Decisión nº 369-07 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 13 de Noviembre de 2007

Causa N° 1Aa. 3563-07

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. NINOSKA B.Q.B.

I

Se inició el presente procedimiento recursivo, en virtud del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Abogada T. deJ.M., Defensora Pública Trigésima Octava adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra de la decisión No. 5320-07 de fecha 05 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó en contra del imputado A.P.P.S., plenamente identificado en autos, la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Remitida la causa a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, se designó como ponente a la Jueza NINOSKA B.Q.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día dos (02) de noviembre del año en curso y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Con fundamento en lo establecido en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, las profesionales del derecho Abogada T. deJ.M., Defensora Pública Trigésima Octava adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, apeló de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumento en su escrito de apelación, lo siguiente:

Señala la recurrente, que en la presente causa no se podía esclarecer o incriminar la participación de su representado en los hechos imputados, pues si bien el delito de Uso de Documento Falso, no estaba prescrito no menos cierto eran que no existían elementos que demostraran que su defendido había intervenido en el forjamiento, es decir, que hubiese intervenido de manera dolosa en la alteración total o parcial de dicho documento para darle apariencia de verdadero, razón por la cual no existía adecuación típica entre el delito imputado y la conducta asumida por su representado.

En este orden de ideas, agrega que la conducta desarrollada por su defendido no encuadra en el tipo penal indicado por el representante del Ministerio Público, lo cual era requisito sine qua non, para aplicación de la norma pues ello era requisito para cumplir con la tipicidad que constituye uno de los elementos del delito.

Asimismo, manifiesta que de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, para que exista adecuación penal su defendido debía hacer uso de la Cédula de Identidad falsificada, lo cual no fue lo desarrollado por el imputado, pues este desconocía que el documento de identidad era falso, por lo que no se cumplía el elemento subjetivo del tipo, indicando en este sentido que las leyes venezolanas adolecen de defectos conceptuales, por lo que no se pueden sancionar conductas que no se encuentren tipificadas como hechos punibles en razón del principio de legalidad.

Señala, que los sólo elementos de convicción consignados por el Ministerio Público, no eran suficientes para estimar la participación e intención de su representado de cometer el delito, asimismo, tampoco existía un peligro de fuga, de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, pues su representando tenía arraigo en el país determinado por el domicilio, a cuyos efectos acompañó constancia de residencia que demostraba que el imputado tenía su residencia en la ciudad de Caracas Distrito Capital.

Seguidamente, que los Jueces de Control no sólo debían garantizar de conformidad con el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela los derechos de la víctimas, sino los derechos de los imputados como lo era el derecho a la libertad personal, de conformidad con lo establecido en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, por ello mantener a su representado privado de su libertad por un delito que no podía demostrarse le causaba un gravamen irreparable, por lo que solicitaba se declarase con lugar la apelación del recurso interpuesto, se anulara la decisión recurrida y se otorgaran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, previstas en los numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se encuentra en impugnar la decisión recurrida, toda vez que a consideración de la apelante la conducta desarrollada por su defendido no era típica, pues su representado no había intervenido en la alteración y falsificación del documento de identidad, asimismo tampoco existían elementos que pudieran demostrar su participación o intención en la comisión del delito.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En lo que respecta al primer considerando de apelación, referido a que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de su representado era improcedente por cuanto no existía una conducta típica que se adecuara al tipo penal de Forjamiento de documento, pues no habían elementos que evidenciaran que el imputado había actuado dolosamente en la alteración, forjamiento y falsificación del documento de identidad; esta Sala, estima que tales argumentaciones -dada la oportunidad procesal en la que se encuentra la presente causa-, no están ajustadas a derecho.

Ello en razón de que estando, el presente proceso en las actuaciones preliminares de su primera fase, esto es, la preparatoria, las mismas requieren acompañarse de un conjunto de diligencias adicionales que deben practicarse a posteriori, durante esta primera fase; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, el ánimo doloso o no, de la conducta. Elementos éstos, que sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal finalidad.

En tal sentido, el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria expresamente dispone: “ Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

En este orden de ideas, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez hecha la individualización del o los presuntos autores y párticipes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria a los fines de asegurar las finalidades del proceso señalando que:

... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.

En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...

(Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, busca atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia; sobre la base de que los hechos imputados no revisten carácter penal, bien sea porque no son típicos (como lo fue la señalada genéricamente por la recurrente, en el presente caso cuando de manera apriorística refiere la ausencia de adecuación típica entre la conducta y el tipo penal precalificado por ausencia del elemento subjetivo del tipo), bien porque existe una causa de justificación, de inculpabilidad, o no punibilidad; pues tales argumentos –salvo excepcionales y evidentes situaciones que no son las de autos-, resultan prematuros y no ajustados a la presente fase procesal, al estar referidos a planteamientos sobre cuestiones que van al fondo.

Ello se aprecia mejor, si se tiene en consideración, que en aquellas causas, en las cuales –al igual que ocurre con la presente-, se hallen en fase preparatoria; el medio procesal ordinario con el que cuenta la parte que pretenda hacer valer tales tipo de situaciones, es el previsto en el artículo 28.4 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la oposición de la excepción de acción promovida ilegalmente, en los casos en que la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal, ante el Tribunal de la causa, a los fines que la misma sea sustanciada de acuerdo a la fase correspondiente, conforme al artículo 29 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

De allí, que a consideración de estas juzgadoras el argumento de atipicidad de la conducta por ausencia de elementos que determinen la participación dolosa del imputado en el hecho que le atribuyó el Ministerio Público, no pueden ser considerados por esta Sala, en el presente estado procesal, pues ello requiere de un esclarecimiento que debe tener lugar en la incidencia formulada ante la instancia con la interposición de la correspondiente excepción.

De otra parte, debe igualmente puntualizar esta alzada, que si bien comparte con la recurrente la consideración de que los jueces están obligados a hacer respetar además de los derechos de las víctimas, el derecho de los procesados en especial el derecho a la libertad, cuya afirmación constituye un principio rector dentro de nuestro proceso penal, ello no implica el abandono total de las medidas de coerción personal para asegurar las resultas del proceso cuando así lo estime necesario conforme al derecho y la justicia.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006, señaló:

… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…

. (Negritas de la Sala)

No obstante lo anterior, estima esta Sala, luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones que constituyen el presente procedimiento recursivo, que en el caso de autos, ciertamente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, resulta desproporcionada, en relación con los delitos imputados y las condiciones personales del imputado, pues si bien se encuentran satisfechas las exigencias establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Alzada que las resultas del proceso pueden ser satisfechas mediante la imposición de una medida de coerción personal menos gravosa, ello en atención a las consideraciones que de seguidas se pasan a exponer:

Ciertamente, como lo ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades y así lo manifiesta la recurrente en su escrito recursivo, una de las tantas innovaciones del actual sistema Penal, lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera que la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

Ese juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual al consagrar el derecho a la libertad personal establece que “…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en sentencia No. 1825, de fecha 04 de julio de 2003, señaló:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

Así pues, hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En tal sentido, debe señalar esta Alzada, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer.

Ahora bien, en el caso sub-exámine, si bien es cierto el imputado de autos tiene la condición de extranjero, lo cual en principio pudiera hacer presumir un peligro de fuga; consideran estas Jurisdiccentes, no obstante, que del análisis hecho a todas y cada una de las actuaciones subidas en apelación, se aprecia que en efecto, si existen una serie de circunstancias que permiten determinar el arraigo del ciudadano A.P.P.S. en el país y por ende su voluntad de sujetarse al proceso penal que se le sigue, pues está acreditado en actas que el imputado, tiene aproximadamente tres años residiendo en el país, conforme se evidencia de carta de residencia agregada al folio veintisiete (27).

Asimismo, debe precisar esta sala que el peligro y de fuga de obstaculización en la búsqueda de la verdad, no solamente puede hacerse nacer de la posible pena a imponer, pues sobre tal lineamiento deben prelar los criterios de racionabilidad, proporcionalidad y el análisis objetivo de la actitud del procesado, de acuerdo a sus condiciones objetivas y subjetivas particulares, para determinar su voluntad o no de someterse al proceso y en consecuencia el posible riesgo o no de que éste evada el proceso que se le sigue.

Al respecto oportuno resulta citar criterio expuesto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual con ocasión a este punto en decisión Nro. 293 de fecha 24 de agosto de 2004, expresó:

...La Sala debe exhortar a los jueces de instancias a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de dictar la medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como colorario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los limites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el procedo, que impliquen la intención de evadirlo...

Situaciones todas estas, que al no haber sido consideradas por el Juez A quo, permiten estimar a esta Alzada, que el decreto de privación judicial preventiva de libertad tomada por la Instancia no se encuentra ajustado a derecho, por resultar desproporcionada la medida de coerción personal impuesta en relación con las condiciones objetivas y subjetivas, que en el caso particular evidencia la condición del imputado de autos.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 1998 de fecha 11 de noviembre de 2006, precisó:

… La prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifiquen y delimitan…

.

En mérito de los razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación que interpusiera la profesional del derecho Abogada T. deJ.M., Defensora Pública Trigésima Octava adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra de la decisión No. 5320-07 de fecha 05 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó en contra del imputado A.P.P.S., plenamente identificado en autos, la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se REVOCA la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta por la decisión recurrida y se ordena al Juez A quo, provea lo conducente a los efectos de que imponga al imputado de autos las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la obligación de presentarse cada quince (15) días por ante el Tribunal que dictó la decisión recurrida y la prohibición de salir del territorio de la República.

V

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación que interpusieran la profesional del derecho Abogada T. deJ.M., Defensora Pública Trigésima Octava adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra de la decisión No. 5320-07 de fecha 05 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó en contra del imputado A.P.P.S. plenamente identificado en autos, la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se REVOCA la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta por la decisión recurrida y se ordena al Juez A quo, provea lo conducente a los efectos de que imponga al imputado de autos las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la obligación de presentarse cada quince (15) días por ante el Tribunal que dictó la decisión recurrida y la prohibición de salir del territorio de la República, manteniéndose la orden de proseguir la investigación iniciada por el Ministerio Público.

Regístrese, Publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los trece (13) días del mes de noviembre de 2007. Años: 198° de la Independencia y 147° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

Presidenta

NINOSKA B.Q.B. L.M.G. CÁRDENAS

Ponente

EL SECRETARIO

J.M. RONDON

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 369-07, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-

EL SECRETARIO

J.M. RONDON

CAUSA N° 1Aa-3563-07

NBQB/eomc