Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 22 de Noviembre de 2005

La decisión recurrida dictada en fecha 25 de octubre de 2005, refiere lo siguiente:

“…El Tribunal pasó (sic) a decidir por auto separado, cumplido lo cual se dio lectura a la integridad del mismo en presencia de las partes, quedando el dispositivo de la siguiente manera:

Posteriormente, en fecha 27 de octubre de 2005, el Tribunal de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal, extensión San A.d.T., refiere lo siguiente:

Celebrada como ha sido la Audiencia de Calificación de Flagrancia el día 25 de octubre de 2005, en virtud de la solicitud realizada por la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público, presentada ante la Oficina de Alguacilazgo de esta Extensión Judicial, en contra del ciudadano J.A.S.G.…a quien el Ministerio Público lo presume responsable en la comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, LESIONES INTENCIONALES Y POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previstos y sancionados en los artículos 218 encabezamiento y 413 del Código Penal, y artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

…Omissis…

Este Tribunal, revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, se evidencia que el imputado fue aprehendido en el momento en que agredía físicamente a una ciudadana identificada como ROSCIO DEL VALLE G.M., hechos que nos permiten inclinarnos a declarar con lugar la solicitud fiscal, razones por las que se CALIFICA COMO FLAGRANTE LA APREHENSION del ciudadano J.A.S.G., quien quedó detenido desde el día 24-10-2005, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, LESIONES INTENCIONALES Y POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previstos y sancionados en los artículos 218 encabezamiento y 413 del Código Penal, y artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por estar llenos los extremos exigidos por el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

El Tribunal, oída la solicitud del Ministerio Público en cuanto a que el procedimiento a seguir sea abreviado, y la solicitud de la Defensa quien solicitó la aplicación del procedimiento Ordinario, considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho, es acordar el trámite de la presente causa a través del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, a los fines de garantizar el ejercicio pleno del derecho a la defensa que tiene el imputado y la realización de una investigación integral que debe cumplir el Ministerio Público, por cuanto faltan diligencias de investigación por realizar. Es por ello que, conforme a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la prosecución de la presente causa por los trámites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO. Y ASI SE DECIDE.

En cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por la Fiscal del Ministerio Público en contra del imputado, este Operador de Justicia se aparta de la misma, porque aún cuando considera que efectivamente nos encontramos ante la concurrencia de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, como lo son los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, LESIONES INTENCIONALES Y POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previstos y sancionados en los artículos 218 encabezamiento y 413 del Código Penal, y artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita e igualmente existe fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos tiene un grado de participación en la comisión de los mencionados delitos, tal como se evidenció en el Acta Policial y en las Actas de Entrevistas realizadas a los testigos; sin embargo no existe la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización, lo cual se desvirtúa por la pena que podría llegar a imponerse, la cual, haciendo una suma general de las penas correspondientes a cada uno de los delitos concurrentes, no excedería de tres años, y además, porque el imputado es de nacionalidad VENEZOLANA (sic), con residencia y arraigo en el País.

En virtud de lo expuesto, considera quien aquí decide, que es necesario para el tribunal y para la realización de la Justicia, en virtud de los hechos que dieron origen a esta causa penal, mantener al imputado sometido al proceso a través de la imposición de una Medida cautelar menos gravosa y de posible cumplimiento, es por ello que de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 2°, 3°, 6° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, se le impone una medida cautelar al ciudadano J.A.S.G.…

(La negrilla es de la Corte)

Aduce la recurrente en su carácter de Representante del Ministerio Público:

UNICO: que el Juez a quo en la oportunidad de la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia en fecha 25-10-2005, del ciudadano S.G.J.A., ampliamente identificado en las actas, por los delitos de LESIONES PERSONALES, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previstos y sancionados en los artículos 415 218 encabezamiento del Código Penal Venezolano vigente, en perjuicio de la ciudadana A.E.G., y del Orden Público respectivamente, y POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 34 de la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic) , en perjuicio del Estado Venezolano, no escuchó la solicitud fiscal en cuanto a la aplicación del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la anunciada apelación en audiencia de calificación de flagrancia por parte de quien suscribe, debido a la Medida Cautelar Sustitutiva regulada en el artículo 256 ejusdem, a favor del imputado de actas.

En la presentación del ya identificado imputado ante el honorable Juez Primero de Control de esta Circunscripción Judicial, esta Representante del Ministerio Público, solicitó, la Calificación de la aprehensión en flagrancia, el trámite por el procedimiento abreviado, por considerar que con el cúmulo de elementos de convicción éstos son suficientes a los fines de presentar acto conclusivo acusatorio.

Omissis…

Luego de efectuada la exposición del Ministerio Público, correspondió hacer su exposición oral a la defensa, quien solicitó, entre otras cosas, la imposición de medidas cautelares para su defendido, alegando además , que éste es un consumidor de Estupefacientes y para demostrarlo solicitó la realización de exámenes médico-psiquiátricos, ya que el imputado en su exposición declaró ser consumidor, supuesto que ciertamente debe ser comprobado, y así lo entiende esta representante, pero, que al estar el procedimiento de calificación de flagrancia por este delito, SUBSISTE Y SE MANTIENE (sic) el delito de Posesión, siendo que le fueron encontrados en su lugar de residencia tres envoltorios con presunto “Perico”, envoltorios que fueron vistos que arrojó al piso, al momento de llegar los agentes de orden público, a socorrer a la víctima.

Una vez terminada la exposición de la defensa, el Tribunal de la Causa, calificó la aprehensión flagrante del imputado, se apartó de la solicitud fiscal, como órgano titular de la acción penal, que es quien sabe, conoce y termina cuando está, a juzgar por el cúmulo de elementos de convicción, ante la clara prosecución de la causa por el procedimiento abreviado, y declaró que la causa debía tramitarse por el procedimiento ordinario, acordando la imposición de las Medida Cautelares que en el acta de observan, entre las cuales está la libertad con presentación ante el Tribunal del imputado.

Ante esta decisión el Ministerio Público, solicitó el efecto suspensivo de la decisión dictada, de conformidad con el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la norma del 447, ordinal 4° ejusdem, establece la recurribilidad de una decisión por este supuesto.

No obstante, el tribunal A-quo señaló que la suma de los delitos no dá (sic) para la materialización de una medida de privación judicial preventiva de libertad, y que además, el Ministerio Público calificó las lesiones sufridas por la víctima del tipo del 413 del Código Penal Venezolano Vigente, ante lo cual, esta Representante Fiscal solicitó nuevamente la palabra, y concedida como fue, señaló al Tribunal que, a pesar de este error material, sí advirtió y así consta en acta que las lesiones sufridas son del tipo 415, que a pesar de no haberse señalado puntualmente, si se manifestó la naturaleza y tiempo de incapacidad y de curación: TREINTA (30) DIAS, que el Tribunal, no consideró, y que fue expuesto por quien suscribe, solicitando al honorable juzgado que esa data debía ser tomada en cuenta para que fuese decretado la medida de privación judicial preventiva de libertad por cuanto se está en presencia de un concurso real de delitos, siendo la pena mayor la que corresponde a las lesiones, por lo que es procedente en base al quantum de la pena prevista por esta norma, la concesión de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad.

Omissis…

En consecuencia, como prueba, se promueve el Acta de Calificación de Flagrancia donde consta de manera amplia todo lo sucedido, y que generó la interposición del recurso aquí explanado; a fin de la ilustración de la honorable Corte de Apelaciones del Estado Táchira, y asimismo solicita quien recurre que se dicte la decisión que corresponda en este caso, toda vez que considera esta Representante Fiscal que el Tribunal de la Causa no ejerció el debido control judicial, previsto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en la decisión acordada se violentó los dispuestos en los artículos 251 y 253 ibidem y además desconoció la norma constitucional prevista en el artículo (sic) ordinal 1°.

(La negrilla es de la Corte).

Analizados tanto los fundamentos de la apelación como la decisión recurrida, esta Corte de Apelaciones para decidir, previamente considera:

Analizadas como han sido las actas que conforman la presente causa, observa la Corte que el Ministerio Público interpuso formal apelación contra la decisión que dictó el Juez Primero de Control, extensión San A.d.T., de este Circuito Judicial Penal en el curso de la audiencia celebrada en fecha 25 de Octubre de 2005, mediante la cual se decretó la flagrancia en la aprehensión del imputado J.S., se acordó seguir el procedimiento ordinario y se decretó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad al encausado.

Se observa también que en dicho recurso, la Fiscal recurrente solicitó se aplicara el efecto suspensivo previsto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal , solicitud que no fue oída por el tribunal y, en consecuencia, al referido ciudadano le fue acordada la medida cautelar.

Ahora bien, en relación con la aplicación del efecto suspensivo estipulado por el legislador en el mencionado artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta alzada, que es claro el legislador al disponer que la interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario, y en el presente caso, donde la Fiscal argumentó en la audiencia de calificación de flagrancia su aplicación no podía el juez de Control desatender su efecto; efectivamente en cuanto a la aplicación de medidas de coerción personal, no existe norma expresa que permita al Tribunal que las acuerde ejecutarlas si media contra dicha decisión un recurso, que en este caso inclusive, fue anunciado en la misma audiencia. En consecuencia, le asiste la razón a la recurrente cuando exigió que se atendiera a tal disposición normativa y así se decide.

Analizado el fallo recurrido observa esta Sala que el Juez de Control decretó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad al ciudadano J.S. por la presunta comisión de los delitos de Resistencia a la Autoridad, Lesiones Intencionales y Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de lo cual apela el Ministerio Público alegando concurso real de delitos y la gravedad de las lesiones ocasionadas a la víctima. Fundamentando su medida cautelar el Tribunal de la causa en lo siguiente: “En cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por la Fiscal del Ministerio Público en contra del imputado, este Operador de Justicia se aparta de la misma, porque aún cuando considera que efectivamente nos encontramos ante la concurrencia de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, como lo son los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, LESIONES INTENCIONALES Y POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previstos y sancionados en los artículos 218 encabezamiento y 413 del Código Penal, y artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita e igualmente existe fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos tiene un grado de participación en la comisión de los mencionados delitos, tal como se evidenció en el Acta Policial y en las Actas de Entrevistas realizadas a los testigos; sin embargo no existe la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización, lo cual se desvirtúa por la pena que podría llegar a imponerse, la cual, haciendo una suma general de las penas correspondientes a cada uno de los delitos concurrentes, no excedería de tres años, y además, porque el imputado es de nacionalidad VENEZOLANA (sic), con residencia y arraigo en el País. En virtud de lo expuesto, considera quien aquí decide, que es necesario para el tribunal y para la realización de la Justicia, en virtud de los hechos que dieron origen a esta causa penal, mantener al imputado sometido al proceso a través de la imposición de una Medida cautelar menos gravosa y de posible cumplimiento, es por ello que de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 2°, 3°, 6° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, se le impone una medida cautelar al ciudadano J.A.S.G.…” (La negrilla es de la Corte).

Al respecto, observa esta alzada que el juez de Control para acordar la medida cautelar sustitutiva parte del falso supuesto de que entre todos los delitos, de resultar culpable el imputado, la pena no le excedería de tres años, lo cual no es cierto, ya que como lo señaló la recurrente, en la audiencia de calificación de flagrancia, donde fue clara en advertir que las lesiones eran las previstas en el artículo 415 del Código penal, vale decir, lesiones personales intencionales graves que acarrean una pena de prisión de uno (1) a cuatro (4) años con una pena media aplicable de dos años y seis meses; ahora, si computamos las demás penas, la de la resistencia a la autoridad prevista en el encabezamiento del artículo 218 del Código Penal que prevé una pena de un mes (1) a dos años (2) de prisión, con una media aplicable de un (1) año y un (1) mes, lo que significa, tomando en consideración lo previsto en el artículo 88 del Código penal, que ya estos dos delitos, el de lesiones y el de la resistencia a la autoridad ya sumarian una pena de TRES (3) AÑOS Y UN (1) MES DE PRISION, es decir, que con el posible concurso real de delitos, la pena en este caso que podría aplicarse si supera los tres años que limitan la aplicación de una medida privativa de libertad a tenor de lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal y obviando esta Corte, que tal como lo afirma la recurrente, no consta en las actuaciones que efectivamente el imputado sea consumidor, lo cual, de ser descartado en la investigación, le adicionaría la pena por posesión ilícita.

En consecuencia, tampoco se encuentra ajustada a derecho la decisión dictada en cuanto a la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad acordada por el tribunal a quo, ya que de sobrepasar los 3 años la posible pena a aplicar tendría que haber analizado con mayor ponderación un eventual peligro de fuga.

En cuanto a que el Tribunal de Control, ordenó proseguir la causa por el procedimiento ordinario, cuando la Fiscal recurrente le había solicitado el breve con vista a la flagrancia declarada, observa esta Corte que dispone el legislador en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal:

Flagrancia y Procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el juez de control a quien le expondrá como se produjo la aprehensión, según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

El Juez de control… (Omissis)

Si el juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al Tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.

En este caso, el Fiscal y la victima… (Omissis).

(La negrilla es del Tribunal).

Del citado artículo podemos observar, sin lugar a ninguna duda, que siempre que el juez de Control verifique de la exposición del representante del Ministerio Público, que efectivamente la aprehensión del imputado haya ocurrido en condiciones de flagrancia, decretará esta y ordenará la prosecución del proceso bien por los tramites del procedimiento abreviado o bien por los tramites del procedimiento ordinario, dependiendo de lo que le solicite el Ministerio Público; no es facultad del Juez ni de la defensa escoger el procedimiento a seguir cuando ya ha decretado la flagrancia; en este caso, si el representante del Ministerio Público le pide que se siga el procedimiento abreviado el juez no está facultado por la ley para escoger otro procedimiento que no sea el abreviado, y como no es facultad del Tribunal tampoco lo es de la defensa, sino una facultad dispuesta expresamente por el legislador patrio PARA EL MINISTERIO PÚBLICO. La disposición contenida en el citado artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal constituye una norma de procedimiento y como tal es de orden público, vale decir de estricto cumplimiento por las partes y por el Tribunal y por tanto, no puede ser relajada o interpretada de otra manera.

En las presentes actuaciones nos encontramos con la situación en la cual habiéndose decretado la aprehensión del imputados en flagrancia en base a la exposición hecha en la audiencia de presentación por el Ministerio Público, el Fiscal pidió al Tribunal se siguiera el procedimiento abreviado y la defensa solicitó por el contrario, se siguiera el ordinario, escogiendo el Tribunal el procedimiento ordinario, lo cual no se encuentra ajustado a la norma transcrita, ya que aunque la defensa lo solicite, es, como ya se expresó, una potestad meramente del Ministerio Público, encontrándonos entonces que la decisión apelada, en cuanto a este punto, efectivamente se encuentra al margen de lo dispuesto por el legislador, debiendo esta instancia ordenar lo conducente para la corrección de la misma, y dejando anotado además, que es claro el legislador también al disponer en el artículo 249 del Código Orgánico Procesal Penal que en los casos de flagrancia se aplicará el procedimiento especial previsto en el TITULO II del libro Tercero vale decir EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO.

En conclusión, se hace necesario, con vista a todo lo expuesto, que esta alzada proceda a revocar el fallo apelado y así formalmente se decide.

DECISIÓN:

Por las razones que anteceden, esta única sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley decide:

Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada V.I.B., en su carácter de Fiscal Vigésima Quinta del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 25 de octubre del 2005, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01, de este Circuito Judicial Penal.

Se REVOCA la decisión dictada en fecha 25 de octubre del 2005, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01, de este Circuito Judicial Penal, que acordó proseguir la causa por el tramite del procedimiento ordinario y no abreviado, que no atendió al efecto suspensivo previsto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal y que acordó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad del encausado, partiendo de un falso supuesto.

Se ordena al Juzgado Primero de Control que prosiga la causa seguida al imputado J.A.S.G., por los trámites del Procedimiento abreviado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código Orgánico Procesal Penal; y proceda a decretar medida privativa de libertad en contra del imputado, la cual podrá ser revisada conforme a las disposiciones que al respecto dispone el Código Orgánico Procesal Penal.

Queda REVOCADO el fallo apelado.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones al tribunal de origen.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones de Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintidós días del mes de noviembre de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

J.V.P.B.

PONENTE-PRESIDENTE

JAIRO OROZCO CORREA C. D.C.I.

JUEZ JUEZ T.

EL SECRETARIO,

J.Q.R.

En la misma fecha se publicó.

El Secretario,

Causa Nº 1-Aa-2496-05