Decisión nº WP01-R-2010-000440 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 10 de Noviembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 10 de Noviembre de 2010

200° y 151°

PONENTE: NORMA SANDOVAL

ASUNTO: WP01-R-2010-000440

Corresponde a esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la Abogada FRANZULY M.A., en su carácter de Defensora Pública Segunda Penal del ciudadano A.O.L.G., en contra de la decisión publicada en fecha 29-9-2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, con ocasión de celebrarse la audiencia oral para oír al imputado, en la cual DECRETÓ LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano mencionado, por la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal, por cuanto se considera que están llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta alzada a los fines de decidir, observa:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La Abogada M.L.F.M.A., en su carácter de Defensora Pública Segunda Penal del ciudadano A.O.L.G., alegó lo siguiente:

…CAPITULO III FUNDAMENTO JURIDICO Ahora bien, ciudadanos Magistrados, esta defensa considera pertinente invocar las normas contenidas en los artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra carta magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los artículos 243, 250, 251 y 252 de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Quinto (sic) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 244…puesto que en autos no existen suficientes elementos de convicción que determine la participación o autoría de mi defendido en el ilícito imputado como ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO…Con vista a las normas invocadas y en virtud de que no existe en la presente causa, testigo presencial alguno que pueda narrar como ocurrió (sic) las circunstancias en torno a la aprehensión y posterior revisión corporal, esta defensa considera pertinente invocar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual ha dejado asentado que en los delitos de flagrancia, no basta únicamente la detención del presunto autor o participe, sino que por el contrario deben existir un cúmulo de elementos que al momento de ser llevados a juicio puedan demostrar que efectivamente se cometió un hecho punible y el participe del mismo, es por la cual esta defensa considera que en la presente causa no se encuentra llenos los extremos legales de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que fueron considerados por el Tribunal A-quo para decretar Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad al ciudadano A.O.L.R. (sic), por cuanto no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible que se le imputa; y además, no existe el peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad, toda vez que mi defendido es un ciudadano venezolano, que tienen (sic) su residencia en el callejón Colmenares, parte alta casa sin número frente a la plaza (mini placita), barrio Montesano, Parroquia C.S., Estado Vargas. En tal sentido al no encontrarse la exigencia prevista en el artículo 250 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, mal pudo decretarse Medida Preventiva Privativa de Libertad en su contra, por lo que lo procedente y así lo solicito expresamente…

CAPITULO II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La Fiscal del Ministerio Público, contestó lo siguiente:

“…FUNDAMENTOS DE DERECHO este representante Fiscal, como garante de los derechos y garantías constitucionales y como parte de buena fe en los procesos penales observa que la decisión de la Abog. YARLENY M.B., actuando como Juez de Primera Instancia en funciones de Control Cuarto del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas está plenamente ajustada a derecho y es completamente garantista de los principios de JUICIO PREVIO Y DEBIDO PROCESO, DEFENSA E IGUALDAD ENTRE LAS PARTES, FINALIDAD DEL PROCESO, Y PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en lo que refiere al debido proceso y concatenados con los artículos 1, 12, 13 y 23 del Código Orgánico Procesal Penal. Partiendo de la base anterior, este Fiscal considera oportuno explicar todos y cada uno de sus alegatos a los fines de evidenciar, el porqué se debe mantener incólume el fallo recurrido: EN CUANTO A LA OBSERVANCIA DEL PRINCIPIO DE JUICIO PREVIO Y DEBIDO PROCESO TENEMOS….La defensa señala que el juez al decidir obvio el hecho de que no existía en las actuaciones que componían el legajo, testigos al realizar la revisión corporal que puedan dar fe al mismo le fueran incautado objeto alguno que pudieran relacionarlo con la comisión del hecho punible precalificado por el Ministerio Público, refiere la ciudadana defensora que solo se cuenta con el dicho de los funcionarios policiales. Sobre este primer particular, el Ministerio Público quiere hacer la siguiente observación, si bien es cierto que para ese momento eran las 3:30 horas de la tarde, no es menos cierto que según las circunstancias de tiempo, modo y lugar el ciudadano hoy imputado se encontraba corriendo y con un arma de fuego en la mano y el funcionario aprehensor actuó solo sin ningún funcionario acompañante, tal como consta del acta policial y mal podría aprehender en veloz carrera al hoy imputado y conseguir persona alguna que le pueda servir de testigo. Estamos en presencia de una circunstancias atípica ya que fue el propio guardia y C.d.C.A.A.T. que actuó ya que las circunstancias así lo ameritaba y ya que se encuentra investido de autoridad para ello no le quedo otra alternativa que dejar la custodia y actuar intempestivamente al clamor de la sociedad, por lo que resulta excesivamente formalista el criterio de la defensa, tomando en cuenta de que en la presente se trata de una incipiente investigación que tiene por objeto conforme a lo establecido en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar un acto conclusivo así como los elementos de la defensa del imputado…Esta circunstancia resulta lógica pues como bien ha sostenido la doctrina patria en todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación y tiene por objeto la preparatoria del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar el acto conclusivo del fiscal y de la defensa del imputado…De la misma manera, extraña a la fiscalía que al parecer la recurrente parece olvidar que nos encontramos en la etapa investigativa y que la misma se suele definir como la etapa procesal mediante la cual las partes realizan las diligencias necesarias para establecer con los medios probatorios, aquellos elementos esenciales que permitan estimar que su defendido tenga participación en los hechos investigados, ya que a su manera de ver solo existe en la presente causa el dicho de los funcionarios, no siendo estas “pruebas” suficientes de culpabilidad de su defendido. Este punto llama poderosamente la atención del suscrito, pues la defensa no ha acudido al despacho Fiscal, a los fines de evidenciar tal aseveración, pese a que en Venezuela existe el principio de comunidad de la prueba, libertad de prueba, amén del hecho de que la defensa puede en su carácter de tal tener libre acceso a la causa, solicitar incluso la práctica de diligencia, en pocas palabras coadyuvar a esclarecer los hechos, ahora bien a los fines de evidenciar que tal planteamiento no se circunscribe del todo con la realizad procesal. Sin embargo y a los efectos de contestar este particular a la defensa recordemos que la doctrina ha establecido que el fin de las medidas cautelares es el de evitar que se haga ilusoria una pretensión, siempre que a juicio del juez exista presunción grave del derecho que se reclama, es decir, (fumus boni iuris), lo cual ofrece al juez penal la obligación de realizar en juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso en concreto y en relación con el aseguramiento que se estime suficientemente justificado, de las resultas que cursan tal y como lo ha venido sostenido la doctrina al desarrollar y explicar el poder cautelar del juez en el caso de marras como antes se dejo esto está más que justificado. De igual manera esta la existencia de un riesgo manifiesto de que puede quedar ilusoria la ejecución del fallo…”

CAPITULO III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado de la Causa, fundamento su fallo de la siguiente manera:

…Ahora bien, luego de oír las argumentaciones esgrimidas por las partes y analizados todos y cada uno de los elementos de convicción que cursan en la causa, se evidencia fundamentos serios contra el ciudadano A.O.L.G., en relación a su aprehensión el día 27 de presente mes y año, por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal del Estado Vargas, en virtud de que el imputado de autos es señalado y reconocido por la víctima F.Y.G.I., como el sujeto que portando un arma de fuego y bajo amenaza de muerte lo despojó de su dinero (300 bs), tal y como se desprende de la denuncia y del acta policial de aprehensión donde dejaron constancia de la incautación del arma de fuego y dinero robado, en tal sentido, considera quien aquí decide que la aprehensión del imputado de autos fue bajo la figura jurídica de la flagrancia, conforme al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, por cuanto el Ministerio Público solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, todo ello con el objeto de recabar los elementos de convicción que permita fundar el acto conclusivo que haya lugar, este tribunal lo decreta de conformidad con el artículo 373, último aparte, ejusdem. En relación a la medida de coerción a imponer, esta decisora considera que se encuentran satisfechos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, existiendo peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad por la pena que podría llegar a imponer y la magnitud del daño causado, en consecuencia, se declara con lugar la solicitud fiscal y se decreta la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano A.O.L.G., todo de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose sin lugar la solicitud de la defensa en relación a la libertad sin restricciones…

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Abogada FRANZULY M.A., en su carácter de Defensora Pública Segunda Penal del ciudadano A.O.L.G., ejerció recurso de apelación en contra de la decisión publicada en fecha 29-9-2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, con ocasión de celebrarse la audiencia oral para oír al imputado, en la cual DECRETÓ LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano mencionado, por la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal, por cuanto se considera que están llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, observan estos decisores que en el caso de autos, cursan los siguientes elementos:

1. -Acta de investigación penal suscrita por el funcionario MARCHAN DELVIS, adscrito en el Instituto Autónomo de Policía Municipal, cursante a los folios 12 y 13 de la incidencia recursiva, en la cual se dejó constancia: “…encontrándome en labores de guardia y custodia en el despacho del ciudadano Alcalde del Municipio Vargas, A.T., pude percatarme que por el frente, en la vía pública, vi a un sujeto con un arma de fuego en la mano derecha, se desplazada corriendo, el mismo con las siguientes características, tez blanca de aproximadamente un metro sesenta (1,70mts), de estatura, de contextura delgada, vistiendo para el momento un pantalón…de color negro, una franela de color morada, zapatos de cuero de color marrón y tenía puesta una gorra de color negro, de inmediato salí a la vía, dirigiéndome a ese sujeto, dándole la voz de alto e identificándome como funcionarios policiales (sic)…solicitándole soltara el arma de fuego que portaba, el mismo acatando la orden y bajo el arma de fuego al suelo (sic), la cual procedí a incautar, siendo esta con las siguientes características, tipo revolver calibre 38, marca HWM, cañón corto y empuñadura de goma, con seis proyectiles del mismo calibre sin percutir alojado en los alveolos, serial 1520452, de manera inmediata se presentó un ciudadano que se identifico como: G.I.F.Y.…quien manifestó que el ciudadano allí retenido hacia pocos instantes lo había despojado de la cantidad de trescientos bolívares que iba a depositar en el Banco Provincial ubicado adyacente, motivo por el cual le solicite al ciudadano mostrara cualquier objeto de interés criminalístico que pudiese tener adherido a su cuerpo o vestimenta, indicándome este no poseer nada…de manera inmediata se presentó un ciudadano que se identifico como: G.I.F.Y.…quien manifestó que el ciudadano allí retenido hacia pocos instantes lo había despojado de la cantidad de trescientos bolívares que iba a depositar en el Banco Provincial ubicado adyacente, motivo por el cual le solicite al ciudadano mostrara cualquier objeto de interés criminalístico que pudiese tener adherido a su cuerpo o vestimenta, indicándome no poseer nada, por lo que le indique que procedería…a realizarle la revisión corporal…incautándole un casco de motorizado, color negro donde se encontraba en su interior la cantidad de trescientos (300) bolívares, desglosados de la siguiente manera: Seis (06) billetes de 50 bolívares…procediendo en consecuencia a identificar al ciudadano, quedando como: LAZO G.A. ORLANDO…”

2. -Acta de denuncia interpuesta por el ciudadano G.I.F.Y. ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal, cursante a los folios 14 y 15 de la incidencia recursiva, en la cual se deja constancia: “…bueno resulta que el día de hoy, como a las 3:30 de la tarde iba caminando hacia el Banco Provincial, que se encuentra ubicado en la Parroquia Guaira, en donde iba hacer un depósito de dinero, a la empresa donde trabajo, cuando vi a un muchacho que venía corriendo a tras (sic) de mi apuntándome de frente (sic) con un revólver de color negro, y me dijo “dame los reales o si no te mato” y yo le di todo el dinero rápidamente, ya que el mismo me estaba apuntando con el revólver hacia la parte de la barriga, luego el ciudadano que me robo, salió corriendo a unos metros del banco, porque un muchacho que vestía para el momento, con pantalón de jeans, camisa verde, casco se encontraba a bordo de vehículo tipo motocicleta, lo estaba esperando para irse, luego pasado lo sucedido, me mentí al banco, a esconderme porque me encontraba asustado, cuando aproximadamente habían pasado siete minutos, un ciudadano me dijo que ya lo habían agarrado, yo rápidamente salí hacia la calle para verificar lo expuesto por el señor…”

3. Registro de cadena de custodia de evidencias físicas de un arma de fuego tipo revolver, calibre 38, marca modelo especial, con seis cartuchos calibre 38, marca Cavim, cursante a los folios 18 al 19 del cuaderno de incidencias.

4. Registro de cadena de custodia de evidencias físicas de trescientos bolívares elaborados en moneda de circulación nacional, cursante al folio 21 del cuaderno de incidencias.

5. -Reconocimiento en rueda de individuos, de fecha 7 de octubre de 2010, en la cual actúa como persona a reconocer el ciudadano A.O.L.G. y como persona reconocedora el ciudadano F.Y.G.I., en la cual a pregunta que le fuera formulada sobre: “…Reconoce Usted alguna de las personas que se le ponen de vista y manifiesto y que se encuentran presentes en la rueda de individuos? CONTESTÓ: No reconozco a ninguno, es todo”

De los anteriores elementos se encuentra demostrada la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal, por lo que se encuentran llenos los requisitos exigidos en el numeral 1 del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.

Ahora bien, en relación a los fundados elementos de convicción, previsto en el artículo 250 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, esta Alzada observa que no existen suficientes elementos de convicción que determine la participación o autoría del imputado A.O.L.G., en los hechos ilícitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Público: ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal, por cuanto si es cierto, en autos cursa declaración G.I.F.Y., rendida ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal, cursante a los folios 14 y 15 de la incidencia recursiva, en la cual se deja constancia: “…bueno resulta que el día de hoy, como a las 3:30 de la tarde iba caminando hacia el Banco Provincial, que se encuentra ubicado en la parroquia Guaira, en donde iba hacer un depósito de dinero, a la empresa donde trabajo, cuando vi a un muchacho que venía corriendo a tras de mi apuntándome de frente con un revolver de color negro, y me dijo “dame los reales o si no te mato” y yo le di todo el dinero rápidamente, ya que el mismo me estaba apuntando con el revólver hacia la parte de la barriga, luego el ciudadano que me robo, salió corriendo a unos metros del banco, porque un muchacho que vestía para el momento, con pantalón de jeans, camisa verde, casco se encontraba a bordo de vehículo tipo motocicleta, lo estaba esperando para irse, luego pasado lo sucedido, me sentí al banco, a esconderme porque me encontraba asustado, cuando aproximadamente habían pasado siete minutos, un ciudadano me dijo que ya lo habían agarrado, yo rápidamente salí hacia la calle para verificar lo expuesto por el señor…”, no menos cierto es que cursa reconocimiento en rueda de individuos de fecha 7 de octubre de 2010, en la cual actúa como persona a reconocer el ciudadano A.O.L.G., y como persona reconocedora el ciudadano F.Y.G.I., en la cual a pregunta que le fuera formulada sobre: “…Reconoce Usted alguna de las personas que se le ponen de vista y manifiesto y que se encuentran presentes en la rueda de individuos? CONTESTÓ: No reconozco a ninguno, es todo”; aunado al hecho cierto, que en el acta policial suscrita por el funcionario MARCHAN DELVIS, se dejó constancia de la detención del ciudadano F.Y.G.I., pero la misma no se encuentra corroborada por testigos presenciales o referenciales que puedan dar fe de lo señalado por el funcionario actuante, toda vez que la presunta víctima llegó posterior a su revisión; en consecuencia, esta Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es DECLARAR CON LUGAR la apelación interpuesta por la recurrente de autos, en contra de la decisión publicada en fecha 29-9-2010, por el Juzgado de la Causa, con ocasión de celebrarse la audiencia oral para oír al imputado, en la cual DECRETÓ LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano supra mencionado, por la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal, por cuanto no están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se ORDENA LA L.S.R. del mencionado ciudadano. Y ASI SE DECLARA.-

D I S P O S I T I V A

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada FRANZULY M.A., en su carácter de Defensora Pública Segunda Penal del ciudadano A.O.L.G., en contra de la decisión publicada en fecha 29 de septiembre de 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, con ocasión de celebrarse la audiencia oral para oír al imputado, en la cual DECRETÓ LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano mencionado, por la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal, por cuanto no están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar ORDENA LA L.S.R. del ciudadano A.O.L.G..

Queda REVOCADA la decisión recurrida.

Regístrese la presente decisión, déjese copia, remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal, se deja constancia que no se libra la correspondiente boleta de excarcelación, a nombre del ciudadano A.O.L.G., en virtud que en fecha 18 de octubre de 2010, el Juez A-quo otorgó medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano mencionado.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE

ERICKSON LAURENS NORMA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

ELLFFI VINCENTI

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

ELLFFI VINCENTI

ASUNTO: WP01-R-2010-000440

RMG/ORP/NS/joi