Decisión nº 3 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 5 de Marzo de 2013

Mi defendido A.G.B.M. tal y como consta en Acta Policial de Fecha 07-12-2012, acudió a las 11: 00 am., a la Subdelegación Acarigua, acude para denunciar el hallazgo de un cadáver (folio 01) el cual fue ubicados dentro de

los predios de su propiedad, igualmente consta en actas procesales que a ¡as 4:50 pm fue practicada la aprehensión de mi defendido pos funcionarios de! CICPC Subdelegación Acarigua (Acta Policial a! folio 16), sin que exista una orden Judicial en su contra de Conformidad con lo establecido en el articulo 44 ordinal 1o, de nuestra Constitución Nacional, y tampoco se llevaban los extremo establecido en el articulo 248 de! Código Orgánico Procesal Penal, el criterio reiterado de nuestra Sala Constitucional, en sentencia de fecha, 25-02-2011, en el caso , D.D.S.B., amparo constitucional contra la decisión que dicto, el 14 de marzo de 2008 la corte de apelaciones del circuito judicial penal del Estado Bolívar sobre los supuestos necesarios para que opere la situación de Flagrancia.

"...Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganties al J. a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100)..."

Si analizamos detenidamente las actas procesales se observa del contenido de! Acta de Audiencia Especial de Presentación del Imputado, Acta del Tribunal de Control (A-quo) de fecha 13 de Diciembre del 2012, en la misma no determina en su dispositivo de de la decisión que decreta la Medida Preventiva Privativa de Libertad de mi representado, que califique la Aprehensión en Flagrancia, lo cual se puede evidenciar extracto de la decisión que cito a continuación:

"...PRIMERO: Decreta la detención en Flagrancia del Imputado YULEIKER D.G.T., de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal..."

Igualmente es oportuno citar que el auto Motivado del Decreto de la Medida Privativa Preventiva de Libertad dictada contra mí representado A.G.B.M., de fecha 13 de Diciembre del 2012, en la cual el Tribunal de Control determina:

"Así la cosas, observa este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, actuando en funciones de control, que los hechos narrados ut-supra constituyen la comisión de un hecho punible, precalificado por e¡ Ministerio Publico como el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405, del código penal, en perjuicio del adolescente cuyo hombre se omite por razón "de ley..

...Omisis….. DECRETA LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 251. 1.2.3 EIUSDEM, del ciudadano B.M.A.G., de nacionalidad natural de Acarigua Estado Portuguesa, de 41 años de edad, fecha de nacimiento 01- (sic) soltero, albañil, reside en el Barrio Caño el Arroz, S.I., calle principal casa s/n, agua ido Portuguesa, titular de la cédula de

identidad Nº 11.850.065;….. "

Ciudadanos magistrado tanto del Acta de celebración de la Audiencia Especial del Imputado como del Auto Motivado del decreto de la Medida Preventiva de Libertad, no contienen en su dispositiva la decisión expresa, sin que genere de ninguna duda, que califique la detención de mi defendido en Flagrancia de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, el Tribunal de Control (A-quo), lesionó a mi defendido sus derechos constitucionales a la tutela judicial eficaz, a la libertad personal y al debido proceso cuando decreta La Medida Preventiva de Privación de Libertad, sin que se le haya calificado la detención o aprehensión en Flagrancia de mi representado, de conformidad con lo artículos citados en este punto y la Doctrina citada de la Sala Constitucional, no cumplió con la exigencia Constitucional y lea de declara la detención en flagrancia de mi representado, solicito a ustedes ciudadanos Magistrados, que declaren la nulidad Absoluta de la Audiencia Especial de Presentación del Imputado y del Auto Motivado del Tribunal de Control, de conformidad con lo establecido en los articulo 19° y 191 del Código Orgánico Procesal penal, así como del Decreto de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Liberad decretado en contra de mi defendido A.G.B.M., con todos los efecto de la ley.

Ciudadanos Magistrados, de la lectura detallada del Acta de Audiencia Especial de Presentación del Imputado, Acta del Tribunal No. 2, en Funciones de Control (A-quo) de fecha 13 de Diciembre del 2012, emitió pronunciamientos afirmativos de la responsabilidad de mi representado B.M.A.G., puestos que el Juez de Control no tiene competencia, ya que solo le esta atribuida al Juez de Juicio establecida en los artículos 64 y 531 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando evidenciado que invadió la competencia del Juez de Juicio, además también vulneró el derecho de (sic) se le presuma inocente, mientras no haya una sentencia condenatoria firme, por parte de un Juez competente para ello, consagrados en los numeral 2 del articulo 49, de la Constitución de ¡a República Bolivariana de Venezuela.

A continuación cito el extracto de la citada Acta de Audiencia de Presentación del Imputado:

".... SEGUNDO: Se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del Imputado A.G.B.M., Titular de la cédula de Identidad No. 18.500.065, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo .405 del Código Penal en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica para A la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio del ciudadano cuyo nombre se omite por razones de ley, de conformidad con el articulo 250 ordinales 1o, 2o, 3o, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal...." (el subrayado es mío).

De lo anteriormente descrito se lee claramente que el Tribual No. 2 de Control, le atribuye la responsabilidad directa y determinante, precisa y sin lugar a dudas que mi representado A.G.B.M., que cometió el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL en perjuicio del C.Y.D.G.T., lo que considera esta representación de la Defensa Privada que es violatorio, Artículo 49. Ordinal 2o, el cual dispone persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario, en concordancia con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone lo siguiente:

"Artículo 8. (…)

Para sustentar los anteriores alegatos considera que es oportuno citar el Criterio con Carácter Jurisprudencia! de la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente No. 1Aa:7416-09 acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado D.A.P.E., actuando en su condición de defensor privado de los ciudadanos N.J.M.Y., O.M.B.F., R.A.V., ALIS DEL VALLE GALLARDO TORRES y A.J.R.S., contra la decisión dictada, el 6 de noviembre de 2008 [ rectius: 25 de noviembre de 2008], por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal, de la cual cito parte de su contenido:

(…)

En esta línea de criterio, en sentencia nro. 2.997/2003, del 4 de noviembre, esta Sala estableció lo siguiente:

(…)

Ciudadanos Magistrados, del criterio jurisprudencial antes transcritos y de las normas jurídicas citadas, se demuestra claramente que Tribunal Segundo de Control (A-quo), no podía pronunciarse en el acto de Celebración de la Audiencia Especial de Presentación sobre la responsabilidad penal de mi defendido, por lo tanto esta defensa considera que está viciada de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber emitido pronunciamiento sobre cuestiones de fondo y determinar la responsabilidad penal de mí defendido, por lo que es procedente solicitar como en efecto lo hago la nulidad absoluta de la Audiencia Especial de Presentación del Imputado en fecha 13 de Diciembre de 2012, y por vía de consecuencia del Auto Motivado.-

Es el caso ciudadanos Magistrados que este Tribunal de Control en fecha 13 de Diciembre del 2012, publico por Auto Motivado la Decisión que decreta la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad a mi Representado, la cual textualmente parte de la misma:

(…)

Ciudadanos Magistrado la defensa en la Audiencia Especial de Presentación de fecha 13 de Diciembre del 2012, la defensa expuso claramente una serie de argumentos y alegatos que sirven a favor de mi defendido a fines de desvirtuar la imputación F. e igualmente solicito la regulación judicial de la calificación jurídica ya que los mismos no se ajustan a los hechos que constan en las actas procesales defensa la cual consta en acta procesales y no fue analizada en el Auto de Motivación de la decisión de fecha 13 de Diciembre del 2012, y por los cuales muchos menos se tomo en cuenta ni se resolvió lo solicitado por esta defensa, que en forma breve y resumida quedo plasmada de la siguiente forma en el acta que se de audiencia especial levantada en fecha 13-12-2012:

"...Rechazo la solicitud fiscal y señalo que no hay un elemento que determine que su defendido portaba arma, que no están acreditados suficientes elementos de convicción que lo relacionen con los hechos, lo que existe es una rencilla entre pandillas existe la posibilidad que haya sido herido por la persona que lo perseguía denominado el Caribe, y lo dejaron en el sitio, en las actuaciones hay muchos elementos en contra del referido ciudadano apodado el Caribe y no contra mi defendido, solicito se tome en cuenta que es una persona trabajadora que habita en su lugar de trabajo y sé valoren las actas policiales para determinar si están llenos los extremos de la medida solicitada por el representante fiscal, se tome en cuenta que fue voluntariamente al órgano policial a manifestar que en sus tierras había una persona fallecida, se otorgué una medida cautelar sustitutita de presentación ante el tribunal y en su defecto la presentación de fiadores".

Ciudadanos Magistrados, de una simple lectura de la decisión transcrita, encontramos claramente que dicho auto motivado objeto de apelación no analizo los argumento que transcribí anteriormente sino por el contrario e! ciudadano Juez A-Quo, solo analiza los hechos narrados por la parte fiscal, por lo tanto esta decisión adolece del vicio de Ausencia de Motivación, por no analizar los alegatos y defensas por el abogado defensor en la Audiencia Especial de Fecha 13/12/2012, Es decir, que el Juez A quo esta en la obligación de motivar sus decisiones a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo ésta una garantía que entre otras cosas:

(…)

En este orden de ideas Ciudadanos Magistrado, tenemos que el ciudadano Juez de la causa solo utiliza como elemento de convicción para fundar su decisión las Actas de Entrevista que a continuación se describen: ACTA DE ENTREVISTA a! ciudadano G.B.Y.E., venezolano, menor de edad, titular de la cédula de identidad N° 25.948.984 por ante la Delegación Estatal Portuguesa Sub Delegación de Acarigua "dé fecha 07/12/2012, la cual riela en el folio 10 del expediente, ACTA DE ENTREVISTA al ciudadano: G.T.J.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 19.637.734, por ante la Delegación Estatal Portuguesa Sub Delegación de Acarigua de fecha 07/12/2012, la cual riela en el folio 12 del expediente, ACTA DE ENTREVISTA al ciudadano S.E.O.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 25.520.694 por ante la delegación Estatal Portuguesa Sus delegación Acarigua de fecha 07-12-2012, la cual riela en el folio 15 del expediente, en todas estas actas de entrevistas no individualiza a mi representado como autor intelectual en la perpetración del delito de Homicidio todas afirman que lo estaba persiguiendo y disparando un ciudadano apodado el Caribe y que supuestamente salio alguien y le disparo, el ciudadano J. en su Dispositiva y Motiva no valoro el ACTA POLICIAL de fecha 07/12/2012, suscrito por el funcionario actuante agente G.C., adscrito ante la Delegación Estatal Portuguesa Sub Delegación de Acarigua de la cual riela en el folio 01 del expediente, por lo que de la misma se desprende que mi representado una vez que va a su faena de trabajo cotidiano se sorprende de encontrar al hoy occiso y de una vez comienza a buscar ayuda y a socorrer con los vecinos y os cuerpos policiales, e igualmente no valoro el ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, realizada por el funcionario agente ALBORNOZ DAVE y G.C., adscrito ante la Delegación Estatal Portuguesa Sub Delegación de Acarigua de la cual riela en el folio 02 del expediente, por lo que de la misma se desprende que es un sitio abierto, de un terreno baldío con relieve de llanura, pisos de suelo natural y vegetación gramínea, el cual se encuentra protegido por una cerca perimetral elaborada en tela de alfajol, por lo que si el hecho ocurrió de noche tal como lo manifestó mi representado en la acta de entrevista que ese día anterior el 06/12/2012, en la noche se encontraba lloviendo es imposible que haya sido mí representado el autor intelectual de éste hecho punible que la representación fiscal le precalifico como lo es eí Homicidio Intencional Simple.

Así tenemos que las actas procesales tampoco consta cadena de custodia que elementos recuperados" por lo funcionarios policiales "que hagan presumir el apoderamiento de bienes muebles o cosas.

Así tenemos que tampoco en el acta policial que sirve de fundamento a la parte Fiscal para realizar la imputación no consta que se hayan recuperados ningún objeto mueble o evidencia materiales que haga presumir fundados elementos de convicción que mi representado es autor o participe delito de Homicidio Intencional Simple.

En cuanto a lo anteriormente expuesto ciudadano Magistrados nos encontramos en presencia de una de una decisión Judicial que no contiene un análisis pormenorizado y exhaustivo de los elementos de convicción en relación lógica y congruente con la calificación jurídica que se desprenda de los hechos que se plasman en ellos, exigencia establecidas los artículos 250 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto Ciudadanos 'Magistrados el Juez de la causa debe analizar y motivar cada uno de lo elemento alegados por la defensa ya que analizados en su conjunto puede determinarse la procedencia de la Medida Preventiva Solicitada y el cambio de la calificación jurídica que modifica la penalidad aplicable al caso y por lo tanto no podría darse el peligro de fuga. Por lo tanto la decisión de: a Quo debe ser anulada y ordenar dicta nueva sentencia que cumpla con los requisitos de motivación y analice todos los alegatos defensas opuestos. Es justicia que espero en Acarigua a la fecha de su presentación.

CAPITULO V.

FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA.

Además de los Fundamentos de derecho contenidos en cada punto de este Escrito, también invocamos las siguientes normas jurídicas como fundamento de la apelación interpuesta:

…Omisis…

PETITORIO FINAL.

Por todo lo antes expuesto en los capítulos precedentes es que esta Representación de la Defensa solícita a Ustedes Ciudadanos Magistrados que declaren la Nulidad Absoluta de la Celebración de la Audiencia Especial de Presentación del Imputado y del Auto Motivado de ¡a Medida Preventiva Privativa de Libertad decretada en contra de mi defendido, y asa mismo pido que le sea otorgada a mi Defendido A.G.B.M., una Medida Cautelar Sustitutiva de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesa! Penal.

Sólito que el presente recurso de Apelación sea admitido y sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Fue elevada a esta Superioridad, compulsa de la causa principal PP11-P-2012-004661, en virtud del ejercicio de impugnación efectuado por el A.J.A.V., en su condición de Defensor del imputado A.G.B.M., quien delata el presunto agravio que le produjo a su defendido, la decisión dictada en fecha 13/12/12, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, mediante la cual se decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del preidentificado imputado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano en perjuicio del adolescente, cuyo nombre se omite por razones de ley, fundamentando dicho ejercicio impugnatorio en lo establecido en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época, bajo los siguientes argumentos esenciales:

1) Que la aprehensión de su defendido se produjo sin que existiera una orden de aprehensión y sin que mediara ninguno de los supuestos que prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la época, es decir, que no se encontraba en ninguno de los supuestos, para calificar su aprehensión como flagrante.

2) Que el J. a quo, violó la presunción de inocencia que ampara a su defendido, por cuanto “le atribuye la responsabilidad directa y determinante, precisa y sin lugar a dudas que mi representado cometió el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL” por cuanto dicho juzgador, señala en la decisión recurrida que “Se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado A.G.B.M., Titular de la cedula de identidad N° 18.500.065, por el delito de HOCIDIO INTENCIONAL SIMPLE …”

3) Que en la celebración de la correspondiente audiencia de presentación, expuso una serie de argumentos y alegatos a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, sin que el juzgador señalara nada al respecto en el fallo recurrido, circunstancia esta que lo infecta del vicio de “Ausencia de Motivación”.

De la lectura del escrito de apelación bajo examen, vislumbra esta Alzada que la disconformidad de la recurrente va dirigida, a la pretensión de nulidad de la decisión mediante la cual se acuerda la privación judicial preventiva de libertad del encartado A.G.B.M., porque según el criterio del recurrente, no se configura, en el presente caso, ninguno de los supuestos de flagrancia a que se contrae el artículo 234 del vigente Código Orgánico Procesal Penal; porque se le vulnera la garantía de la presunción de inocencia a su defendido, cuando se indica que se dicta la medida privativa de libertad “por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE y, por último porque presuntamente no se examinaron los alegatos esgrimidos por la defensa en la audiencia de presentación, haciendo incurrir el fallo cuestionado, en el vicio de inmotivación.

En ilación a lo anterior, surge para esta Alzada la necesidad de revisar, si el a quo, incurrió en las violaciones delatadas por la recurrente y, al respecto observa:

Que en cuanto a la primera denuncia, se puede observar de las actas integrantes de la causa, específicamente al folio dieciséis (16) de la misma, que la aprehensión del imputado de autos, A.G.B.M., se produjo a las cuatro y cincuenta horas de la tarde (4:50 p.m), sin que conste con exactitud, el momento en que se produjo el deceso del adolescente cuyo nombre se omite por razones de ley.

Ahora bien, dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. …”

La figura de la flagrancia, ha sido profusamente tratada, tanto en el ámbito doctrinario como jurisprudencial y la misma ha ido evolucionando en su concepción, con respecto a la acepción que de la misma se tenía en el derecho romano, donde solo era calificada como flagrante, la detención que se practicaba en el momento que el agente estaba cometiendo el hecho punible. Contemporáneamente, como se indicó, el concepto ha sido ampliado a otras hipótesis, y que en nuestro sistema se encuentran recogidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

C., en su obra “Lecciones Sobre el Proceso Penal, define la flagrancia como “un presupuesto del poder de arresto, por tratarse de un hecho que dá la certeza de sí, por lo cual se reduce al mínimo el riesgo de la injusticia de la imputación y se justifica la medida cautelar”.

A.S., en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, señala lo siguiente: “Delito flagrante es aquel que actualmente se está cometiendo o ejecutando por alguien y por ello estas definiciones, aluden al momento de la ejecución del delito, como determinante de la calificación como flagrante.

Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en sentencia N° 2.580 de fecha 11/12/2006, con ponencia del Magistrado J.E.C.R., precisó los cuatro supuestos de flagrancia que prevé el artículo 248 del Código Penal Adjetivo, señalando:

“La definición de flagrancia la establecía el artículo 184 del Código de Enjuiciamiento Criminal de 1962, hoy derogado, en los siguientes términos:

“...se tendrá como delito infraganti aquel por el cual se vea el culpable perseguido de la autoridad policial, de la persona agraviada o del clamor público, o en el que se sorprenda, a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el delincuente.

El Código Procesal Penal de 1998, hoy reformado, en términos similares al Código de Enjuiciamiento Criminal, disponía:

Artículo 257. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o acaba de cometerse.

También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el imputado se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. (...).

La reforma del Código Orgánico Procesal Penal del año 2000, aplicable para el presente caso, define flagrancia de la misma forma que el Código de 1998, con la diferencia de que se modifica la palabra “imputado” por “sospechoso”, en los siguientes términos:

Artículo 257. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. (...).

(Subrayado de la Sala).

La reciente reforma del Código Procesal Penal, sólo a manera indicativa, ya que no es aplicable para el presente caso, define flagrancia en su artículo 248, en términos idénticos a la normativa transcrita.

Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

   La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

   Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

   Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

   Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

   No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

   También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sola aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

   De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. - Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce “cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor”. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.

   De los criterios doctrinarios y jurisprudenciales precedentemente citados, se puede concluir que unos de los elementos determinantes para la reputación de un delito como flagrante, está constituido por el momento de su consumación, distinguiéndose cuatro supuestos o momentos específicos, a saber: 1.- El que se está cometiendo en el preciso momento que el agente es descubierto por alguien. 2.- El que acaba de cometerse. 3.- cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y 4.- cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que el es el autor.

   En el caso bajo análisis, puede observarse, que la aprehensión en cuestión se produjo, varias horas después de suscitados los hechos donde perdiera la vida la víctima adolescente, con lo que se constata que dicha aprehensión no se produjo en el momento de cometerse el homicidio en cuestión.

   Se evidencia igualmente, que el encartado tampoco, después de cometer el homicidio en referencia, haya huido del lugar perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o que haya sido sorprendido, a poco de haberse cometido dicho homicidio, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se perpetró el mismo, con armas, instrumentos u otros objetos que racionalmente hicieran presumir que era el autor o responsable del delito, sino que su individualización devino del conjunto de indicios que en el decurso de la investigación policial, fueron articulados, por lo que la aprehensión del imputado A.G.B.M., no encuadra dentro de ninguno de los supuestos que prevé el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y consecuencialmente, la misma jamás debió ser calificada como flagrante.

   Considera esta Corte importante destacar, que en el caso bajo examen, lo procedente era que el órgano aprehensor, adecuara su conducta a lo preceptuado en el último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que con los elementos de convicción recabados, a través de cualquier medio idóneo, solicitara la correspondiente orden de aprehensión del entonces investigado, actualizando con ello la garantía del debido proceso. A las anteriores precisiones, corresponde a esta Corte de Apelaciones señalar, que muy a pesar de la actuación irregular del órgano policial en la aprehensión del encartado de autos, el a quo, dado los elementos de convicción existentes en la causa decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, con apego a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal aunado al criterio jurisprudencial reiterado que se cita a continuación:

   Sentencia Nº 2580 de fecha 09/04/2001, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado I.R.U., se estableció lo siguiente:

   En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.

   Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada.

   Del criterio jurisprudencial anteriormente señalado se puede colegir, que las irregularidades cometidas por los órganos policiales y que presuntamente violen derechos constitucionales de los justiciables, no pueden ser endosadas a los órganos jurisdiccionales, siendo dichos órganos policiales responsables de los delitos o faltas que cometan en el ejercicio de sus funciones y surgiendo para el afectado o víctima, la facultad de interponer la correspondiente denuncia y reclamar el resarcimiento de los daños y perjuicios que eventualmente le hayan sido causados, ya que todo trasgresor de la ley, responde administrativa, civil y penalmente de su actuación, pero ello no puede ser causa o vehículo para la impunidad, pues de presentarse ante la autoridad judicial competente, una persona a la que se le atribuye la comisión de un hecho punible, el juez de control, si verifica que se le han violentado derechos constitucionales, deberá oficiar lo conducente al Ministerio Público a los fines que en ejercicio de sus facultades legales, determine la necesidad de aperturar la correspondiente averiguación, pero igualmente, como garante de la constitucionalidad y legalidad y por ende de la convivencia social pacífica, deberá verificar si con ocasión del delito cometido por el imputado, se actualizan los extremos que prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que justifiquen la aplicación de una medida coercitiva o restrictiva de libertad.

   En el caso de autos, y respecto a la medida acordada, se observa que el a quo analizó las circunstancias, de tiempo, modo y lugar ventiladas en la audiencia de presentación de imputados, con sujeción a lo preceptuado en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tras verificar la data de la comisión, la entidad del delito, en proporción a la magnitud del daño causado, por lo tanto, la motivación es fundada y razonable, dictada en forma completa y acorde con los fines de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lucir proporcional al asunto planteado, razón por la cual se declara sin lugar la denuncia formulada al respecto. Así se decide.

   En cuanto a la segunda denuncia, referida a la presunta violación de la presunción de inocencia por parte del a quo, esta Alzada observa lo siguiente:

   Que en el auto recurrido, en su parte “DISPOSITIVA” (folio 30 del cuadernillo de apelación) el a quo, en cuanto a la medida dictada, señala:

   … DECRETA LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 250.1.2.3 EIUSDEM, del ciudadano B.M.A.G. … debidamente asistido en este acto por el defensor privado Abogado G.C.Y.F.C. por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405, del Código Penal, en perjuicio de adolescente, (occiso) …

   (negrillas y cursivas de la Alzada)

   Del texto del auto bajo examen, no se vislumbra que el a quo haya violentado al imputado su derecho a que se le presuma inocente, puesto que el juzgador se limita a indicar, que de los elementos de convicción que cursan en la investigación, emerge la pluralidad de indicios que requiere el numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar que el imputado es el autor del delito investigado, decretando en consecuencia la medida judicial preventiva de privativa de libertad, “por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE …” pronunciamiento que en modo alguno vulnera la presunción de inocencia que ampara a todo investigado, puesto que el juzgador señala que lo que existe hasta el momento es una simple presunción, la cual deberá ser acreditada por el Ministerio Público en el correspondiente juicio que se celebre, pudiendo igualmente ser desvirtuada por la actividad probatoria del imputado, de modo que el hecho de haberse decretado en su contra, la medida privativa de libertad, no puede entenderse per se, como violatoria del derecho de la presunción de inocencia, ya que el J., en ejercicio de su potestad jurisdiccional, se encuentra facultado para restringir la libertad de una persona, siempre y cuando concurran los elementos que requiere la ley para ello, y que no son otros que la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que aparezcan plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible y, la constatación de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Tal es el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien en sentencia N° 1381 de fecha 30/10/09, con ponencia del Magistrado F.C.L., estableció: “… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…”, todo lo cual patentiza, que en presente caso, no se violó al imputado su derecho a ser considerado inocente y en consecuencia, la denuncia formulada al respecto, debe ser declarada sin lugar. Así se decide.

   En relación a la última denuncia, atinente a la presunta inmotivación del auto recurrido por no haberse pronunciado sobre los alegatos esgrimidos por la defensa en la audiencia de presentación, esta Corte de Apelaciones, observa:

   Que ciertamente, la defensa, en la oportunidad de la audiencia de presentación, señaló que no existían elementos de convicción que determinaran que el encartado portara arma o que lo relacionaran con los hechos y que a los fines que se le otorgara una medida sustitutiva de privativa de libertad, solicitó que se tomara en cuenta que su defendido era una persona de trabajo, que residía en su mismo lugar de trabajo y que voluntariamente acudió ante el órgano policial competente a los fines de denunciar el hallazgo del cadáver de un adolescente.

   Igualmente se constata del auto recurrido, que el juez no realizó un pronunciamiento expreso y directo sobre lo alegado por la defensa, pero al haber analizado los elementos de convicción que le sirvieron de base para dictar la medida privativa de libertad, por vía de consecuencia y de manera tangencial, dio respuesta a los argumentos esgrimidos por la defensa en la correspondiente audiencia de presentación, pero a los fines de efectivizar la garantía de tutela judicial efectiva al recurrente, esta Corte de Apelaciones, estando facultada para ello, en esta etapa de investigación, procede a revisar, con fundamento en los elementos de convicción cursantes en autos, si la decisión dictada por el a quo, se encuentra ajustada a la ley, observando al respecto, lo siguiente:

   Que para la procedencia de la medida, por mandato del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias:

1. - La existencia o comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita.

2. - La existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible, y

3. - Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   En el caso de autos encontramos, que el delito endilgado al imputado, lo es el homicidio simple, que según el artículo 405 del Código Penal, acarrea una pena de doce a dieciocho años de presidio, y dada la reciente data de comisión, resulta evidente que la acción para su persecución, no se encuentra prescrito, con lo que se materializan los supuestos establecidos en el numeral primero del artículo 236 bajo análisis.

   En cuanto al segundo requisito, esto es, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito investigado, tenemos lo siguiente:

   Que obra a los folios 48 al 50 de la causa principal, acta de entrevista, rendida por el ciudadano Y.E.G.B., en la que expone:

   Yo iba con el finado YONAIKER y mi amigo V.M. hacia el Barrio La Manguera, allá en Agua Blanca, de repente viene un muchacho que llaman EL CARIBE echándonos plomo y andaba de parrillero en una moto que era conducida por otro muchacho que no sé quién es, no lo reconocí porque no le vi la cara, en vista de eso corrimos y nos metimos hacia el Barrio Caño El Arroz y salimos por donde queda el Complejo Ferial, nos estábamos escondiendo por unos terrenos que están por ahí porque EL CARIBE andaba en la moto buscándonos, entonces ahí estuvimos escondidos hasta que el se fue, en eso salimos del monte y fue cuando el señor de una casa que queda ahí cerca, donde están unas vacas, nos disparó, no se con qué, pero fue de cerca, eso estaba muy oscuro, entonces el tiro se lo pegó fue a YONEIKER, yo estaba al lado de él y vi cuando el se agarró el pecho y cayó al suelo, yo salí corriendo con V.M. para el lado de donde nos metimos y por allá había más gente y nos cayeron a tiros también, pero no nos pegaron a ninguno, yo estaba escondido y escuché cuando ellos comentaron que el que disparó fue el señor de las vacas, porque nosotros y que le íbamos a robar sus vacas …

   De igual manera, cursa a los folios 21 y 22 de la causa principal, experticia química N° 9700-058-LAB-1723, de fecha 07/12/12, mediante la cual el experto adscrito al C.I.C.P.C, Licenciado E.A., concluye lo siguiente: “Sobre las muestras producto del macerados colectadas en la Región Dorsal de las mano Derecha e Izquierda del ciudadano de nombre A.G.B.M., titular de la cédula de identidad V-11.850.065, SI, se determinó la presencia de Radicales de Iones Nitrato, Producto de la Deflagración de la pólvora, producido al disparar un arma de fuego”

   De las diligencias de investigación precedentemente transcritas, surge la pluralidad de indicios requeridos, para estimar que el imputado de autos, se encuentra involucrado en los hechos donde perdiera la vida el adolescente cuyo nombre se omite por razones de ley. Efectivamente, existe la declaración del ciudadano Y.E.G.B., testigo presencial de los hechos, quien señala al imputado de autos, como la persona que efectuó el disparo que impactó en la zona cefálica del hoy occiso, lo que adminiculado a la experticia química practicada y que determinó la presencia de iones nitrato en las manos de dicho imputado, amalgaman, como se refirió precedentemente, los fundados elementos de convicción, para presumir racionalmente, que el encartado A.G.B.M., es el autor del disparo que cegó la vida del adolescente antes referido.

   Por último, se observa que el delito de homicidio intencional simple, establece una pena de doce a dieciocho años de presidio, lo que supera con creces el quantum sancionatorio a que se refiere el primer aparte del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para presumir el peligro de fuga, lo que fue debidamente valorado por el a quo en la decisión recurrida, señalando acertadamente, además, que fue gravísimo el daño causado con la acción antijurídica que se investiga, toda vez que se cegó la vida de un ser humano.

   Las anteriores precisiones conllevan a concluir de manera inequívoca, que al encontrarse cubiertos en el caso que nos ocupa, los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente era dictar la medida privativa de libertad, y al haberlo acordado de tal manera el Juez de la recurrida, su actividad decisoria se encuentra ajustada derecho, lo que obliga a esta Corte de Apelaciones a declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

   CAPITULO V

   DISPOSITIVA

   Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el A.J.A.V., en su condición de Defensor del imputado A.G.B.M., contra la decisión dictada en fecha 13/12/12, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del preidentificado imputado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano en perjuicio del adolescente, cuyo nombre se omite por razones de ley. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión impugnada dictada en fecha 13/12/2012, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 44.1 Constitucional, 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

   P., regístrese, diarícese, y remítase al tribunal de origen en su oportunidad.

   Dada, firmada y sellada en la Sede de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, a los cinco (05) días del mes de marzo de 2013. Años 202º de la Independencia y 154 de la federación.

   La Jueza de Apelación Presidenta,

   MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

   El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

   J.A.R.A.S.M.

   (PONENTE)

   El Secretario,

   RAFAEL COLMENARES

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos.

   El S..-

   EXP. N° 5525-13.

   MODEO/ASM/