Decisión nº IG012012000839 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 22 de Noviembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 22 de noviembre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2012-002612

ASUNTO : IP01-R-2012-000214

JUEZA PONENTE: RITA CÀCERES

Ingresaron a este Tribunal Colegiado las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Primero de Primera Instancia de Control, Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal con Competencia en delitos de Violencia contra la Mujer de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en esta ciudad de S.A.d.C., en v.d.R.d.A. interpuesto por la ciudadana L.D.C.R.C., venezolana, mayor de edad, médico de profesión, titular de la cédula de identidad numero V 7.897.015, y domiciliada en Urbanización Los Orumos, Conjunto Residencial, Doña Emma, Casa Número 1 Coro, estado Falcón, Código Postal 4101, teléfono 0414 058 38 63, asistida en este acto por las ciudadanas: M.E.H. y NADESKA TORREALBA, abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 54.955 y 16.865, respectivamente, con domicilio procesal, la primera en Urbanización Las Delicias, Número 31-A, Coro, estado Falcón, y la segunda en la Urbanización Andara, Calle 2, Número 31, Coro, estado Falcón, contra el auto dictado en fecha 21 de septiembre de 2012 por el referido Juzgado, mediante el cual decretó la Suspensión condicional del proceso que se le sigue al ciudadano A.H.A.A., titular de la cédula de identidad N° 4.109.919, nacido en fecha 31/07/1953, Ingeniero Civil, reside en la calle V.G.d.H., “Quinta Lacéelas” sin número, de la urbanización San Bosco, de la ciudad de Coro, Municipio M.d.E.F.; por la comisión de los delitos de ACOSO U HOSTIGAMIENTO y VIOLENCIA FISICA, previstos y sancionados en los artículos 40 y 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V..-

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 30 de Octubre de 2012, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Magistrado GLENDA OVIEDO,

El 30 de Octubre de 2012, se publico auto motivado a través del cual el presente recurso de apelación fue declarado admisible.

En fecha 20 de Noviembre de 2012, se aboca al conocimiento del presente asunto la Abg. R.C., en su condición de Jueza Suplente de esta Sala, en sustitución de la Jueza Titular G.O.R., quien se encuentra en disfrute de sus vacaciones legales.

Esta Corte de Apelaciones estando en la oportunidad prevista en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, de resolver el fondo de la situación planteada por las partes intervinientes en el presente asunto, procede a hacerlo en los términos siguientes:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Según se desprende del escrito contentivo del recurso de apelación, la victima, debidamente asistida manifestó que interponía recurso de apelación contra el auto fundado publicado en fecha 21 de septiembre de 2012, en base a lo expresamente establecido en los numerales 2 y 3 del Artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Discriminó la recurrente su recurso en dos únicas denuncias, la primera referida a LA FALTA DE MOTIVACION DE LA DECISION y la segunda el QUEBRANTAMIENTO DE FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSAN INDEFENSION.

PRIMERA DENUNCIA: Explicó que la FALTA DE MOTIVACIÓN se concretó cuando el Juez en su razonamiento no estableció los hechos, así como tampoco aplicó el derecho, indicando que aun cuando el artículo 42 de la Ley especial prevé varios supuestos, estos no fueron indicados por la Representación Fiscal ni tampoco fueron señalados por el jurisdicente, toda vez que el juez a quo no señaló si se refería al encabezamiento o alguno de los supuestos mencionados del referido artículo, es decir no subsumió los hechos en el derecho, Tal circunstancia constituye falta de motivación de la decisión.

Trajo a colación la accionante, sentencia Nº 948, de fecha 11/07/2000 de la Sala de Casación Penal Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jorge Rosell, que hace referencia a que en la motivación de las sentencias por admisión de los hechos, se deben analizar las circunstancias, el bien jurídico afectado y el daño social causado con la finalidad de aplicar la pena correspondiente.

Señaló que aun cuando la jueza en su decisión manifiesta que el delito imputado al acusado es un delito leve de acuerdo a la pena asignada al delito por el que se le acusa, no indica a que pena se refiere toda vez que el referido artículo prevén tres penas que son distintas entre ellas, aunado al hecho de que en el asunto se esta en presencia de un concurso de delitos.

Arguyó la recurrente que la juez debió realizar un capítulo referido a la admisibilidad de la acusación y los medios de prueba, verificando que se estaba en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra prescrito, como lo es el delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el Artículo 42, debiendo indicar en que supuesto ajustaba la conducta, y además señalar que se estaba en presencia de dos delitos (Acoso u Hostigamiento y Violencia Física), debiendo considerar que se encontraban llenos los extremos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal (Hoy artículo 308 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal), señalando, en consecuencia, la procedencia de Admisión de la Acusación presentada por el representante de la vindicta pública, en contra del ciudadano que violentó el ordenamiento jurídico.

Manifestó igualmente que se debió hacer el señalamiento acerca de la admisión de las pruebas ofrecidas tanto por el Representante del Ministerio Público, como por las ofertadas por la victima, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Arguyó que no hizo uso de su derecho a ofertar pruebas pues no fue notificada personalmente, cercenando el derecho a la defensa que le asiste, toda vez que su notificación fue dejada con una empleada, quien le informo el mismo día de la celebración de la audiencia de dicha notificación y que debería acudir a la audiencia por qué le hablan dejado una citación.

Afirmó que la Jueza plasmo en su auto motivado hechos inciertos, como lo son que se dio cumplimiento al articulo 43 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, del cual se infieren cinco requisitos, entre los cuales está que el acusado presente una oferta de reparación del daño causado a la victima, pudiendo consistir en la conciliación o reparación natural o simbólica del mismo y que en el presente caso se oferto unas disculpas las cuales no fueron escuchadas por ella.

Narra la accionante que la jurisdicente debió proceder conforme lo previsto en el Artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal, (Hoy artículo 44 del Decreto con Rango, Valor. Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal), es decir, debió consultar la opinión del Fiscal del Ministerio Público y de la Víctima, y esto no aparece, plasmarlo en la decisión porque no sucedió.

Continua indicando que la jueza debió señalar en presencia de qué delito específicamente se trataba, pues el artículo 42 tiene varios supuestos, aunado a que estamos en presencia de un concurso de delitos.

SEGUNDA DENUNCIA: Alegó que en cuanto al QUEBRANTAMIENTO U OMISIÓN DE FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSE INDEFENSIÓN, se impidieron o menoscabaron el ejercicio de los derechos consagrados en la Constitución y las leyes, al no haber sido notificada de forma personal de la celebración del acto de la audiencia preliminar, lo que da lugar a decretar la nulidad de la decisión impugnada.

Citó la Sentencia Nº 99 de fecha 15 de marzo de 2000 del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero.

Efectuó la accionante un recorrido procesal, indicando que no fue notificada, en ninguna de las oportunidades de forma personal, de las fechas en que el Tribunal fijo la audiencia preliminar, toda vez que las boletas libradas a su persona fueron consignadas negativas por el Cuerpo de Alguacilazgo del este Circuito Judicial Penal y la única boleta efectiva que cursa en el asunto fue la librada para el acto del 20/09/2012, la cual fue entregada en fecha 12/09/2012 a una empleada, quien le informo el mismo día de la audiencia, por lo tanto tubo por lo que tubo conocimiento de la celebración de la audiencia el mismo día en que se celebraría, indicando que tal notificación no tiene efecto, pues no se realizo en forma personal, aunado a hecho de que no pudo ejercer el derecho a la defensa, en virtud de que no se le otorgó el tiempo necesario para que se adhiriera a la acusación fiscal o presentara una acusación particular propia con las pruebas para demostrar la responsabilidad del acusado, dentro del lapso legal.

Enunció los artículos 253 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, e indico que en el asunto se observa con claridad que hubo el quebrantamiento de estas normas, violándose flagrantemente el derecho a la defensa que le otorga la Constitución y la Ley Penal Adjetiva,.al no ser debidamente notificada personalmente y no saber podido presentar una acusación privada con los respectivos medios probatorios

Indicó que no fue notificada del auto fundado pues el Tribunal no lo acordó, aun cuando la publicación del auto fundado fue al día siguiente de la audiencia que se llevó a cabo y solicitó por último que se declare con lugar las denuncias y se ordene la anulación de la decisión impugnada y se ordene la fijación de una nueva audiencia preliminar.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, el Abogado C.J.C., en su carácter de defensor privado del acusado A.H.A.A., dio contestación al recurso de apelación ejercido por la Víctima, ciudadana L.D.C.R.C., manifestando:

No es verdad que la apelante no conociera para que era la audiencia, debido a que fue citada a la misma, además asistió voluntariamente en compañía de la Fiscal del Ministerio Público, y por otra parte espero en una de las Oficina de la Defensa Pública por espacio superior a una (01) hora, lapso en que comenzó la audiencia preliminar; al comenzar la audiencia la Juez en presencia de las partes explicó la finalidad de la misma, como no es cierto tampoco que nadie la haya obligado a firmar el acta de dicha audiencia, la cual leyó por espacio de mas de treinta (30) minutos después de terminada la audiencia, lo cual hizo en presencia de la Juez, Secretaria y Alguacil del Tribunal. Todo lo anterior demuestra que no ha existido indefensión y que por tal razón, tampoco ha habido inmotivación.

En cuanto a la aplicación de la suspensión condicional del proceso el artículo aplicable no es el alegado por la apelante, artículo 42 del Código Orgánico Procesal Penal del año 2009, sino que es por vigencia anticipada el artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal del año 2012. Cuyo límite máximo es hasta ocho (08) años, y por otra parte, si la apelante no escucho la oferta de reparación de daño causado, hecha por mi defendido A.A.A., eso no es culpa de nadie (Juez, Fiscal, Acusado ó Defensor), ni motivo de nulidad alguna.

Por lo antes expuesto solicito se declare dicha apelación sin lugar…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Conforme se extrae de los argumentos expuestos por la Víctima y Defensa Técnica, en sus escritos de apelación y contestación al recurso de apelación, respectivamente, en el presente caso se pone en conocimiento de esta Corte de Apelaciones escrito recursivo contra la decisión emanada de audiencia preliminar realizada en fecha 20 de septiembre de 2012, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Control, Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal con Competencia en delitos de Violencia contra la Mujer de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en esta ciudad de S.A.d.C., que fuera publicada en fecha 21 de septiembre de 2012 y dentro de los pronunciamientos, resuelve otorgar la Suspensión condicional del proceso que se le sigue al ciudadano A.H.A.A., por la comisión de los delitos de ACOSO U HOSTIGAMIENTO y VIOLENCIA FISICA, previstos y sancionados en los artículos 40 y 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V.,

Observa esta Alzada, como Primera Denuncia, la disconformidad de la parte apelante con respecto a la decisión publicada por el Juzgado de Control en fecha 21/09/2012, en la cual a su criterio, la jueza no motivo su decisión, pues en su razonamiento no estableció los hechos ni el derecho. Y como Segunda Denuncia que no se le haya notificado personalmente a la víctima de la audiencia para que ejerciera sus derechos y se adhiriera a la acusación fiscal o presentara una acusación particular propia.

En tal sentido procede esta alzada a analizar la primera denuncia formulada por la accionante, y a tal efecto observa este Tribunal de Alzada que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Sentenciador debe emitir determinados pronunciamientos que están relacionados con las garantías judiciales del imputado, del Representante del Ministerio Público y de la víctima, los cuales deben plasmarse en una resolución motivada, razonable, congruente y fundada en leyes vigentes, pues de lo contrario no se percibirán las razones que indujeron al Juez a fundar su fallo, y en consecuencia, se desconocerá el enlace que existe entre las pretensiones de las partes, y el dispositivo de la decisión.

Así se tiene que, toda resolución tiene que ser congruente, en otras palabras, las conclusiones a las que llega el Juzgador deben guardar la adecuada correlación y concordancia entre los componentes que conforman el fallo y lo peticionado por las partes, por lo que la motivación de una decisión debe ser producto del razonamiento del Juez y debe estar organizada, adicionalmente debe estar integrada por elementos aptos para producir un convencimiento cierto y probable del asunto en estudio y debidamente adecuada a los puntos debatidos.

A tal efecto, el autor R.E.L., en la página 65 de su obra “La Motivación de la Sentencia y su relación con la Argumentación Jurídica”, afirmó con respecto a los motivos escasos y la falta absoluta de fundamentos del fallo, lo siguiente:

Debe eliminarse la distinción entre motivación escasa y falta de motivación, puesto que cuando se trata de motivación, lo que cuenta es si hay o no hay. Y poco importa, desde el punto de vista de la sentencia, lo referente a la cantidad de los motivos. En efecto, la motivación no tiene porqué ser exhaustiva ni detallada, basta que sea concisa y precisa, para que se conozcan los argumentos y enlaces lógicos que conducen a la conclusión. Esto es así porque cuanto se habla de motivación no se hace para explicar procesos mentales sino para justificar adecuadamente la decisión desde un punto de vista lógico y argumentantivo

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En este mismo orden de ideas, vale advertir que las decisiones judiciales, salvo los autos de mero trámite, deben cumplir con el requisito de motivación, o en otras palabras, el Juez está obligado a dar razón fundada del por qué del criterio asumido en la resolución de un asunto, sobre la base de lo alegado y probado, conforme lo exige el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual redundará en evitar la arbitrariedad en los pronunciamientos judiciales, y así establece textualmente: “…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”

Así, el señalado artículo contiene la sanción que procederá a los autos o sentencias que carezcan de la debida motivación, al fulminarlos de nulidad absoluta. Es por ello que la finalidad inmediata que tiene la motivación de las decisiones, es permitir conocer las reflexiones que conducen al juez a dictar un fallo y ello permite potenciar el valor de la seguridad jurídica y el convencimiento de las partes sobre la justicia de la decisión.

En este contexto, reiteradamente se ha pronunciado la jurisprudencia de la Casación Venezolana, juzgando que la motivación de un fallo no debe ser una simple enumeración de pruebas o de condiciones, para llegar a una determinación, sino que debe contener una relación de las circunstancias de modo tiempo y lugar, de cómo se dieron o suscitaron los hechos, de cual fue la conducta asumida por el imputado, de cual es el precepto jurídico a aplicar, y si bien es cierto, el auto a través del cual se otorga la Suspensión Condicional del Proceso, no tiene la rigurosidad de la sentencia definitiva, por lo menos el juez o jueza debe dar una breve explicación sobre la conducta desarrollada por el imputado, y que fue asumida por él durante la audiencia oral, a través de la admisión de los hechos, tal y como lo prevé el artículo 43 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer: “…siempre que el o la solicitante admita plenamente el hecho que se le atribuye, aceptando formalmente su responsabilidad en el mismo…”, y que va en plena sintonía con lo establecido en el cardinal 1 del artículo 46 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone: “…si el acusado o acusada incumple… El Juez o la Jueza decidirá mediante auto razonado…1. La revocación de la medida de suspensión del proceso, y en consecuencia, la reanudación del mismo, procediendo a dictar la sentencia condenatoria, fundamentada en la admisión de los hechos efectuada por el acusado o acusada al momento de solicitar la medida…”, toda vez que el Juez o Jueza que le corresponda dictar su pronunciamiento debe en su auto motivado expresar de forma precisa no solo los hechos y circunstancias admitidos por el imputado de autos, sino también la norma o tipo penal en el que se subsume la conducta por él asumida, toda vez que a partir de allí podrá determinar la sanción probable, no solo para determinar la procedencia o no de la Suspensión Condicional del Proceso por la pena a imponer, sino también para el caso de que se le revoque la suspensión y se le imponga la sanción respectiva; en caso contrario la decisión judicial sería arbitraria al no cumplir con los extremos legales, de dar razón fundada de la decisión judicial proferida, con la finalidad de cumplir la máxima de que el administrado se entere suficientemente de las motivaciones del decisor.

De lo anterior se deduce que, de manera inequívoca, toda decisión, debe expresar las razones de hecho y de derecho que la hacen viable, y su acogimiento debe ser decretado mediante resolución judicial fundada, y la omisión de este requisito es fulminada con NULIDAD ABSOLUTA, como antes se señaló, por lo que conforme al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, se exige entonces que la motivación existente, sea suficiente para considerar satisfecho el derecho constitucional de las partes de obtener una resolución judicial fundada, que les permita conocer que tal decisión es fruto de una interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, lo que exige valorar todas las circunstancias concurrentes que singularizan el caso concreto.

En el presente caso, verificó esta Corte de Apelaciones que el Tribunal de Instancia no fundamentó en el auto recurrido de que forma clara, precisa y circunstanciada ocurrió el hecho punible, cual fue la conducta asumida por el imputado y que fuera admitida de forma voluntaria durante la audiencia oral, ni mucho menos, tal y como lo manifestó la víctima hoy recurrente, en cual de los supuestos del delito de VIOLENCIA FÍSICA, establecida en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de de Violencia, subsumió la conducta ejecutada por el imputado de autos, por lo cual lo fulminó de nulidad absoluta, por falta de motivación, por el cual lo procedente es declarar expresamente la nulidad absoluta, conforme a lo establecido en el referido artículo 173 eiusdem. Así se decide.

Por lo que esta Sala considera procedente en derecho, decretar la nulidad absoluta del fallo apelado por falta de motivación, sin embargo entrara a conocer la segunda denuncia efectuada por la víctima, hoy recurrente, en cuanto a la falta de notificación de forma personalmente para que se adhiriera a la acusación fiscal o presentara una acusación particular propia, y en tal sentido considera quienes aquí deciden pertinente traer a colación lo que dispone el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de de Violencia:

Artículo 104. Presentada la acusación ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, éste fijará la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes.

Antes del vencimiento de dicho plazo las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes. El Tribunal se pronunciará en la audiencia.

En este acto el imputado podrá admitir los hechos, pero la pena a imponerse solo podrá rebajarse en un tercio.

Finalizada la audiencia, el juez o la jueza expondrá fundadamente su decisión respecto a los planteamientos de las partes...

(Subrayado de esta alzada)

De la lectura efectuada a dicha norma, se observa que si bien es cierto establece un lapso preclusivo para que las partes puedan ejercer sus derechos, de 10 días en el que se ofrecerán las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y se opondrán las excepciones que sean procedentes, no es menos cierto que anterior disposición no hace mención o establece la posibilidad de que la víctima pueda presentar acusación particular propia o se adhiera al escrito de acusación fiscal, tal y como si lo prevé para el imputado, no desarrollando tampoco dicho texto penal los derechos que tiene la víctima, y que pueden ser ejercidos en dicho acto, por lo que a tenor de lo establecido en el encabezamiento del artículo 64, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de de Violencia, se aplica supletoriamente lo establecido en el texto adjetivo penal cuando establece en el artículo 122, que la víctima tiene, entre otros, derecho de adherirse a la acusación fiscal o presentar una acusación particular propia cuando se trate de delitos de acción pública.

Y estos derechos consagrados a la víctima, nacen del mandato contenido en el artículo 30 Constitucional referido a la obligación del Estado de proteger a las víctimas de delitos comunes y de procurar que los culpables reparen los daños causados, desarrollado como garantía procesal en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:

Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o acusados. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal...

Máxime cuando la misma la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de de Violencia, consagra en su artículo 1 el objeto de dicha ley, estableciendo que fue creada para garantizar y promover el derecho a una v.l.d.v., creando condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos.

En este mismo orden de ideas, observa esta Sala que en el procedimiento ordinario, el procedimiento para la tramitación, fijación y realización de la audiencia preliminar esta consagrado el artículo 309 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que entrada con vigencia anticipada el 15/06/2012, y que dispone lo siguiente:

Presentada la acusación el juez o jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de Quince días ni mayor de veinte.

En caso de que hubiere que diferir la audiencia, esta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de veinte días.

La victima se tendrá como debidamente citada, por cualquier medio de los establecidos en este Código y conste debidamente en autos.

La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo anterior.

La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida…

Resaltado de la sala.

Por lo que se observa que el Código Orgánico Procesal Penal, aplicado supletoriamente, es el que da luces al proceso especial sobre el lapso otorgado a la víctima para que se constituya en parte acusadora o se adhiera a la acusación Fiscal y no la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de de Violencia, pues dicha disposición legal, pues no aparece allí contemplado.

En este sentido el Tribunal Primero de Primera Instancia de Control, Audiencias y Medida de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial del Estado Falcón, conforme al artículo 104 de La Ley Especial, una vez recibida la acusación penal por parte del Ministerio Público, en contra del ciudadano A.H.A.A., por la presunta comisión de los delitos de ACOSO U HOSTIGAMIENTO y VIOLENCIA FISICA, previstos y sancionados en los artículos 40 y 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana L.D.C.R.C., fijo fecha para la celebración de la audiencia preliminar.

Cursa en el cuaderno recursivo que hoy estudia esta Sala, al folio 25, boleta de Notificación de fecha 18 de julio de 2012, dirigida a la victima L.D.C.R.C., a través de la cual le informaron que debería comparecer al Tribunal Primero de Primera Instancia de Control, Audiencias y Medida de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial del Estado Falcón, el día jueves 02 de agosto de 2012, a las 09:00 de la mañana, a los fines de realizar la audiencia preliminar, observando esta Alzada que no se le indico que tenia cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, para adherirse a la acusación o presentar acusación particular propia, cumpliendo con lo estipulado en el artículo 309 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable supletoriamente al presente caso; boleta esta que fue consignada por el cuerpo de alguacilazgo y según se desprende de la diligencia practicada por el funcionario actuante, en virtud de que la residencia estaba cerrada, por lo que en fecha 02 de agosto de 2012, se difiere la audiencia preliminar (folios 27 y 28), y se fija nuevamente para el día 06 de septiembre del mismo año, ordenándose notificar a la víctima en la dirección aportada por el representante del Ministerio Público en sobre cerrado.

Así mismo al folio 29, cursa boleta de fecha de fecha 02 de agosto de 2012, en la cual se le informa a la victima que la audiencia fue fijada nuevamente para el día 06 de septiembre de 2012. Siendo consignada nuevamente dicha boleta por cuanto la residencia se encontraba cerrada. Por lo que en fecha 06 de septiembre de 2012, se levanto acta a través de la cual se vuelve a diferir la audiencia preliminar por falta de notificación de la víctima y se fija para el 20 de septiembre de 2012, folios 31 y 32), para lo cual se libra nuevamente boleta de notificación a la víctima, cursante al folio 33, la que, según diligencia practicada por el Alguacil de esta sede judicial fue entregada a la ciudadana Sorziret Chirino, quien manifestó ser empleada de dicha residencia, observando esta Alzada, que la referida boleta no fue firmada por la victima, por lo que se deduce que no fue notificada personalmente, conforme a lo establecido en el articulo 184 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable supletoriamente al presente caso.

Cursa inserto a los folios 34 al 37, acta de fecha 20 de septiembre de 2012 en la cual se dejo constancia que se efectuó la audiencia preliminar en presencia de todas las partes, en la que el referido Tribunal acordó otorgarle al Imputado de autos, la Suspensión Condicional del Proceso. Decisión esta que fue publicada por el predicho Tribunal en fecha 21 de septiembre de 2012 y que cursa inserta a los folios 44 al 47.

Ahora bien, estima esta Alzada que la Jueza a quo, no cumplió con las formalidades esenciales previstas en la norma adjetiva penal, que indica que una vez presentada la acusación fiscal, el Juez convocará a una audiencia oral, para la celebración de la audiencia preliminar, debiendo garantizar a la victima el derecho de presentar acusación particular propia o adherirse a la acusación Fiscal conforme lo establece Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 309 anteriormente citado.

De lo señalado, observa esta Alzada que una vez que el Ministerio Publico acusa ante el Tribunal de Control, el despacho judicial debe proceder a fijar la oportunidad en que se celebrará la audiencia preliminar, lo cual deberá ser debidamente notificado a las partes intervinientes, a fin de que se activen los supuestos previstos en la norma adjetiva penal, en el sentido de hacerse la victima parte del proceso a través de una acusación particular propia o adherirse a la acusación fiscal y de que las partes intervinientes (victima, imputado) cumplan con las cargas previstas en el artículo 311 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a :

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.

4. Proponer acuerdos reparatorios.

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal…

En ese mismo contexto, esas cargas o facultades de las partes no pueden ser propuestas a capricho de éstas ni en el tiempo que estimen conveniente, sino en el lapso estipulado en la aludida norma y ello es lo se infiere del encabezamiento cuando establece: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes…”, estableciendo el legislador la oportunidad también de que varios de esos actos o cargas de las partes, puedan ser propuestos oralmente en la misma audiencia preliminar, permitiendo que el Juez difiera el pronunciamiento en un plazo no mayor de cinco días, a excepción de la oposición de excepciones y promoción de pruebas, que, necesariamente, deben proponerse en el indicado plazo y ello es lo que se extrae del último aparte de la norma legal que se estudia, establece: “…Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días…”

Por ello, ante las facultades y cargas que las partes tienen establecidas en el artículo 311 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, juzga pertinente esta Alzada precisar, como anteriormente se indicó, que las mismas han de cumplirse en el lapso estipulado por el legislador en dicho artículo, esto es, “hasta cinco días antes del vencimiento de la fecha de celebración de la audiencia preliminar”, lapso que no puede ser relajado por el Juez ni por las partes, salvo que alguna de ellas manifieste en la audiencia preliminar su imposibilidad de hacerlo por causas justificadas, caso en el cual el Juez podrá suspender la audiencia a los fines de que las demás partes se impongan de su contenido y alcance para su contradicción u oposición, como mecanismo de defensa.

Igualmente, ha sido reiterativa la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ilustrar en sus decisiones que la forma como debe computarse el lapso de “hasta cinco días antes”, previsto en el artículo 311 del texto penal adjetivo, es hasta el día quinto anterior a la fecha fijada para la celebración de la audiencia y que el mismo debe computarse también respecto de la primera convocatoria, siendo elocuente la Sala en el fallo que dictara con carácter vinculante en fecha 13/07/2011, bajo el Nº 1.094, al establecer:

1) Si la parte no es debidamente notificada para esa oportunidad, impidiendo presentar los escritos correspondientes y lleva a solicitar nuevamente el diferimiento de la audiencia preliminar para poder ejercer hasta el quinto día anterior a la celebración de la misma las defensas que estimare pertinentes… no era posible, y por tanto, no se le podía exigir, al menos si se quiere garantizar cabalmente los derechos a la defensa y al debido proceso, que opusiera las excepciones correspondientes, promovido pruebas o, en fin, desplegara cualquiera de las demás actuaciones previstas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

2) Para respetarse tal derecho del procesado, al mismo debe dársele el tiempo mínimo indispensable para que elabore y presente sus escritos de descargos, pues pretender que los mismos sean realizados en cuestión de escasas horas, pone en duda la existencia de un debido proceso, de un p.j..

3) Que resulta importante precisar que si bien el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece el lapso preclusivo para la realización de los actos previstos en él “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo para la realización de la audiencia preliminar”, no debe ignorarse el hecho de que dicho cuerpo normativo omite cualquier señalamiento con relación al lapso que debe ser concedido a las partes del proceso penal (Ministerio Público, Defensa, Imputado, Víctima) con posterioridad a su notificación y con anterioridad a la preclusión del lapso consagrado en el citado artículo para poder ejercer dichas facultades.

4) Que en ese caso se está en presencia de una laguna en la norma, que debe ser integrada para garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, cuya base reside en que la interpretación jurídica es un acto práctico (Delgado J.M.) que exige no quedarse en el significado de las normas, sino partir también del caso sometido a la consideración del Juez, quien debe analizar el problema para lograr la solución justa.

5) Que una vez practicadas las notificaciones para la realización de la audiencia preliminar, los Jueces deberán garantizar un lapso suficiente para el pleno ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de las partes en el proceso, teniendo presentes que, en ningún caso, dicho lapso podrá ser inferior a cinco días hábiles.

6) Por último, instó la Sala a los operadores de justicia para que procuren practicar las notificaciones con la mayor diligencia, a fin de garantizar a las partes en el proceso penal el pleno ejercicio de los derechos y garantías que les reconocen la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las demás normas que regulan la materia, todo ello para lograr la consagración de valores fundamentales del Estado democrático y social, que son piedra angular de nuestro sistema de justicia.

Ahora bien con fundamento a lo previsto en el artículo 309 del citado Código Orgánico Procesal Penal, que: “…La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación del Fiscal o presentar una acusación particular propia…”. ha emitido pronunciamiento la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 280, de fecha 23-02-07, exp. 05-1389, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, el cual asentó el siguiente criterio:

A Juicio de esta Sala, es evidente que los señalados artículos 327 y 328, refieren a supuestos legales diferentes, a pesar que la defectuosa redacción de dichas normas, ha hecho cabalgar o discurrir superpuestos los lapsos, pues no debió el legislador señalar la convocatoria a la audiencia preliminar, sino una vez fenecido el lapso de presentación de la acusación por la víctima. Ante tal circunstancia, los jueces de control deben evitar que el lapso de convocatoria de la audiencia preliminar no absorba el lapso de interposición de la acusación particular.

En efecto, la norma contenida en el artículo 327 del código Orgánico Procesal Penal, permite a la víctima del delito, adquirir la condición de parte querellante, siempre y cuando notificada de la convocatoria a la audiencia preliminar, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 ejusdem, y ésta sea admitida por el Juez de Control

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De la interpretación gramatical y lógica, se deduce de la parcialmente transcrita c.J., que en el presente asunto, antes de la fijación del acto para llevar a cabo la audiencia preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del citado Código, hoy 309 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de Control vulnero formalidades esenciales en cuanto a que no fue debidamente notificada la Victima conforme a lo establecido en el articulo 184 del Código Orgánico Procesal Penal , todo lo cual incidió en la trasgresión ocurrida al señalado plazo de que “…la victima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación fiscal o presentar acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo anterior…” una vez que conste en autos la boleta de notificación librada al efecto a la victima se fijará día y hora para la celebración de la audiencia preliminar, no acatando la juez a quo, lo señalado por la Jurisprudencia de la Sala Constitucional, por lo que se le vulneró a la victima de autos el debido proceso, el derecho a la defensa y el principio de igualdad, por lo que considera esta Alzada que el lapso de cinco días para hacerse parte no transcurrió al no haber sido debidamente notificada para interponer acusación particular propia o adherirse a la acusación fiscal, considerando este cuerpo colegiado que la victima se le cerceno el derecho a la defensa al no habérsele otorgado el lapso de tiempo para que presentara la acusación privada, particular y propia en contra del encartado de autos o en su defecto se adhiriera a la acusación fiscal, ante esa omisión de notificación personal.

En razón de todo lo anteriormente expuesto considera esta Alzada que contrario a lo afirmado por la defensa en su escrito de contestación de que no había indefensión ni mucho menos inmotivaciòn, se estaban dados las denuncias presentadas por la acciónate, ya que el Tribunal de Instancia al no fundamentar el auto recurrido, lo fulminó de nulidad absoluta, por falta de motivación, por el cual lo procedente es declarar expresamente la nulidad absoluta del referido auto, conforme a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo se observo una vulneración a los derechos inherente a la victima, la cual es imputable al órgano jurisdiccional, razón por la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables supletoriamente al presente asunto conforme a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de de Violencia, lo ajustado a derecho es declarar la nulidad de absoluta del auto de fijación de la audiencia preliminar dictado por la Jueza Primero de Primera Instancia de Control, Audiencia y Violencia de este Circuito Judicial Penal, así como todos los actos procesales que le sucedieron, por cuanto los mismos se cumplieron en contravención e inobservancia de las formas y condiciones establecidas en el articulo 309 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, 104 de la Ley Especial y por la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, previamente citada, y en virtud de ser ésta la única forma viable de restituir la situación jurídica infringida. Así se decide.

En consecuencia, este Tribunal de alzada repone la causa al estado en que un Juez o Jueza distinto o distinta, al que emitió el fallo apelado fije nuevamente la respectiva fecha para la realización de la audiencia preliminar, debiendo ser cuidadoso y diligente en la observancia de la debida notificación de las partes y del otorgamiento a las mismas del tiempo necesario, dentro de las reglas anteriormente establecidas, para que puedan cumplir con las cargas que les otorga el artículo 311 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo en cuenta que dicho lapso no podrá ser inferior, en ningún caso, a cinco días hábiles. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana L.D.C.R.C., asistida por las Abogadas M.E.H. y NADEZKA TORREALBA, contra el auto dictado en fecha 21 de SEPTIEMBRE de 2012 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control, Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal, con competencia en materia de Violencia contra la Mujer, mediante el cual declaró la suspensión condicional del proceso a favor del ciudadano A.H.Á.A., por la presunta comisión del delito de ACOSO U HOSTIGAMIENTO y VIOLENCIA FÍSICA, tipificados en los artículos 40 y 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en consecuencia, SEGUNDO: SE DELARA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL AUTO DE FIJACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR Y DE LOS ACTOS PROCESALES QUE LE SIGUIERON, incluyendo del auto motivado, todo conforme a lo establecido en los artículos 173, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se repone la causa al estado en que un Juez o Jueza de Control distinto al que emitió el fallo apelado, proceda a fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en el presente asunto, con absoluta prescindencia de los vicios observados en el presente fallo, debiendo ser cuidadoso y diligente en la observancia de la debida notificación de las partes, para que puedan cumplir con las cargas que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, a los veintidós (22) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años: 202° y 153°.

MORELA F.B.

JUEZA PROVISORIA Y PRESIDENTE

R.C.

JUEZA SUPLENTE y PONENTE

CARMEN NATALIA ZABALETA

JUEZA PROVISORIA

ABG. JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012012000839