados, los cuales se aprecian de conformidad con lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, y de los mismos se tiene prueba de las diversas diligencias y actividades efectuadas por la parte actora en cumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato suscrito. Así se establece.

15) Pruebas de informes requeridas a la empresa compañía Anónima Distribuidora de Alimentos (C.A.D.A), las cuales se aprecian de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 507ejusdem.

16) Prueba de informes requerida a la Oficina Municipal de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Palavecino del Estado Lara, las cuales se aprecian de conformidad con lo establecido en los artículos 433 y 507 del Código de Procedimiento Civil, y de los mismos se tiene que para la construcción del Centro Comercial Lara, se cumplieron con todos los requisitos y permisos que se requerían por ante esa dependencia oficial copia de los cuales se trajeron a los autos . Así se establece

17) Prueba de informes requerida a la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Palavecino del Estado Lara, las cuales se aprecian de conformidad con lo establecido en los artículos 433 y 507 del Código de Procedimiento Civil, desechándose las mismas por no aportar nada al presente proceso . Así se establece

18) Declaración testifical de los ciudadanos: A.S., M.C.G., M.A.R.A., A.J.O.B. y F.S.S. las cuales se aprecian de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto los testigos son contestes en sus declaraciones, sin incurrir en contradicciones entre si ni con los demás elementos cursantes en autos, éste Tribunal considera demostrado con dichos testimonios el hecho de que el demandante cumplió con las obligaciones del contrato de obra celebrado, ocupándose de contratar al personal necesario, comprando los materiales y demás implementos de construcción que hacían falta, desempeñándose de manera adecuada en el ejercicio de sus funciones. Así se establece.

La parte demandada reconviniente, acompaña a los autos, en el momento de la contestación de la demanda, a los fines de demostrar que el demandante reconvenido no cumplió con su obligación de trabajar en forma exclusiva para él, una serie de recibos emitidos por la Clínica Lara como persona jurídica, cuyo representante legal es la misma persona natural que ejerce la representación legal de la empresa demandada, observándose que dichos recibos tienen fechas desde el 29/11/88 hasta el 14/09/90 y el contrato cuyo cumplimiento es objeto del presente litigio, fue suscrito el 31 de enero de 1985, lo que significa que no hay coincidencia entre las fechas en que se desarrollaron ambas actividades por parte del demandante, por lo que dichos recibos deben ser desestimados, así se establece.

Conforme a los alegatos y probanzas presentadas por las partes, esta alzada pasa a considerar la reconvención intentada por la parte demandada y en tal sentido, visto que las pruebas presentadas por la demandada reconviniente, consistentes en recibos consignados fueron desestimados y de los cuales solamente se tiene que al demandante, la empresa Clínica Lara le estuvo pagando un sueldo durante el lapso comprendido entre el mes de noviembre de 1988 y el mes de septiembre de 1990 y dado que las empresas Centro de Especialidades Médicas C.A. y Clínica Lara, son propiedad en su mayor parte del ciudadano J.I.G.M., quien funge como presidente y representante de ambas empresas, se toma en cuenta dicha circunstancia para establecer que la parte demandante no incumplió el contrato de marras, ya que en todo momento laboró en forma exclusiva para el ciudadano J.I.G.M., por intermedio de sus dos empresas, ya que éste actúa por medio de dichas empresas, resultante de que fue en dicha forma en que las partes pactaron las prestaciones convenidas. Por otra parte, ésta alzada llega a la conclusión que el expresado hecho, del pago de un sueldo que era cancelado por la empresa Clínica Lara C.A. no influyó en una forma determinante en el cumplimiento por parte del demandante de sus obligaciones en relación a la construcción del Centro Comercial, por lo cual se infiere de que, dadas la comunicación estrecha entre las empresas Centro de Especialidades Médicas y Clínica Lara, C.A. y el demandante, tal hecho era conocido y consentido por el presidente y representantes de las mencionadas empresas, por lo que esta Superioridad, considera que no hubo incumplimiento del contrato por parte del actor. De forma que la reconvención por incumplimiento de contrato interpuesto por la parte demandada no debe prosperar, así se declara.

Consta en autos que, la parte actora demostró la mayor parte de sus alegatos, en relación al cumplimiento de sus obligaciones referido al contrato suscrito, y en relación a las comisiones por venta y arrendamiento de algunos locales comerciales, no obstante, no fueron demostrada en su totalidad que todas las personas a quienes contactó para comprar locales comerciales hayan formalizado tal compra, tampoco demostró plenamente la existencia de los contratos de arrendamiento privado que alegó existen sobre ciertos locales del Centro Comercial, por lo que esta alzada tomará en cuenta solamente lo que consta en autos, tal como lo estipula el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y que haya sido previamente probado por las partes, así se declara.

Con respecto al reclamo hecho por el demandante de la cancelación del 25% de la utilidad neta demandada de las ventas o arrendamientos del Centro Comercial, en autos existen instrumentos públicos que determinan el hecho cierto de una serie de ventas realizadas por el Centro de Especialidades Médicas a terceros, documentos que ya han sido valorados, en donde consta el precio de venta de cada uno de los locales u oficinas que formaban parte del Centro Comercial Lara.

Ante dicho pedimento, como ya se dijo el demandado se excepcionó en la contestación de la demanda, negando que existiere una utilidad neta. Dicho alegato, pareciere que se tratare de un hecho negativo que no que no ameritaría prueba, pero el mismo engloba una serie de pruebas que logren determinar la existencia de gastos superiores al costo de la construcción. Al contrario el demandado se limitó a alegar pérdidas en la construcción, sin traer a los autos elementos que corroboraran tal afirmación.

En este sentido el referido Centro Comercial construido con la participación directa del administrador, está constituido por 56 locales comerciales y 53 oficinas, distribuidas en 4 sectores, de acuerdo al documento publico de condominio que corre en autos, el demandante está solicitando la cancelación del 25% correspondiente a la venta de locales comerciales u oficinas, quedando plenamente demostrado en autos, en documentos que corren a los mismos la realización de las siguientes ventas: Ventas realizadas a: 1) E.C., en fecha 21-12-90, de los locales 3-V y 3-L , Sector 3, de 58,83 y 59,94, metros de construcción por Bs. 2 757.240. Registrado bajo el Nº 21, folios 1 al 4, Protocolo Primero, Tomo 9º, 2) HELADERÍA FRUIT CREAM en fecha 21-12-90, del local 3 “W” , Sector 3, de 58,83 metros de construcción, por Bs. 432.600, Registrado bajo el Nº 33, folios 1 al 4 frente, protocolo 1º , tomo 7º; 3) J.F. , en fecha 17-12-90, local de 58,83, metros de construcción por Bs. 556.200,00, registrado bajo el Nº 34, folio 1 al 4, protocolo 1º, tomo 8º; 4) CONSTRUCTORA GIMAR en fecha 8-03-91, del local 3 “U” Sector 3, de 58,83 metros de construcción, por Bs. 556.200, Registrado bajo el Nº 23, folios 1 al 4, protocolo 1º, tomo 6, primer trimestre del año 91; 5) A.R., de los locales 1-Y, 1-J, y 1-K , Sector 1, en fecha 14-3-91, de 74,71, 74,17 y 83,88 metros de construcción, por Bs. 4.237.000,00, Registrados bajo el Nº 27, folios 1 al 4, protocolo Primero, Tomo Sexto, primero Trimestre del 91 6) PROMOCIONES ABARCA, del local 4-A, sector 4, en fecha 1992 de 1.894,11 metros de construcción en Bs. 41.368.425, Registrado bajo el Nº 25, folios 1 al 4, del Protocolo Primero, Tomo Tercero, Primer Trimestre de 1992; 7) M.M., del local 3V, Sector 3 , de 58,83 metros cuadrados de construcción, en Bs. 1.200.000,00, Registrado bajo el Nº 39, folios 1 al 3, protocolo Primero, Tomo 3º Cuarto Trimestre 1991; 8) V.R., del local 3 , Sector 3, de 59,94 metros cuadrados de construcción, en Bs. 1.359.600, Registrado bajo el Nº , folios 1 al 3, Protocolo Primero, Tomo Séptimo, de fecha 2-11-91; 9) G.R., del local de 58,83 metros cuadrados de construcción, en Bs. 957.900, registrado bajo el Nº 26, folios 1 al 4, Protocolo Primero, tomo 10, Segundo Trimestre de 1999; 10) J.L.F., Local 3-O, Sector 3, de 59,94 metros cuadrados de construcción, en Bs. 618.000, bajo el Nº 38, folios 1 al 4, Protocolo Primero, Tomo 2; 11) M.H.D.M., local del Sector 3, de 59,94 metros cuadrados de construcción, en Bs. 1.600.000,00, registrado bajo el Nº 8, folios 1 al 4, Protocolo 1º, Tomo 10, Tercer Trimestre de 1992; 12) R.D.R., LOCAL 1-J, Sector 1, de 241,90 metros de cuadrados de construcción, en Bs. 416.250,00, registrado bajo el Nº 50, folios 1 frente al 3 vto. Protocolo Primero, Tomo 5º, Segundo Trimestre; 13) L.V., Local 3-X, Sector 3, de 58,83 metros de cuadrados de construcción, en Bs. 432.600, registrado bajo el Nº 14, folios 1 al 3, Protocolo Primero, Tomo 2º, Primer Trimestre de 1992; 14) J.J.R., local 3-Q, Sector 3, de 247,23 metros cuadrados de construcción, en Bs. 1.100.500,00, registrado bajo el Nº 41, folios 1 al 5, Protocolo Primero, Tomo 7º, Segundo Trimestre de 1991; 15) E.A.: Local 3-P, Sector 3, de 59,9 metros de cuadrados de construcción, en Bs. 994.980, Registrado bajo el Nº 3, folios 1 frente al 4, Protocolo Primero, Tomo 7º, Segundo Trimestre de 1991;16) M.R.: Local 3-H, Sector 3, de 117,17 metros cuadrados de construcción, en Bs. 2.147.930, Registrado a los folios 1 AL 4, Protocolo Primero, Tomo 7º, Segundo Trimestre .

De la misma manera corresponde al demandante el 25% de utilidad neta derivada del canon de arrendamiento suscrito entre Especialidades Médicas y C.A.D.A cuyo contrato corre en autos. En él se estableció como canon de arrendamiento el 2% de los ingresos brutos por las operaciones que se realizaran en el inmueble, en el entendido de que dicho canon nunca sería menor a Bs. 720.000,00 el primer año; y el segundo y los subsiguientes, nunca sería menor a Bs. 780.000,00. El tiempo de duración de dicho contrato fue pactado a diez (l0) años, pero como quiera que en fecha 19 de diciembre de 1991 los locales arrendados fueron vendidos a Promociones Abarca, los años a tomarse en cuenta para el cálculo del monto total del canon percibido serán los que corren desde el inicio del contrato hasta la fecha de venta, a saber: 34 meses (desde el 10-2-89 hasta el 19-12-91).

Ahora bien, no consta en autos el monto de los cánones de arrendamiento neto suscrito entre Especialidades Médicas C.A. y la Compañía C.A.D.A., tampoco consta en autos el monto relativo a la utilidad neta y a los gastos operacionales, por lo que dicho cálculo técnico se debe realizar a través de una experticia complementaria del fallo para determinar el 25% neto que le corresponde al demandante en relación a dicho canon de arrendamiento, así como también el 25% de la utilidad neta resultante de los inmuebles vendidos que están identificados en el numeral octavo de la presente sentencia, tomando en cuenta los costos de inversión, la utilidad bruta y los gastos operacionales, Así se declara.

En relación a la indexación solicitada por la parte demandante se observa que la parte actora la solicitó por vez primera en los informes presentados en Primera Instancia en fecha 20/01/1994.

En este sentido es doctrina reiterada de la Sala Civil sobre la oportunidad en que debe solicitarse la indexación judicial, señalando que debe pedirse en el libelo de demanda. En efecto, al respecto la Sala ha establecido lo siguiente:

En primer término, en todas las causas donde se ventilen derechos disponibles y de interés privado, el ajuste por inflación ha de ser solicitado expresa y necesariamente por el actor en su libelo de demanda, no pudiendo ser solicitado en otra oportunidad, a riesgo de incurrir el sentenciador en indefensión de la parte contraria y, de producir un fallo viciado de incongruencia positiva y en un caso de utra (sic) o extrapetita, según sea el caso. Mientras, que en las causas donde se ventilan derechos no disponibles, irrenunciables, o de orden público, el sentenciador podrá acordarlo de oficio, aun cuando no haya sido solicitado por el actor en su libelo de demanda; como por ejemplo, en las causas laborales y las de familia....

(Omissis).

Surgen aquí dos interrogantes esenciales que serían: a) ¿Se indexa de oficio o a solicitud de parte?; y b) ¿En qué oportunidad se ha de acordar la indexación?.

En cuanto a la primera interrogante, se señaló a inicio del presente fallo, que su acordatoria de oficio, dependerá de si se trata de materias de orden público o no, o si se trata de derechos disponibles, e irrenunciables o no. En efecto, no cabe duda a esta Sala que la indexación no puede ser acordada de oficio por el sentenciador cuando se trate de intereses o derechos privados y disponibles, lo cual implica que el actor tendrá que solicitarla expresamente en su libelo de demanda. Con ello se evita dejar a la parte contraria en un estado de indefensión, al no poder contradecir y contraprobar oportunamente contra la misma; e igualmente, se libra al sentenciador de producir un fallo incongruente, por otorgar más de lo pedido y otorgar algo no pedido e incurrir en ultra o extrapetita, según sea el caso... (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 3 de agosto de 1994, en el juicio por cobro de bolívares seguido por el Banco Exterior de Los Andes y de España, S.A., (Extebandes), contra el ciudadano C.J.S.L., expediente Nº 93-231)”.

En el caso que nos ocupa, la solicitud de indexación no se efectuó en el libelo de demanda, siendo que la misma tiene como finalidad establecer limites más amplios en el libelo de demanda, no es dable conceder más de lo pedido, pues se incurriría en ultrapetita, lo cual le está vedado a todos los jueces. De forma que dicho pedimento debe ser desestimado, así se declara

DECISION

En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Primero Civil, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado P.J.T., con el carácter que tiene acreditado en autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.L., en fecha 10 de enero de 1995, y condena a la demandada a cancelar la cantidad que arroje la experticia complementaria del fallo ordenada de los conceptos referidos a la utilidad neta resultante de los arrendamientos y venta de los inmuebles que constan en autos. De igual manera se declara Sin Lugar la Reconvención intentada por la parte demandada.

Queda así MODIFICADA la sentencia apelada.

De conformidad con el Artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, notifíquese a las partes de esta decisión, líbrense boletas y entréguensele al Alguacil y conforme al 248 ejusdem, expídase copia certificada de esta sentencia para ser agregada al Libro respectivo.

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil y de Menores del Estado Lara, en Barquisimeto, a los diecinueve días del mes de septiembre del dos mil cinco.

Regístrese, publíquese y bájese.

El Juez Provisorio,

El Secretario,

Dr. S.D.M.M.

Abg. J.M.

Publicada en su fecha, en horas de despacho y seguidamente se expidió copia certificada conforme a lo ordenado, librándose boletas de notificación y entregándosele al Alguacil.

El Secretario,

Abg. J.m.