Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 7 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS.

CORTE DE APELACIONES

SALA 2

Caracas, 07 de Octubre de 2010

200° y 151°

PONENTE: ARLENE HERNÁNDEZ R.

EXPEDIENTE Nº 2010-3045

Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación intentado por el Abogado en ejercicio A.E.C., en su carácter de Defensor de la ciudadana NORELYS J.G.O., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 18 de Agosto de 2010, por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual Niega la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena a la prenombrada ciudadana, por tratarse el delito de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, como de LESA HUMANIDAD en virtud del daño social causado y la magnitud del mismo, a tenor de Sentencia reiterada publicada por el Tribunal Supremo de Justicia en casos análogos.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 22 de Septiembre de 2.010, respecto al Recurso de Apelación presentado y su contestación, esta Sala se pronunció en los términos siguientes:

El Recurso de Apelación, se ejerció con sustento en el numeral 6° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, sin que se constate ninguna de las causales de inadmisibilidad enumeradas en el artículo 437 del citado texto normativo.

Al efecto observa este Órgano Jurisdiccional que el recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo interpuso el abogado en ejercicio A.E.C., en su carácter de Defensor de la ciudadana NORELYS J.G.O., cualidad ésta que consta a los folios 100 y 101 de la pieza N° 1 del expediente.

Asimismo constata la Sala que el referido medio recursivo se interpuso dentro del lapso previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancia esta que se evidencia del cómputo cursante al folio 1 del citado cuaderno de incidencia.

Destaca la Sala que la decisión contra la cual se ejerce el recurso de apelación no es de aquellas que son irrecurribles o inimpugnables por disposición de la Ley.

De tal manera que el recurso propuesto cumple con los requisitos de legitimidad, oportunidad y agravio, por ende se admite conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, y en razón de ello esta Sala de Apelaciones resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada y dictará la decisión a que hubiere lugar dentro del lapso legal correspondiente. Y ASÍ SE DECIDE.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 18 de Agosto de 2010, el JUZGADO NOVENO (9°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, dictó decisión en la que Niega la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena a la prenombrada ciudadana, por tratarse el delito de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, como delito de LESA HUMANIDAD en virtud del daño social causado y la magnitud del mismo, a tenor de Sentencia reiterada publicada por el Tribunal Supremo de Justicia en casos análogos, en los siguientes términos:

Vista la solicitud interpuesta por el Abg. A.E.C., Abogado en ejercicio y de este domicilio, en defensa de la penada: NORELYS J.G.O., titular de la cédula de identidad N° V-13.711.681, en relación al otorgamiento de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, este Tribunal de ejecución a los fines de resolver previamente observa:

Al folio (24-25) de la Segunda Pieza, se observa solicitud incoada por el Abg. A.E.C., Abogado en ejercicio y de este domicilio, en defensa de la penada: NORELYS J.G.O., a efectos que se le conceda la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena.-

A los folios (213 y 232) de la misma pieza, cursa cómputo de ejecución de la pena en virtud a la Sentencia condenatoria impuesta en su contra por el Juzgado 24° en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, quien la condenó a cumplir pena de TRES (03) AÑOS y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, penalizado en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.-

Al folio (34) de la Segunda pieza del expediente se observa OFERTA DE TRABAJO a nombre de la penada de marras, suscrita por MULTISERVICIO SOLANTO 30-30. C.A.-

A los folios (44-47) DE LA Segunda Pieza, INFORME TÉCNICO expedido por la Coordinación de Clasificación y Atención Integral del Instituto Nacional de Orientación Femenina, mediante el cual se emite OPINIÓN FAVORABLE para optar a la Suspensión Condicional a la Ejecución de la Pena.-

Ahora bien, observa quien aquí juzga que la penada: NORELYS J.G.O., consigno los requisitos exigidos por la Ley para la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, aunado a ello, se evidencia Informe Técnico emanado de la Coordinación de Clasificación y Atención Integral del Instituto Nacional de Orientación Femenina, en el cual se emite Opinión Favorable al otorgamiento de la misma; independientemente de ello, se evidencia de las actuaciones que la aludida penada fue condenada en fecha 26-03-2010, por el Juzgado (24°) en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley que regula la materia y, que los delitos de ésta índole son considerados como de lesa humanidad, en virtud al daño social causado y la magnitud del mismo, en ese orden de ideas este Juzgado; En virtud al caso que no ocupa, observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12-09-2001, mantuvo lo siguiente: “…Omissis…”. Asimismo, en sentencia publicada por esa misma Sala de data 09/11/2005, con ponencia del magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, se determino: “…Omissis…”. De igual forma, la doctrina de la Sala Constitucional dejó asentado en decisión de fecha 10/12/2009, dictada en el expediente N° 09-0059, con ponencia de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, entre otros aspectos lo siguiente: “…Omissis…”.

En atención a la jurisprudencia prescrita, infiere quien aquí juzga que los delitos relativos al tráfico de estupefacientes y conexos son considerados de lesa humanidad por cuanto su comisión implica conductas que conllevan a perjudicar a la sociedad en cuanto a su salud física y moral, cuyos efectos se extienden a la familia, quienes resultan afectados psicológica, emocional y económicamente, así como el grave daño social causado, por lo tanto quedan exceptuados de la concesión de cualquiera de los beneficios procesales que prevé la Ley adjetiva penal, incluso el indulto y la amnistía, por lo que en consecuencia considera quien aquí juzga que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es NEGAR la solicitud incoada por la Defensa de autos en cuanto a la concesión de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, por disposición expresa en sentencia reiterada publicada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NIEGA LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA, al penado: NORELYS J.G.O., titular de la cédula de identidad N° V-13.711.681, ampliamente identificado en autos anteriores, por tratarse el delito de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICA, como un delito de LESA HUMANIDAD en virtud al daño social causado y la magnitud del mismo, a tenor de Sentencia reiterada publicada por el Tribunal Supremo de Justicia en casos análogos.-

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 25 de Agosto de 2.010, el Abogado en ejercicio A.E.C., en su carácter de Defensor de la ciudadana NORELYS J.O.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal, interpone recurso de apelación en contra de la decisión dictada el 18 de Agosto de 2010, por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual Niega la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena a la prenombrada ciudadana, por tratarse el delito de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, como delito de LESA HUMANIDAD en virtud del daño social causado y la magnitud del mismo, a tenor de Sentencia reiterada publicada por el Tribunal Supremo de Justicia en casos análogos, con base a las consideraciones siguientes:

“Yo, A.E.C., abogado en ejercicio, actuando en este acto en mi carácter de defensor de los ciudadana imputada NORELYS J.O.G., con sentencia definitivamente firme de TRES (03) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, después de haber admitido los hechos según la explicitud contenida en el artículo 376 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, y así quedó demostrada su participación en el acto ilícito de Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según la explicitud contenida en el artículo 31 de la LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, estando signado causa bajo el número E-9-1654-10,respetuosamente me dirijo ante su competente autoridad para ejercer el Recurso de Apelación ante la Corte de Apelaciones, en contra de la decisión dictada por este Tribunal, mediante la cual NEGÓ la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, de conformidad a la explicitud contenida por nuestro legislador en el artículo 60 Ejusdem, y artículo 493 numerales 1º,2º,3º,4º,5º, y 6º del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL lo cual fundamento en los artículos 447 ordina1 6° “Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena” y 448 Ibídem:

EXTRACTOS DE LA DECISIÓN

IMPUGNADA

La penada NORELYS J.G.O., consigno los requisitos exigidos por la Ley para la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena…, y que los delitos de esta índole son considerados como de LESA HUMANIDAD, en virtud del daño social causado y la magnitud del mismo, en este orden de ideas este Juzgado; en virtud del caso que nos ocupa, observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12-09-01, mantuvo lo siguiente “….Omissis…”. Asimismo, en sentencia publicada por esa misma Sala de data 09-11-2005, con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, se determino: “...Omissis…”

En atención a la jurisprudencia prescrita, infiere quien aquí Juzga que los delitos relativos al tráfico de estupefacientes y conexos son considerados de lesa humanidad por cuanto su comisión implican conductas que conllevan a perjudicar a la sociedad en cuanto a su salud física, cuyos efectos se extienden a la familia, quienes resultan afectados psicológica, emocional y económicamente, así como el grave daño causado, por lo tanto quedan exceptuados de la concesión de los beneficios procesales que prevé la Ley Adjetiva Penal , incluso el indulto y la amnistía (Subrayado de la Defensa), por lo que en consecuencia considera quien aquí juzga que lo procedente y ajustado a derecho es NEGAR la solicitud incoada por la Defensa de autos a la concesión de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, por disposición expresa en la sentencia reiterada publicada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Y ASÍ SE DECIDE...

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE

APELACIÓN

El artículo 60 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como ley de carácter orgánica tiene aplicación preferencial por encima de cualquier otra Ley, así tenemos que dicha Ley Especial contiene en el artículo 60 los requisitos para el otorgamiento de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, estos son: El Tribunal para otorgar la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena exigirá además de los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, el cumplimiento de lo siguiente:

1. -Que no concurra otro delito.

2. -Que no sea reincidente.

3. -Que no sea extranjero en condición de turista.

4. -Que el hecho punible cometido merezca pena privativa de libertad que no exceda de seis años en su limite máximo.

   El artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal Reformado el día 04 de septiembre del año 2.009, según Gaceta Oficial número 5.930, para el otorgamiento de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena , exige los siguientes requisitos:

   …Omissis…

   LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD SEGÚN EL ESTATUTO DE ROMA

   Los ilícitos tipificados y sancionados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo Ilegal de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no aparecen entre los establecidos por el ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL, este Estatuto señala a los actos inhumanos que causen graves sufrimientos o atenten contra la salud mental o física de quien los sufre, exigiéndosele un requisito y es que dichas conductas se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil y con conocimiento de dicho ataque, entendiéndose por ataque generalizado el que esta dirigido a una multiplicidad de víctimas, mientras que la población civil son los no combatientes.

   Los actos INHUMANOS deben cometerse de forma sistemática, esto quiere decir que son aquellos cometidos como parte de un plan o política preconcebidos excluyéndose los actos cometidos al azar. Dicho plan o política pueden estar dirigidos por gobiernos o por cualquier organización o grupo. Debemos estar claros que los delitos de lesa humanidad, son cometidos por Funcionarios Públicos o por miembros de una organización política(Subrayado de la Defensa).

   El sólo hecho de que los delitos tipificados en la LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRÁFICO ILICITO y EL CONSUMO ILEGAL DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, se considere que atenta contra la salud colectiva, no es suficiente para ser considerado como de lesa humanidad, veamos porque:

   1 °.-Ausencia de afectación al bien jurídico protegido por faltar la posibilidad de imputar objetivamente riesgo típico alguno; esto ocurre por ejemplo, en los supuestos de consumo compartido: se trata de personas adictas o consumidoras habituales y concretas que deciden voluntariamente consumir la sustancia en grupo determinado y delimitado.

   2°.-Ausencia de afectación al bien jurídico por faltar la posibilidad de imputación subjetiva del riesgo, lo que ocurre por ejemplo en las entregas a consumidor de una dosis de droga que es consumida en el momento dentro de un lugar cerrado, sin que el autor tenga en su poder mayor cantidad de droga: en este caso se genera sólo peligro para la salud individual sin que exista peligro de difusión y, por consiguiente, no alcanza el carácter público que caracteriza el bien jurídico protegido.

   3°.- Si el bien jurídico protegedido en estos delitos es la salud pública, como valor social y comunitario. Las dificultades comienzan cuando se quiere definir y concretar el contenido de salud pública. Por una parte tiene que ser algo distinto de la suma de las saludes individuales; pero por otra parte, será difícil dotarlo de contenido sin tener en cuenta el concepto de salud individual, al que necesariamente debe ir referido.

   4° .-Consecuencias prácticas de concebir el bien jurídico protegido la salud pública como algo distinto y a la vez vinculado a la salud individual son por lo menos las siguientes : A.-Para la realización material del tipo no se precisa la efectiva lesión de la salud de un ciudadano en concreto. B.- Si la conducta además de afectar la salud pública efecta (sic) la salud individual deberá examinarse la posibilidad de aplicar alguno de los tipos que protegen la salud individual, habiendo ex1uído ex-ante cualquier riesgo para la salud pública. Veamos los delitos de LESA HUMANIDAD.

   DELITOS DE LESA HUMANIDAD CONCEPTO Y ENUMERACIÓN DE CADA UNO DE ELLOS

   Sustraído de la página http: //WWW.GOOGLE.COM.VE/.

   Crimen contra la humanidad

   De Wikipedia, la enciclopedia libre

   …Omissis…

   Este tipo de delito, tal como el propio Estatuto de Roma lo establece, no sólo lo comete un Estado sino también una “organización política”, por tanto aquellos crímenes tales como atentados, secuestros, torturas y asesinatos cometidos por una organización terrorista o guerrillera también pueden ser encuadrados como crimen de lesa humanidad. Estos actos también se denominan crímenes de lesa humanidad. Leso significa agraviado, lastimado, ofendido: de allí que crimen de lesa humanidad aluda a un crimen que ofende, agravia, injuria a la Humanidad en su conjunto.

   Características de estos delitos

   Sujeto activo: los crímenes pueden ser realizados por funcionarios estatales (con independencia de su jerarquía o cargo) o por miembros de una organización política.

   Sujeto pasivo: debe tratarse de un ataque contra la población civil.

   Acción típica:

   ○No sólo se refiere a ataques militares: puede producirse tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz.

   ○ El ataque tiene que ser generalizado o sistemático, por lo que los actos aislados o cometidos al azar no pueden ser considerados incluidos en esta tipificación.

   Tipos de delitos

   Según el Estatuto de Roma, pueden constituir crímenes de lesa humanidad los 11 tipos de actos siguientes:

   …Omissis…

   DE LA DESAPLICACIÓN DE DEL ÚLTIMO APARTE DE LOS ARTÍCULOS 31 Y 32 DE LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS

   El día lunes 21 de abril del año 2008, el TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, Sala Constitucional ordeno aplicación estricta de la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal y además hizo otros pronunciamientos, tales como:

   …Omissis…

   DE LA IMPUNIDAD ALEGADA POR

   EL TRIBUNAL AQUO

   No se puede considerar que el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad por retardo procesal o través del examen y revisión de la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad o el otorgamiento de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, por la comisión del acto ilícito de Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pueda causar impunidad, esto debemos relacionado estrechamente con la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los Derechos Humanos y los crímenes de guerra que al ser imprescriptibles no pueden crear impunidad, entendiéndose la impunidad, como la falta de castigo, los motivos o circunstancias que pudiesen llevar a esta situación aparecen claramente señalados por G.C. cuando dice: “…Omissis…”

   La impunidad puede ser de hecho y de Derecho B.D.Q., señala como impunidades de hechos a los crímenes que pasan y pasarán siempre, más o menos desconocidos a los ojos de la justicia; crímenes que se conocen, pero cuyos autores escapan a la acción de la justicia por no haber sido determinada o no haber podido ser aprehendidos; delitos cuyos autores son conocidos, pero que no se persiguen ni se penan, por excepción abusiva debida a la organización política y social propia de cada tiempo.

   Las impunidades de Derecho, la más importantes en el pasado fue el derecho de asilo, afirmación que cabria extender al Derecho actual, por lo menos con referencia a los países latinoamericanos; y con la referencia al Derecho moderno, B.D.Q., menciona la amnistía, el perdón, prescripción y excusas absolutorias en que la ley, por diversas razones y móviles, sin pena hechos que positivamente son delitos puesto que ninguna causa de justificación ni de inimputabilidad los discrimina; como pueden ser entre otros, la excepción de toda pena a favor de los ejecutores de los delitos de rebelión y sedición, cuando se someten a la autoridad antes de que ésta formule intimidación; la excepción (en ciertas legislaciones) de pena a favor de marido que causare lesiones graves a la mujer sorprendida flagrantemente en adulterio o al adúltero así como al padre que hiciere otro tanto con su hija menor de edad y su corruptor, mientras aquella viviese en casa paterna, la excepción de pena en los hurtos, defraudaciones y daños recíprocamente causados por los cónyuges, ascendientes y descendientes o afines en la misma línea y los hermanos y cuñados si vivieran juntos; y finalmente, la que resulta como consecuencia de la no acusación por el perjudicado, en aquellos delitos que sólo pueden perseguirse a instancia de parte .

   No podemos de hablar de impunidad en la presente causa, cuando la hoy penada NORELYS J.O.G., fue aprehendida cuando se encontraba cometiendo el acto ilícito de Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la Audiencia de Presentación de Detenidos, se le dicto Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en el lapso legal correspondiente el Ministerio Público interpuso el acto conclusivo de la acusación, el Tribunal A-quo fijo el acto de Audiencia Preliminar y en la realización de ese acto, se acogió al Procedimiento por Admisión de los Hechos, señalado por el legislador en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y condenada a cumplir la pena de tres (03) años y cuatro (04) meses de prisión, fue debidamente procesada y condenada por el acto ilícito cometido, por lo tanto no existe impunidad, ni se puede confundir esta con el otorgamiento de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, cuyos requisitos están debidamente señalados en el artículo 60 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y en el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal.

   PETITORIO

   Honorables Jueces integrantes de esta d.C. de

   Apelaciones, solicito que el presente escrito de apelación sea admitido, sustanciado conforme a derecho, y para el momento de decidir el mismo sea declarado Con Lugar , declarando la NULIDAD ABSOLUTA, del auto mediante el cual el ciudadano Juez en Funciones de Ejecución negó el otorgamiento de la Suspensión Condicional de la Pena, de conformidad al contenido de los artículos 190 , 191 , 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, porque la invalidez de ese acto debe extenderse a los otros actos , a excepción del presente Recurso de Apelación de auto, ya que no se puede considerar típicamente perfecto , porque ese acto nulificado es presupuesto del acto que debe ser declarado NULO, sea en razón de que el acto anulado opera como requisito sine qua non de la realización de otro subsiguiente. La NULIDAD de un acto, cuando fuere declarada hará (vuelve) nulos aquellos actos consecutivos que de él dependan. Las relaciones que se dan entre esos actos denotan la necesidad de un pronunciamiento expreso disponiendo la extensión, y acuerden la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, a favor de la penada ciudadana NORELYS J.O.G. , ya que cumple de manera concurrente con los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 60 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas , no concurre con otro delito , no es reincidente, no es extranjera en situación de turista, y el hecho ilícito cometido no excede de seis años en su limite máximo, y en el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, la penada tiene pronostico de clasificación de mínima seguridad , emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico suscrito por el Director y Coordinador de Clasificación y Atención Integral del Instituto de Orientación Femenina, ciudadanas I.G. , titular de la cédula de identidad número V-6.750.743 , y OLIMARY, OBANDO , titular de la cédula de identidad número V¬-12.220.868 , inserta al folio 44 , Oferta de Trabajo, inserta al folio 32 , suscrita por Multiservicios Solanto 30-30 C.A. Informe Técnico, el cual emite OPINIÓN FAVORABLE, el acto ilícito de Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según la explicitud contenida en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no excede de los seis (06) años, y la penada le fue impuesta de una pena menor de Cinco (05) años de prisión.”

   DE LA CONTESTACIÓN

   En fecha 08 de Septiembre de 2.010, la abogada: L.M. FLOREZ VILLAMIZAR, EN SU CARÁCTER DE FISCAL AUXILIAR OCTOGÉSIMO SEGUNDO (82°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, dio contestación al Recurso de Apelación intentado por el Abogado en ejercicio: A.E.C., en su carácter de Defensor de la ciudadana NORELYS J.O.G., en los siguientes términos:

   “Yo, L.M.F.V., Fiscal Auxiliar Octogésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en uso de las atribuciones y facultades conferidas en el Código Orgánico Procesal Penal, artículo 108, numeral 12, Ley Orgánica del Ministerio Público, artículos 16, 31, 38 y 39, así como en la

   Estando dentro del lapso procesal establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal de inmediato paso a dar CONTESTACIÓN AL ESCRITO DE APELACIÓN, interpuesto por el abogado A.E.C., en su carácter de Defensor de la penada NORELYS J.O.G., titular de la cédula de identidad N° V-13.711.681, expediente signado con el N° 1654-10 basado en las consideraciones que expresamos a continuación:

   CAPITULO I

   SITUACIÓN FACTICA

   La penada de autos, fue condenada por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS, (04) CUATRO MESES DE PRISIÓN por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en fecha 26 de marzo de 2010.

   En fecha 17-05-2010, el Tribunal Noveno de Ejecución procedió a la ejecución de la sentencia definitiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 479 ordinal 1° y 482 del Código Orgánico Procesal Penal y su respectivo cómputo de pena.

   En fecha 18-08-2010, este Tribunal dicto decisión mediante la cual NIEGA LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA, a la penada NORELYS J.O.G. en virtud de la Sentencia reiterada de La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 12-09-2001.

   CAPITULO II

   DE LA RECURRIDA

   En fecha 25 de Agosto de 2010, la defensa interpone formal recurso de APELACIÓN, contra la decisión de fecha 18 de Agosto de 2010, en la cual, NIEGA la Suspensión Condicional de la Pena, basándose en las siguientes consideraciones:

   …Omissis…

   OPINION FISCAL

   Ahora bien, esta Representación de la Vindicta pública observa que si bien es cierto que el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

   …Omissis…

   Es de hacer notar que en el Auto que niega el Beneficiario a la penada de marras, se considera que se encuentran llenos los presupuestos establecidos en el artículo 493 del Código Orgánico Procesal penal. En este orden de ideas, estudiando el caso en concreto, esta Representación Fiscal considera, acerado el criterio del Tribunal de la causa, tomando en consideración la entidad del delito, el daño social causado, el bien jurídico protegido y el fin de la pena, entre algunos de los aspectos que ha tomado en cuanta el Tribunal Supremo de Justicia, en diferentes decisiones, donde queda claro que si la intención del Legislador en el artículo 493 del COPP, hubiese sido que una vez llenos los requisitos, correspondiese inmediatamente su otorgamiento, hubiese colocado el Tribunal la palabra “DEBERÁ”.

   En cuanto al ilícito penal por el cual fue condenada la penada NORELYS J.O.G., tomo en consideración el tribunal al proferir la decisión que se recurre que no se trataba de un delito común, sino de un delito como es considerado de lesa humanidad y teniendo presente el marco constitucional que vista la gravedad de los mismos lo considera imprescriptible así como, que deben tratarse por su gravedad de una manera muy especial, tal como se evidencia en el contenido del artículo 29 Constitucional que reza de la siguiente forma:

   …Omissis…

   Es por las razones antes expuestas, que esta Representación Fiscal considera acertada la interpretación de la disposición legal, que se refiere a que el Juez aplicando adecuadamente la norma jurídica, en el presente caso, en su alcance e interpretación, ya que considera que una vez lleno los presupuestos establecido en la disposición legal descrita niega el otorgamiento del Beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, ponderando en el caso en concreto, la entidad del delito y el bien jurídico protegido, no dándole el mismo trato procedimental a los delitos comunes que a los delitos de lesa humanidad, lo cual fue el propósito de la reforma legal, al entrar en vigencia la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que redujo la pena casi a la mitad para cada delito, con la intención de que la misma fuese cumplida en su totalidad.

   En sintonía con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su mas reciente y novísima sentencia signada con el N°: 349, de fecha veintisiete (27) de Marzo de dos mil nueve (2009), con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, dictaminó:

   …Omissis…

   Por todo lo antes expuesto, considera la suscrita Representación Fiscal que el escrito de apelación que aquí se contesta debe ser declarado SIN LUGAR, en cuanto a su pretensión, por considerar que el pronunciamiento recurrido se encuentra ajustada a derecho.”

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Corresponde a este Colegiado pronunciarse en relación al recurso de apelación propuesto por el Abogado en ejercicio A.E.C., en su carácter de Defensor de la ciudadana NORELYS J.G.O., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 18 de Agosto de 2010, por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la que Niega la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena a la prenombrada ciudadana, por tratarse el delito de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, como de LESA HUMANIDAD en virtud del daño social causado y la magnitud del mismo, tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional en reiterada jurisprudencia.

   Impugna el recurrente la negativa del Tribunal de Ejecución de otorgarle la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena a su patrocinada, con fundamento en las consideraciones siguientes:

   * Que los ilícitos tipificados y sancionados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo Ilegal de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no se encuentran establecidos como delitos de lesa humanidad en el “Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional”, amen de que sólo pueden ser cometidos por Funcionarios Públicos o por miembros de una organización política.

   * Que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictó decisión en la que suspendió la aplicación del último aparte del artículo 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo Ilegal de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al mismo tiempo que ordenó la aplicación en forma estricta de la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.

   * Que en la presente causa no se puede hablar de impunidad tal como lo refiere la decisión impugnada, habida cuenta que su defendida fue aprehendida cometiendo el acto ilícito de Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud de lo cual el Tribunal de Control correspondiente le dictó Medida Judicial Preventiva de Libertad, siendo su representada posteriormente acusada por el representante del Ministerio Público, acogiéndose en la audiencia preliminar al procedimiento por admisión de los hechos, estatuido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Pues bien, con fundamento a los planteamientos que anteceden el impugnante solicita a esta Sala la NULIDAD ABSOLUTA del auto por medio del cual el Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal negó el otorgamiento de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido, como consecuencia de tal declaratoria este órgano jurisdiccional se pronuncie sobre el beneficio y en tal sentido acuerde la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena.

   Al respecto, cabe destacar que el delito por el cual se condenó a la ciudadana NORELYS J.G.O., es el del DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo Ilegal de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipo penal que conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido catalogado como de lesa humanidad, atendiendo la connotación que revisten y el especial trato que le concede el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo ha sostenido la Sala en referencia en sentencias Nros. 1.712/2001, caso: R.A.C. y otros; 1.485/2002, caso: Leoner Á.F.C.; 1.654/2005, caso: I.A.C. y otro; 2.507/2005, caso: K.P.; 3.421/2005, caso: N.E.D.B. Y 147/2006, CASO: Zaneta Levcenkaite.

   Resalta igualmente este Colegiado que las conductas que comprenden el tráfico ilícito de estupefacientes, se enmarcan en el literal k del artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, ello en virtud que tales conductas se estiman que perjudican al género humano, criterio éste sustentado en análisis realizado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 3421 del 9 de noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en la que se destaca:

   “Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

   ...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...

   .

   Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

   ...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal.

   Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...

   .

   En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

   A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:

   Artículo 7

   Crímenes de lesa humanidad

1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

   k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física” (resaltado de este fallo).

   Asimismo destaca esta Alzada que la afirmación efectuada por el impugnante en relación que los delitos de lesa humanidad sólo pueden ser ejecutados por Funcionarios Públicos o por miembros de una organización política, carece de sustento, habida cuenta que estos delitos también pueden ser cometidos por civiles, tal como lo refirió la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 3421 del 9 de noviembre de 2005, cuando señaló: “…los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno)”

   Por otra parte, aduce el recurrente que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictó decisión en la que suspendió la aplicación del último aparte del artículo 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo Ilegal de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al mismo tiempo que ordenó la aplicación en forma estricta de la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Con relación a este punto cabe mencionar que si bien es cierto que la mencionada Sala en sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, suspendió la aplicación del último aparte del artículo 31 de la Ley en cuestión, no es menos cierto que conforme lo prevé el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Estado está obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos, entre los cuales se encuentra el delito por el cual resultó condenada la ciudadana NORELYS J.G.O., para el cual conforme a dicha disposición, quedan excluidos todos aquellos beneficios que puedan conllevar a su impunidad, ello atendiendo precisamente al hecho que este tipo de delito entrañan conductas que perjudican al género humano, por lo que requieren de una perspectiva de tutela “en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” como lo sostiene la sentencia N° 1728 del 10 de diciembre de 2009, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

   En virtud de lo expuesto, debe tomar en cuenta este órgano jurisdiccional la realidad que aqueja a nuestra sociedad, en razón del desmesurado incremento del tráfico y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas a pesar de los grandes esfuerzos que se realizan desde el Gobierno Nacional para lidiar con estos tipos de delito, aspecto éste que condujo a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalar en sentencia N° 349 del 27 de marzo de 2009, lo siguiente:

   Se trata, entre otras cosas de la interpretación progresiva de la normativa legal que regula la materia, amoldando la misma a la realidad que vive nuestra sociedad a fin de coadyuvar con los órganos de seguridad del Estado a combatir esta actividad delictual, sin que ello implique salirse del marco legal previamente establecido y, siempre resguardando los derechos y garantías de las personas dentro del proceso penal a que haya lugar.

   Debe insistir la Sala que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentran en un escalón por encima del resto de los delitos, por la gravedad que los mismos conllevan –se trata como antes se expresó de delitos de lesa humanidad-…

   (Negrillas de esta Sala)

   De tal manera, que conforme a una interpretación progresiva de las normas que regulan la materia aunado a lo dispuesto en los artículos 29 y 271 del Texto Constitucional, concluye esta Alzada acogiendo jurisprudencia p.d.A.T. de la República en el sentido que no se puede conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del pueblo, como lo es el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, incluyendo la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin que ello signifique la violación de la norma contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que ésta se circunscribe a las Medidas Alternativas de Cumplimiento de Pena.

   Por lo que, estima esta alzada que el a quo actuó inequívocamente ajustado a derecho cuando negó otorgarle a la ciudadana NORELYS J.G.O. “la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena” conforme lo previsto en los artículos 29 y 271 de la Constitución, en consecuencia, no le asiste la razón al apelante, por lo que se DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto y en virtud de ello se CONFIRMA la decisión impugnada, al no evidenciarse de la misma ninguna violación de derecho constitucional que lleve consigo la declaratoria de su nulidad a tenor de lo dispuesto en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ DE DECLARA.

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio A.E.C., en su carácter de Defensor de la ciudadana NORELYS J.G.O., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 18 de Agosto de 2010, por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual Niega la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena a la prenombrada ciudadana, por tratarse el delito de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, como delito de LESA HUMANIDAD en virtud del daño social causado y la magnitud del mismo, a tenor de Sentencia reiterada publicada por el Tribunal Supremo de Justicia en casos análogos.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión dictada el 18 de Agosto de 2010, por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al no evidenciarse de la misma ninguna violación de derecho constitucional que lleve consigo la declaratoria de su nulidad a tenor de lo dispuesto en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.

LA JUEZ PRESIDENTA,

B.A.G.

LA JUEZ, LA JUEZ,

A.H.R.E.J.G.M.

PONENTE

EL SECRETARIO,

L.A.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

L.A.

Exp. Nº. 2010-3045

BAG/AHR/EJGM/LA/mfm