Decisión de Corte de Apelaciones 3 de Caracas, de 15 de Mayo de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 3

Caracas, 15 de mayo de 2007

197º Y 148º

PONENTE: DR. M.G.R.D.

EXPEDIENTE: Nº 2724.-

Subió la presente incidencia a esta Sala, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho A.E.C., en su condición de defensor de los ciudadanos A.J.M. y A.D.S., en contra de la decisión dictada el 16 de febrero de 2007, por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los aludidos imputados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 (numerales 1, 2 y 3), artículo 251 (numeral 2) y artículo 252 (numeral 2) todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Asimismo, esta alzada el 28 de marzo de 2007, con apoyo en lo contemplado en el encabezado del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, acordó admitir el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los ciudadanos A.J.M. y A.D.S., a tenor de lo dispuesto en el encabezado del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Observa la Sala en atención a la resolución del recurso, lo siguiente:

Fundamenta la defensa el recurso de apelación, en el ordinal 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes planteamientos:

...FUNDAMENTO DEL RECURSO

DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DEL ARTÍCULO 44.1 DE LA CONSTITUCIÓN D E.R.B. (sic) DE VENEZUELA

La visita domiciliaria con la respectiva orden de allanamiento expedida por la ciudadano (sic) Juez XL en Funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial , (sic) a solicitud de la Fiscalía 30 del Ministerio Público, era para hacer una pesquisa material en la vivienda de un ciudadano llamado A.M. , (sic)para el aseguramiento de cosas y objetos útiles de una investigación penal que debe existir previamente y no ser el origen de la misma , (sic)no se puede considerar que esa Orden de Allanamiento la podamos equipara (sic) a la Orden de Aprehensión que señala nuestro legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal , (sic) pero los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento así lo consideran porque señalan que la Aprehensión de mis defendidos fue mediante Visita Domiciliaria.

Es lamentable que se le este dando un uso totalmente ilegal a las Visitas Domiciliarias con Orden de Allanamiento sin que previamente exista en contra de una persona una investigación , (sic) esto es un requisito fundamental para que sea válida , (sic) que se haya cometido un hecho punible, perseguible de oficio y cuya acción no este evidentemente prescrita, es decir, debe practicarse dentro de una investigación que ya esté en marcha , (sic) lo cual supone cuando menos , (sic) que se ha dictado un acto de proceder(inicio de la investigación) , (sic) porque silos funcionarios policiales tenían conocimiento de la perpetración de un hecho punible , (sic) debieron comunicárselo al Ministerio Público , en un lapso no mayor de ocho (08) horas , (sic) de conformidad con lo pautado por nuestro legislador en el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. (Negrilla y subrayado del apelante).

Es totalmente inconstitucional la aprehensión de los ciudadanos A.J.M. y A.D.S., mediante VISITA DOMICILIARIA CON LA RESPECTIVA ORDEN DE ALLANAMIENTO , (sic) existe un vació (sic) legal respecto a las aprehensiones que se realizan con la presentación de una orden de allanamiento expedida por un Juez competente , esa orden no esa para aprehender a ningún ciudadano(a) (sic) y en el presente caso la orden de allanamiento fue emitida sin tenerse una investigación previa que pudiese determinar que en la residencia de mis defendidos se encontraban objetos relacionados con la comisión de un acto ilícito , (sic) mal podría interpretarse que esa aprehensión fue en la comisión de un delito in fraganti , (sic) porque lo que da origen a esa visita domiciliaria es una acto de investigación de una causa que se sigue por las normas del procedimiento ordinario, ya que de lo contrario no se hubiese solicitado la respectiva orden de allanamiento , (sic) sino que se actuaría en base a las excepciones pautadas por nuestro legislador en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal , (sic) nos preguntamos ¿Qué sucede con lo objetos supuestamente incautados y con el supuesto actor del acto ilícito?. Esa incautación forma parte de los objetos activos y pasivos de la supuesta perpetración del hecho punible , (sic) y de no acudir a la citación para ejercer el derecho de defensa , (sic) el titular de la acción penal debe solicitar ante el Juez de Control una Orden de aprehensión , (sic) previo señalamiento de los requisitos exigidos por nuestro legislador en el artículo 250 ordinales 1° , 2° y 3° ejusdem y en el caso de acudir al llamado de la Fiscalía , (sic) ésta deberá imputarlo en presencia de su defensor de confianza y posteriormente dará uso del acto conclusivo de la acusación (sic) sobreseimiento o archivo . (sic) Es importante saber que sucede cuando la persona mencionada en la Orden de Allanamiento no se encuentra en el lugar objeto de la visita domiciliaria ¿Quedaría solicitado?.

Se desconocen cuales fueron los motivos que originaron la intromisión en la intimidad de mis defendidos , (sic)en lamentable que la mayoría de los Jueces en Función de Control con una ligereza alarmante procedan a otorgarle a funcionarios policiales una “Orden de Allanamiento” sin verificar previamente si contra este ciudadano cursa una investigación penal y si se le han respetado el derecho de defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , no se determino si existían vestigios de actuaciones delictivas o elementos constitutivos de delitos , (sic) la solicitud de Orden de Allanamiento y la violación de de (sic) derechos fundamentales como la privacidad y la libertad no se pueden violentar por simples suposiciones . (sic) Solo cuando sea estrictamente necesario se debe autorizar una intromisión en un derecho fundamental de la persona, debiendo acudirse a otros medios de investigación siempre que sea posible.

Esta defensa considera que al no estar en presencia en la comisión de un delito in fraganti , (sic) porque existe en una Orden de Allanamiento que es una acto exclusivo del procedimiento ordinario y al no haber en contra de mis defendidos ninguna orden judicial de aprehensión , (sic) necesariamente los imputados debieron quedar en libertad plena porque la única manera de detener a una persona es cuando este cometiendo un delito in fraganti o lo acabe de cometer o se consiga cerca del lugar de los hechos con objetos que guarden relación con el acto ilícito , (sic) planteándole una excepción cuando exista una orden judicial, así lo exige el constituyente en el artículo 44 ordinal 1° de la CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA:…(omisis)

Ante esta exigencia constitucional no podemos invocar y aplicar el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar una medida cautelar preventiva privativa de libertad, porque al no decretarse la flagrancia el juez de control debe limitarse solo a pronunciarse respecto a la libertad de los imputados, y así debió hacerlo, esta no debe estar sujeta a medida cautelar alguna…(omisis)

Si Constitución Bolivariana en el artículo 44 ordinal 1° expresa de manera precisa que, ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial a menos que sea sorprendida in fraganti, no debemos plantear otro tipo de detención que colida con esta n.c., porque lo que busco (sic) el constituyente en esa constitución es que primero se investigue, de individualice al imputado, se interponga una acusación en contra del imputado (s), si existen méritos, se fije una audiencia preliminar, y una vez finalizada esta es que el juez de control deberá pronunciarse respecto a las medidas cautelares, de conformidad con lo pautado en el artículo 330 de (sic) Código Orgánico Procesal Penal, pero lamentablemente, no se está cumpliendo con el debido proceso, y se siguen deteniendo a personas de forma ilegal, siendo convalidado por algunos jueces de control a solicitud del titular de la acción penal, cometiéndose los mismos vicios del pasado en donde las policías de investigaciones penales eran las que instruían el sumario, convirtiéndolo en un proceso inquisitivo…(omisis).

Se necesita para la validez de un acto procesal llenar una serie de expectativas que le permiten cumplir con los objetivos básicos esperados, principalmente todo orden normativo procesal o judicial postula las reglas generales de actuación, unas son estrictamente formales, valga decir la indicación de cómo, cuando y donde se han de ejecutar los actos, otros que se refieren a la sustancia de estos y los que guardan relación con las personas que intervienen en su elaboración.

Cuando revisamos los actos procesales realizados por los funcionarios de la Policía Metropolitana, necesariamente tenemos que llegar a la conclusión que los mismos están viciados y habrá que sumergirse en la nulidad absoluta porque los requisitos mencionados eran indispensables para constituir el acto y, por lo tanto, se ha quebrantado de manera flagrante el debido proceso , (sic) que origino el quebrantamiento del derecho de defensa y ocasionando una aprehensión constitucional , (sic) que lamentablemente fue convalidada por el Honorable Juez XXXIV en Funciones de Control… (omisis).

PETITORIO

Honorables jueces, ruego de ustedes que declaren “Con Lugar” la presente Denuncia y en consecuencia decreten la Nulidad Absoluta del auto mediante el cual los funcionarios policiales pertenecientes a la Policía Metropolitana , (sic) aprehenden en forma ilegal los ciudadanos A.J.M. y A.D. (sic) seijas Y DE TODOS LOS ACTOS SUBSIGUIENTES A EXCEPCIÓN DEL PRESENTE Recurso De Apelación , (sic) de conformidad con el artículo 25 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, y, por lo tanto, existen vicios en las actuaciones realizadas por los funcionarios policiales que son suficientemente graves porque atentan contra el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad entre las partes y la libertad de los imputados En consecuencia, (sic) solicito que una vez decr6etada la nulidad absoluta del auto de aprehensión y de todos los autos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación, y le sea otorgado a mis defendidos, la libertad plena…(omisis).

El honorable Juez en Funciones de Control quebrantando el derecho de defensa porque no se pronuncio respecto al petitorio de la Defensa cuando solicito la improcedencia de la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad solicitada en la Audiencia Para Oír a Los Imputador (sic) por el ciudadano Fiscal Auxiliar 118 del Ministerio Público DR. J.A. , (sic) ya que este pide se dicte esa medida de coerción personal sin analizar los requisitos exigidos por nuestro legislador en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° , 251 ordinales 2° y 3° y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal , (si)…(omisis). (Negrillas del recurrente).

FUNDAMENTO DE LA DENUNCIA

SON EXCLUYENTES

EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO POR FLAGRANCIA Y EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Ambos procedimientos son excluyentes, es decir, el de flagrancia en la comisión de un hecho punible y el procedimiento ordinario, en el cual el Ministerio Público debe acopiar (sic) pruebas, si son bajo la modalidad de la prueba anticipada o en su defecto presentar los medios de pruebas que va a llevar al debate oral y público, actuar en forma contraria es violatorio de principios constitucionales y legales y crea la nulidad absoluta del acto realizado. El Ministerio Público incurrió en inobservancia de la n.C., actividad esta que posteriormente fue convalidada en la Audiencia para oír a los imputados , (sic) por el ciudadano Juez 34 en Funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial , (sic) cuando decide que se sigan por las normas del procedimiento ordinario y decreta en contra de los imputados medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, en donde lo ajustado a derecho era decretar la libertad de los imputados.

El ciudadano Juez de Control, como garantista constitucional, está obligado a examinar los hechos a los efectos de calificar o no la flagrancia, debe exigírsele un pronunciamiento motivado de las razones por la cuales considera que no concurren los requisitos para decretar la calificación de la flagrancia, si no lo hace y prefiere la aplicación de las normas del procedimiento ordinario , (sic) es evidente que el Juez de Control , (sic) implícitamente está negando que el caso que ha sido sometido a su consideración no cumple con los requisitos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal .(sic)

Considera esta defensa que, se le esta dando una interpretación incorrecta al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, porque no se puede interpretar como una facultad del Ministerio Público, la solicitud del procedimiento a seguir , (sic) ya que esta solicitud debe estar supeditada a los requisitos de ley y no a interpretaciones de carácter caprichosa….(omisis).

El Ministerio Público cuando solicitó al ciudadano Juez XXXIV en Funciones de Control, la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad en contra de mis defendidos, por su supuesta participación en el acto ilícito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO , (sic) debió acreditar como requisito sine qua non los extremos exigidos en los artículos 250 ordinales 1, 2° y 3° , 251 ordinales 1°, 2°, 3°, 4°, y 5° con el parágrafo primero de Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos que no cumplió el Ministerio Público, esa acreditación no la podemos confundir con la pura y simple narración de los hechos que se presumen punibles y que aparecen transcritos en el acta policial de aprehensión.

El Ministerio Público lo que hizo fue una narración mecánica de los hechos, lo cual es estéril e infecunda y presupone la degradación del derecho a la libertad personal a simple instrumento de apreciaciones subjetivas, lo cual vulnera los derechos y garantías ciudadanas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

DE LA FALTA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA DICTAR LA MEDIDA DE CERCION (sic)

Las actas de entrevistas que le fueron tomadas a los testigos de la Visita Domiciliaria por supuestos funcionarios policiales no identificados están viciadas de nulidad absoluta , (sic) no compartiendo la posición del ciudadano Juez 34 en Funciones de Control , (sic) que da una interpretación en forma aislada al artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal , (sic) cuñado considera que las únicas decisiones sujetas a Nulidad Absoluta son las tomadas por el Ministerio Público o las decisiones judiciales , (sic) obviando que los funcionarios actuaron por mandato del Titular de la Acción y que la Orden Judicial es jurisdiccional . (sic)…(Negrilla y subrayado del recurrente).

DE LAS ACTAS DE ENTREVISTAS RENDIDAS ANTE LA POLICÍA METROPOLITANA

Los funcionarios policiales que actuaron en el presente procedimiento practicaron de forma ilegal las actas de entrevistas a los supuestos testigos ciudadanos R.E.R.C. (folio 11 y su vuelto) , F.B.F.R. (folio 14 y su vuelto) , (sic) estas diligencias imperfectas crean la NULIDAD ABSOLUTA de dichas actuaciones y no pueden ser incorporadas a la presente causa, ni tomadas en consideración para tomar, ni fundamentar ninguna decisión…

. (omisis). (negrilla y subrayado del apelante).

Cursa del folio 1 al folio 7 de las presentes actuaciones, copia certificada del acta de la Audiencia para oír a los imputados, celebrada el 16 de febrero de 2007, por el Juzgado Trigésimo Cuarto en Función de Control de esta Circunscripción Judicial, en la cual se dejó constancia entre otras cosas, lo siguiente:

PRIMERO: Vista la exposición de las partes este Juzgado acuerda que la presente investigación continúe por la vía ordinaria. SEGUNDO: Con respecto a la solicitud de nulidad de la aprehensión de los imputados de conformidad con los artículos 25, 44.1 de la constitución de la república (sic) Bolivariana de Venezuela, en relación al 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, requerido por la defensa en virtud de la omisión por parte de los funcionarios policiales de ciertas formalidades vulneradas a criterio del soli0citante, en tal sentido este Juzgado observa que en la orden de allanamiento N° 002-07, emanada del Juzgado Cuadragésima de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, autorizó a unos funcionarios de la División de Investigaciones de la Policía Metropolitana para que procedieran a efectuar una visita domiciliaria en la Zona Seis del Barrio J.F.R.d.M.S., Parroquia Petar del estado Miranda, sector Ojo de Agua, escalera X…, de la antes dicha orden de allanamiento , no se pudiese inferir que la investigación que la antecedió, existiera la plena identificación de un imputado con lo cual el argumento de que la orden de allanamiento no cumplió con el requisito de informar debidamente al imputado y darle la posibilidad de nombrar y de estar asistido de abogado pudiese cumplirse, en razón de que al no existir la individualización clara y objetiva de un imputado, no nacería el derecho a tal posibilidad, por otro lado, de conformidad con la ante dicha acta que levantaron los funcionarios para dejar constancia de la menar como se efectuó la visita domiciliaria previamente autorizada por un juez de control, se señala que la propietaria del inmueble es la ciudadana MEJÍAS DELGADO J.N., la cual de lo expresado en dicha acta dio libre acceso a los funcionarios al momento de realizar la visita domiciliaria, por otro lado el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal señala que solamente se pueden anular las actuaciones fiscales o las diligencias judiciales, no teniendo el acta de visita domiciliaría realizada por los funcionarios policiales como órganos auxiliares de investigaciones penales el carácter ni de actuación fiscal ni judicial, por otra parte la nulidad solicitada versa sobre el modo de aprehensión de los imputados al momento de concluir la visita domiciliaria los (sic) cual es un hecho histórico, real que puede o no constituir una violación a los derechos y garantías de los imputados pero que si mismo no es un acto fiscal o una diligencia judicial, es un hecho fáctico lo cual a la luz del artículo 195 tampoco es susceptible de anulación o de nulidad y mas como cuando lo ha señalado la defensa de que se pudiese estar en la supuesta presencia de vulneraciones por parte de los funcionarios de derechos fundamentales de los imputados, en tal sentido si t7al nulidad se pudiese dar de este Hecho real, no se podría por sus efectos no siquiera investigar las actuaciones ajustadas o no de los funcionarios policiales al momento de practicar el allanamiento, porque no existiría el elemento primogénito para establecer como sería la reconstrucción histórica de la detención y los elementos que sirven para su comprobación en razón de los cuales éste Juzgado declara sin lugar la solicitud de nulidad de la aprehensión requerida por la defensa. TERCERO: En cuanto a la solicitud de nulidad de las entrevistas de los ciudadanos F.B.F.R. y R.E.R.Y., en virtud de que a criterio de la defensa se vulneró el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como loas artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por no estar identificados los funcionarios policiales que tomaron la entrevista y que de conformidad con la ley, los órganos de investigación no tienen facultades para practicar acta de entrevista, contra esta solicitud de nulidad este Juzgado observa que efectivamente el órgano de investigación no pudiese realizar actas de entrevista y mucho menos evacuar declaraciones testimoniales, pero no es menos cierto que en el transcurso de una investigación surjan diligencias urgentes en la cuales cuando una persona de manera espontánea quiera señalar acoge con respecto al acto de investigación donde fue testigo de recoger dicha exposición a los fines que sean tomado en cuenta para sustentar la investigación en tal sentido tenemos que los ciudadanos…, fueron testigos de las visitas domiciliaria practicada el 12-02-2007 en el inmueble anteriormente identificado y como parte de esa investigación suscribieron un documento donde ampliaban lo observado por sus personas al momento de realizarse y concluirse el allanamiento, lo cual constituye meros elementos de convicción ya que el elemento de mayor trascendencia sería en todo caso el acta de acta (sic) donde se plasma el modo en que se efectuó el allanamiento…, en tal sentido se declara sin lugar la solicitud requerida por la defensa con el primer aparte del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal…

.

Asimismo, riela a los folios 8 al 24 de la presente incidencia, copia debidamente certificada del auto dictado, el 16 de febrero de 2007 por el referido Juzgado a quo, en la cual fundamenta los pronunciamientos dictados en audiencia y en la que se lee:

“…Cursan ante este Juzgado los siguientes medios de convicción: 1.- Orden de Allanamiento N° 002-07 de fecha 09 de Febrero de 2007, emanada del Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Caracas, con una vigencia de SIETE (7) DÍAS, para ser practicada la visita domiciliaria en un inmueble ubicado en: “LA ZONA 6 DEL BARRIO J.F.R. (sic) DEL MUNICIPIO SUCRE, PARROQUIA PETARE DEL ESTADO MIRANDA, SECTOR OJOS (sic) DE AGUA, ESCALERA X…, EN CUYA RESIDENCIA SE PUEDE LOCALIZAR A UN CIUDADANO DE NOMBRE ALEXANDER CONOCIDO CON EL SEUDÓNIMO DE EL MOCHO”.

2. - Acta de Visita Domiciliaria y de Aprehensión que es del tenor siguiente…(Omisis).

   En esta misma fecha siendo las 07:40 horas de la mañana, se constituyó una comisión de la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, integrada por los funcionarios…, acompañados por los ciudadanos…, quienes serían testigos presénciales de este acto a objeto de practicar una visita domiciliaria en la siguientes dirección…, una vez en la citada residencia procedimos a tocar la puerta, anunciándonos a viva voz, por lo que abre la puerta una ciudadana…, indicándole que se trataba de una orden de allanamiento, seguidamente nos permite el acceso al lugar…, por lo que en compañía de los ciudadanos testigos procedimos…, con la revisión del citado inmueble…, en el primer cuarto que esta entrando a mano izquierda se encontraban dos ciudadanos…, estos ciudadanos se identificaros como: A.J. Mejías…, A.D. Seijas…, manifestando estos ciudadanos encontrándose en el lugar en calidad de residentes, se deja constancia en la presente acta que el ciudadano A.J.M. presenta un estado de salud de paraplejia de miembros inferiores, localizando en una silla de ruedas que utiliza el ciudadano A.J.M. dos envases de material sintético, uno de color negro y tapa de color gris contentivo en su interior de siete (07) envoltorios de material sintético de color negro, contentivo en su interior de una sustancia tipo polvo de color blanco de presunta droga…, veintitrés envoltorios elaborados en un material metálico de color plateado contentivo en su interior de una sustancia tipo polvo de presunta droga…, se localizó un bolso…, dentro del mismo se localizó (28 veintiocho cartuchos para F.A.L…, una cacerina para arma de fuego la misma de color negro, sin inscripción visible…, un (01) trozo de vela color blanco, una cucharilla de color amarillo y plateado, un (01) colador de metal color plateado con su agarradera de material sintético de color rojo …, en un estante se localizó dos bolsas de material sintético, una de material sintético de color negro contentivo en su interior de cincuenta y dos (52) trozos de pitillos elaborados en material sintético transparente, contentivos en su interior de una sustancia de color blanca de presunta droga, sellados en sus extremos, otra bolsa de material sintético transparente contentiva en su interior de 127 trozos de pitillos elaborados en material sintético de color rojo y blanco, contentivos en su interior de una sustancia tipo polvo de color blanco de presunta droga sellados en sus extremos…, vista y colectadas la evidencia se les impuso de sus derechos constitucionales a los ciudadanos…(Omisis).

3. -Deposición espontánea manuscrita suscrita por el ciudadano R.E.R.C., testigo del allanamiento objeto del presente caso el cual señalo: “…Me dirigía a mi trabajo ubicado, en los cortijos, donde robo (sic) costurero, iba pasando por la estación del metro Palo Verde, cuando se me acercaron unos policías, vestido de civil y me pidieron la colaboración para que sirviera de testigo en un allanamiento, después de (sic) montaron en un moto y me llevaron a una casa, ubicada en la zona 6 del barrio J.F.R.d.P., cuando llegamos una señora abrió la puerta entramos y los funcionarios se identificaron como funcionarios y le le (sic) dieron la orden en pesaron (sic) a revisar la casa, entramos al cuarto estaban dos personas una de ellas estaba en silla de ruedas, el policía revisó a este y no le encontró nada, después reviso la silla de ruedas y en compartimiento de la espalda encontró dos potecitos, uno grande y uno pequeño el funcionario los destapó y en uno había pequeños trocitos de papel de aluminio el funcionarios los destapó y me lo enseñó y me dijo que se trataba de presunta droga, en el otro habían varias bolsitas negras amarrados con un hilo, también destapó uno y me lo enseñó, y me dijo que se trataba de presunta droga, debajo de la cama había un bolso los policías lo revisaron y habían balas…, revisaron un estante y había una bolsa transparente que tenía adentro pequeños pedazos de pitillos los funcionarios la abrieron y había un polvito blanco adentro, también había una bolsa negra y dentro de esta había un dinero…”.

4. - Deposición espontánea manuscrita suscrita por el ciudadano F.B.F.R., testigo del allanamiento objeto del presente caso el cual señaló: “…Yo estaba en la estación del Metro Palo Verde, y unos policías vestidos de civil me pidieron la cédula y me dijeron que iban a hacer un allanamiento y necesitaban un testigo, entonces me monté en una moto con uno de ellos y rodamos hacia una casa en la zona 6 de J.F.R., cuando llegamos ellos tocaron la puerta y salió una señora, entonces le dijeron que tendrían una orden y pasamos todos a la casa y uno de los policías leyó el acta en la sala y después fuimos a un cuarto y habían dos tipos allí adentro, uno estaba en una silla de ruedas y debajo de las piernas tenía dos potecitos de plástico, uno verde y el otro era negro, adentro tenía varias bolsitas y otras envueltas en papel aluminio, policía me dijo (sic) que era presunta droga; después revisaron un inmueble que daba en ese mismo cuarto y en una bolsa negra encontraron …, allí había otra transparente con pitillos mas grandes y transparentes y se veía un polvo blanco…”.(Omisis).

   CONSIDERACIONES DE LA SALA

   Ahora, observa esta alzada, que la presente causa se inicio con ocasión a la Orden de Allanamiento número 002-07, expedida por el Juzgado Cuadragésimo en Función de Control de esta Circunscripción Judicial, en virtud de la investigación seguida por la Fiscalía Centésima Décima Octava del Ministerio Público, la cual fue ejecutada por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana en cuyo procedimiento lograron la aprehensión de los ciudadanos A.J.M. y A.D.S..

   En tal sentido, la defensa aduce en el precedente escrito de apelación, que la aprehensión practicada a sus representados ha sido efectuada con violación de normas constitucionales, por considerar que la orden de visita domiciliaria autorizada por el tribunal de instancia, no faculta a los funcionarios actuantes en dicho procedimiento a practicar la detención de los imputados, alegando que el juzgado a quo, debió verificar previamente si en contra de los mismos se instruía una investigación penal.

   Es menester señalar, que el ejercicio de la acción penal del cual ha sido facultado el Ministerio Público por el Legislador, ante la comisión de hechos punibles de acción pública, o delitos de acción pública de instancia privada, se extiende también a las diligencias de investigación que debe ordenar el titular como director de la investigación, para otorgar la fijación de los elementos de prueba útiles para fundar la inculpación del imputado o aquellos que sirvan para exculparle; debiendo entenderse que el Ministerio Público, ante el conocimiento de la perpetración de un ilícito, ordena la realización de las diligencias procesales a través de los órganos de policía de investigación, y es de esta manera, que una vez obtenidos los elementos esenciales, productos de esa investigación, que el representante fiscal imputará o no al presunto sujeto activo del hecho. Por tal razón, la fase preparatoria va a establecer el conjunto de diligencias o actos procesales que se inicia desde que se tiene conocimiento de la existencia de un delito y que va extenderse hasta el momento en que se decide la presentación de la acusación formal contra el presunto autor de tal delito, comprendiendo tanto los actos procesales necesarios para fijar los elementos materiales del ilícito, antes de que haya un imputado concreto, como los actos cumplidos para corroborar o desvirtuar la participación del imputado a los efectos de la acusación, todo ello, por supuesto, bajo la dirección del Ministerio Público, quien es el facultado para ejercer la acción penal.

   Por tal motivo, en el caso que nos ocupa, la Orden de Allanamiento expedida por el Jugado Cuadragésimo en Función de Control, autorizada con ocasión de la investigación seguida por la Fiscalía Centésima Décima Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, fue librada previo cumplimiento de las formalidades establecidas en el artículo 210 de la Ley Penal Adjetiva, con el objeto de obtener elementos criminalísticos propios de la investigación, para así lograr posteriormente la recolección de los dispositivos materiales de la comisión del hecho punible y la identificación del sujeto activo del mismo, no obstante, que la visita acarrea siempre la búsqueda de cosas relacionadas con un hecho punible, y constituye un medio de instrucción criminal que facilita la obtención de pruebas; siendo además, que la visita puede conducir a la detención del sujeto activo del hecho y a la aprehensión de las piezas de convicción y demás efectos del delito, aún cuando su finalidad no sea la aprehensión de persona alguna, entendiéndose en definitiva, que la orden fue librada en la fase propia de la investigación, a los fines de permitir al Ministerio Público, obtener los elementos vinculantes necesarios para lograr la búsqueda de la verdad, en la comisión de un ilícito de orden público, y lo cual originó la aprehensión de los ciudadanos, hoy imputados.

   En este sentido, observa la Sala, que la aprehensión practicada a los ciudadanos A.J.M. y A.D.S., por los funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, en la cual éstos dejaron constancia de las circunstancias específicas por la cual se practicó dicha detención, no desvirtuó en ningún momento, la naturaleza de la orden de visita domiciliaria que fue practicada, vale decir, cumplida con las normativas señaladas por el Legislador para su ejecución, toda vez, que tal como lo señaló el Juzgado a quo; los funcionarios policiales dejaron constancia de la localización de los objetos y sustancias, que hicieron presumir a los mismos, que en ese domicilio se cometen ilícitos de orden público, previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que por sus características propias, atentan contra toda una colectividad; y como quiera que el Legislador ha establecido las circunstancias extraordinarias para lograr la aprehensión de una persona, previstas tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el numeral 1, del artículo 44, así como en el artículo 248 de la Ley Penal Adjetiva, refiriéndose ésta última, a la aprehensión por flagrancia, la cual dispone que se entenderá como delito flagrante, entre otros, aquel en que se le sorprenda al sospechoso a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor; es por lo se observa, que en el caso de marras, fueron encontrados objetos y sustancias, que si bien es cierto, se encuentran sometidas a experticias para determinar su licitud y características particulares, no es menos cierto, que los mismos hacen presumir con fundamentos serio, que son utilizados para la perpetración de ilícitos sancionados en la ley especial que rige la materia de droga.

   Ahora, considera esta Alzada, que el precepto contenido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, contiene un concepto jurídico valorativo, que permite al Juez evaluar las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que se produjo la detención del aprehendido; considerándose, que si tales circunstancias se subsumen dentro de uno de los supuestos de hecho, establecidos en la mencionada disposición legal, entonces, calificará la flagrancia, quedando legitimada la aprehensión realizada por el particular o por los órganos de policía; no obstante, que la detención flagrante exige la acreditación concurrente de la inmediatez temporal, personal y de urgencia; dada la primera en mención, por una continuidad entre el tiempo de comisión del delito y la detención del autor o partícipe. La segunda, por la íntima vinculación que existe entre las personas que intervienen en forma directa en el hecho ilícito; y el último por la imperiosa necesidad de asegurar el o los victimarios.

   Ahora bien, la defensa de los ciudadanos A.J.M. y A.D.S., ha solicitado en su escrito recursivo, que la Sala declare la nulidad de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada por el Juzgado de Instancia, por considerar que dicho tribunal usurpó funciones que le corresponden, a su criterio, al titular de la acción penal, produciendo como consecuencia, que los actos dictados sean nulos, apoyando su fundamento en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Observa esta alzada, que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en su encabezado, reza:

   Artículo.- Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de Libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. - Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. - Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de albur de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (omisis)

   De la norma transcrita se infiere, que el Juez en Función de Control, a objeto de dictar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, debe valorar cada uno de los supuestos establecidos por el Legislador, previstos en los tres numerales de la mencionada disposición legal, para la procedencia de la misma, debiendo considerar que tales supuestos tienen que ser aplicados de manera concurrente, es decir, que la inexistencia de uno de los supuestos en mención, impide la aplicación de la referida medida cautelar; por lo que una vez analizados y debidamente fundamentados tales supuestos, que acrediten su existencia, el Juez podrá decretar la medida en cuestión; por tal motivo, mal podría interpretar la defensa que tal resolución, es competencia del Ministerio Público, cuando la norma es precisa al señalar, que en virtud de la petición del representante fiscal, el Juez opcionalmente, y previo estudio de las circunstancias y exigencias jurídicas antes señaladas, podrá acordar la referida medida de coerción personal. Asimismo, es necesario destacar, que conforme al artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas mediante resolución judicial fundada, que se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados; vale decir, que se trata de medidas de naturaleza estrictamente judicial, que dicta el juez en ejercicio de su función jurisdiccional, mediante resolución fundada, esto es, motivada con expresión de las razones de hecho y derecho que a su juicio hagan procedente la medida.

   En relación al cardinal 1, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que refiere la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no debe encontrarse prescrita; observa esta alzada, que en el caso de marras, se encuentra evidentemente acreditada la existencia de un ilícito tipificado en la Ley Penal Sustantiva, cuya calificación fue admitida por el decisor, como el ilícito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud, que tal como fue señalado en el acta policial de aprehensión mediante visita domiciliaria, suscrita por los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento; en el allanamiento practicado se localizó dentro de unos envases que se encontraban en una silla de ruedas, perteneciente al ciudadano A.J.M., así como en unas bolsas que se encontraban en un estante; envoltorios de material sintético, contentivos todos de una sustancia que señalaron los funcionarios, como presunta droga, y cuyas especificaciones fueron referidas en la mencionada acta; circunstancia ésta, que permitió al Juez de Instancia, valorar la exigencia prevista en el (numeral 1), del artículo 250 de la Ley Penal Adjetiva y determinar que efectivamente se ha estado ejecutando la comisión de un delito de acción pública, sancionado por el Legislador con pena privativa de la libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, toda vez, que de la visita domiciliaria practicada el 14 de febrero de 2007, fue que se logró la incautación de objetos y sustancias, cuya naturaleza es propia de los ilícitos en materia de droga.

   Así las cosas, a los fines de valorar el supuesto previsto en el (numeral 2) del mencionado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez a quo, tomó en consideración las circunstancias que dieron origen a la aprehensión de los ciudadanos A.J.M. y A.D.S., para estimar que ciertamente existen fundados elementos de convicción para considerar que los mismos, son autores o partícipes en la comisión del ilícito calificado como Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud, que tal como quedó sentado en el acta de aprehensión suscrita por los funcionarios policiales, fue localizado en la silla de ruedas que pertenece al ciudadano A.J.M., que usa con ocasión a la inmovilización de sus extremidades inferiores, dos envases de material sintético, cuyo contenido fue descrito en la referida acta y señalado como presunta droga, siendo localizada de igual forma en un estante que se haya en el interior del inmueble, dos bolsas de material sintético contentivas en su interior, de envoltorios de material sintético y que de igual forma fueron indicados por los funcionarios, como presunta droga; y como quiera que en el interior del inmueble se encontraban los ciudadanos A.J.M. y A.D.S., específicamente en una de las habitaciones donde fueron encontrados los envoltorios antes señalados; se observa, que existe fundamento suficiente para considerar, que los mismos tenían conocimiento de la existencia de lo que fue incautado, y por ende su participación como sujetos activos del mismo, razón por la cual se estima, que se encuentra lleno el extremo exigido en el (numeral 2) de la mencionada disposición legal.

   Ahora bien, de la decisión de Instancia se extrae, que el decreto de medida judicial privativa de libertad en contra de los imputados de autos, se encuentra ajustado a derecho, al estar dados los requisitos a que se contrae el artículo 250 (numerales 1, 2 y 3) del Código Orgánico Procesal Penal. Como ya se dijo, allí se consagra que es procedente tal medida cuando se acredite: 1. Un hecho punible que merezca privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Y una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Cumpliendo de este modo el Juez de Instancia, con lo ordenado por el artículo 246 ejusdem.

   Es por ello, que le asiste la razón al Juez a quo, al considerar que ciertamente se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 de la Ley Penal Adjetiva, que dieron origen a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra de los ciudadanos A.J.M. y A.D.S., toda vez, que por la pena que podría llegar a imponerse, en caso de dictarse sentencia condenatoria, supone el Tribunal de instancia, que los imputados pueden sustraerse a la persecución penal, tal como lo establece el (numeral 2) del artículo 251 ejusdem; no obstante, de haber considerado el peligro de obstaculización, previsto en el (numeral 2) del artículo 252, ibidem, referente a la grave sospecha, de que los imputados influirán para que coimputados o testigos, informen falsamente o se comporten de manera desleal y pongan en peligro la investigación, la verdad de los hechos, y la realización de la justicia, por cuanto éstos manifestaron ser residentes del sector donde fue practicada la visita domiciliaria. En tal sentido, se evidencia, que la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto en Función de Control, fue dictada con el respectivo fundamento legal y bajo las formalidades exigidas en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, produciendo como consecuencia, la legalidad de los actos dictados, a saber, la medida de coerción personal decretada en contra de los ciudadanos A.J.M. y A.D.S., razón por la cual se estima, que no es procedente la declaratoria de nulidad planteada por la defensa de los imputados, fundamentada en el artículo 138 de la Carta Magna, por no haber usurpación de autoridad, toda vez, que el Tribunal a quo, dictó su resolución, en pleno ejercicio de su función jurisdiccional, producto de la comisión de un ilícito de acción pública, que originó la detención de unos ciudadanos, a quienes habiéndosele garantizados sus derechos y garantías constitucionales establecidos en el artículo 44 de la Constitución Nacional, así como el debido proceso, previsto en el artículo 1, del Código Orgánico Procesal Penal, fueron imputados por el Ministerio Público, cumpliendo las reglas previstas en el encabezado del artículo 373 en concordancia con el encabezamiento del artículo 250, ambos de la referida Ley Penal Adjetiva.

   En este sentido, considera esta Sala colegiada, que en virtud de no haberse cometido vicio alguno, susceptible de nulidad por parte del Juzgado de instancia, y habiéndose explicado claramente los motivos que originaron la aprehensión de los ciudadanos A.J.M. y A.D.S., y el cumplimiento legal del poder coercitivo, que faculta a los funcionarios policiales, para impedir la comisión de un hecho delictivo; se estima que lo procedente y ajustado a derecho es mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa en contra de los ciudadanos A.J.M. y A.D.S., dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de esta Circunscripción Judicial, el 16 de febrero de 2006, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 (en sus tres numerales), artículo 251 (numeral 2) y el artículo 252 (numeral 2), todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia considera esta Sala como corolario de lo expuesto, que ha de declararse sin lugar la apelación interpuesta por el abogado A.E.C., defensor de los ciudadanos A.J.M. y A.D.S., en contra de la decisión recurrida, con apoyo en lo dispuesto en el primer aparte del artículo 450 de la Ley Penal Adjetiva. Y así se declara.-

   DISPOSITIVA

   En razón de lo expuesto anteriormente, esta SALA 3 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: