Decisión nº 0914 de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de Cojedes, de 2 de Noviembre de 2007

SE ABRE EL CUADERNO DE MEDIDAS: Tal y como fue ordenado mediante auto de fecha 30 de octubre de 2007, el cual corre inserto al folio ciento veintiséis (126) de la pieza principal.

Visto lo solicitado por la Abogada A.I.M.J., en su carácter de Apoderada Judicial del Ciudadano J.A.R.A., en el libelo de la demanda, donde indican que la solicitud de medida innominada solicitada o en caso de ser negada, la medida típica de Secuestro, se fundamenta en:

“Omissis… la existencia de los requisitos concurrentes, que la doctrina y la jurisprudencia patria han establecido por necesarios para su procedencia. En primer lugar, existe el Fumus Bonis Iuris, dado que, el ciudadano J.A.R.A., ya identificado, ostenta un Documento de Propiedad Registrado que lo acredita como PROPIETARIO del inmueble cuya reivindicación se pretende. En segundo lugar, existe el Periculum in Mora, habida cuenta de, el fundado temor de que la demandada siga deteriorando el inmueble de marras, lo cual evidentemente, ocasiona un perjuicio irreparable, o de difícil reparación a mi patrocinado. En tercer lugar, existe un riesgo real y comprobable de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, dado que la demandada pudiera intentar negociar el inmueble en cuestión, utilizando su “Titulo Supletorio” (folio 5 –vuelto- y 6 de la pieza principal).

El Tribunal, siendo la oportunidad procesal para proveer sobre las medidas peticionadas, lo hace conforme a los siguientes razonamientos:

-III-

Sobre las medidas Cautelares o Preventivas.

Antes de pronunciarse de manera expresa y positiva sobre lo solicitado por la parte demandante, debe quien aquí decide realizar algunas consideraciones generales acerca de las medidas cautelares, observando que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece cuales son los extremos que deben cumplirse para que sea decretada la cautela solicitada, indicando que:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Es así que la indicada norma hace referencia a los extremos legales para que pueda decretarse cualquier cautela de las previstas en el Código de Procedimiento Civil, a saber: 1º Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y 2º Que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, los cuales se traducen en los aforismos jurídicos en vocablo latino: Periculum in mora y Fumus b.i.. Tal cual como lo indica el autor patrio Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra Medidas Cautelares (pp.187; 2000), en el capítulo ateniente al Decreto de la Medida, donde precisa que los supra indicados extremos se constituyen en Requisitos de la Vía de Causalidad, los cuales a su entender imponen al demandante la carga de probar su existencia para validar su petición de cautela, en contraposición a las medidas solicitadas con fundamento en la Vía de Caucionamiento, que requiere el afianzamiento de la medida de forma pecuniaria por parte del solicitante. Respecto a la primera precisa que:

El peticionario de una medida que lo haga por la vía de causalidad, deberá probar respecto a dos materias distintas. Una prueba versará sobre la pretensión de su demanda, sobre las razones por las que intenta la acción, y otra versará sobre las razones por las que embarga, valga decir, sobre el peligro de que por falta de una oportuna aprehensión de bienes no se pueda llevar a cabo la ejecución forzosa. En el CPC(sic) derogado se exigía un juicio de probabilidad sobre el fundamento de la demanda y un juicio de verdad o certeza sobre el peligro en la mora, el cual era especificado por la ley en las disposiciones sobre embargo y prohibición de enajenar y gravar. El nuevo Código de Procedimiento Civil exige ahora, en ambos casos, un juicio de mera probabilidad (summaria cognitio), y por ello la enunciación latina de sendos requisitos debe ser: fumus b.i., fumus periculum in mora. Ciertamente, el art. (Sic) 585 CPC (sic) establece que el juez decretará las medidas preventivas “sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama” (subrayado y negritas de este tribunal).

Por su parte, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece:

Artículo 588. En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles

.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado

.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión

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Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código

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Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589

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Siendo ello así observa este órgano subjetivo institucional pro tempore ex necesse, que la Sala de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por auto de fecha 19 de julio de 2007, en el cuaderno de Medidas Nº X-2007-000053, Expediente Nº 1999-15976 (Intimación), haciendo suyo los criterios ya esbozados de forma reiterada por la misma Sala, indicó respecto a las medidas cautelares y los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que:

Las medidas cautelares son actos procesales, que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que, la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto de decretarse como procedente, el Juez dispondrá de actos de ejecución que impidan que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces

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En tal sentido, el legislador patrio ha establecido rigurosos requisitos para su procedencia, estos son: el periculum in mora (retardo de la decisión que pone fin al juicio que acarrea peligro en la satisfacción del derecho que se invoque) y el fumus b.i. (presunción o apariencia de buen derecho, que supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y cuya lesión sea aparentemente ilegal); requisitos éstos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil

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“Al respecto, la Sala Político-Administrativa ha sostenido un criterio pacífico y reiterado en relación con el contenido de estos requisitos. Así lo reprodujo en sentencia Nº 00532, de fecha 1º de junio de 2004, Expediente N° 2003-1443, en la cual estableció:

“…Omissis…

`Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora)´.

`Con referencia al primero de los requisitos (fumus b.i.), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama´.

`En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada´. (Resaltado de este Juzgado)

El anterior razonamiento encuentra fundamento en sentencia Nº RC.00164, de fecha 02 de mayo de 2005, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Dr. C.O.V., expediente Nº AA20-C-2004-000749 (Caso: I.A. contra Constructora Frocep), donde se precisó:

“...lo que sí establece esta doctrina es la obligatoriedad para el Juez de fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonis iuris”, dado que el hecho de decretar una medida preventiva, puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra”.

Por lo antes expuesto, la Sala concluye que el ad quem no expresó los motivos en que fundamentó la existencia del periculum in mora y el fumus bonis iuris en la presente causa, para así poder ordenar que se decretara la medida de prohibición de enajenar y gravar en su fallo, razón por la cual ciertamente infringió el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, la denuncia formulada por el recurrente debe declararse con lugar, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide...

.

Aunado a los anteriores criterios, observa quien juzga que mediante sentencia Nº 544 de fecha 27 de julio de 2006, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada Dra. Y.A.P.E., expediente Nº AA20-C-2005-000349 (Caso: S.P.P.T.), respecto a las medidas cautelares que restringen el derecho de propiedad estableció:

En efecto, las Medidas Cautelares restringen el derecho de propiedad al impedirle al demandado el ejercicio de uno de los atributos propios de tal derecho, como lo es el de disposición de las cosas, por una parte, y por la otra, limita el de su uso, al impedir la constitución de gravámenes. Siendo la propiedad un derecho constitucional relativo, es claro que toda medida preventiva o ejecutiva que lo afecten, deben ser razonada con clara enunciación de los fundamentos de hecho que constituyen los extremos previstos en la Ley para la procedencia de tal ostentación. En la variedad, estos extremos son: los dispositivos que el Juez determina para extraer la presunción grave de la existencia de la existencia del hecho que se reclama, y copulativamente los instrumentos de convicción que acrediten a favor del peligro de que la ausencia de cautela haga ilusoria la ejecución del fallo

(subrayados y negritas de este Tribunal).

Tal potestad se desprende de la verificación de la existencia de los requisitos previamente indicados, los cuales deben coexistir de forma coetánea y concomitante para que pueda proceder el decreto de medida cautelar solicitado. Es así que el sentenciador tiene el deber de verificar los alegatos del solicitante de la medida y analizar la prueba que aporta como evidencia de la existencia de los extremos legales establecidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, fundamentando su decisión en razones y motivos suficientemente demostrados en actas, más en virtud de que las medidas cautelares típicas tienen como efecto inmediato el limitar el derecho de propiedad de los demandados, privándolos de alguno de los atributos inherentes a tal institución.

Dicho lo anterior, es necesario precisar que tal decreto de medida cautelar es potestativo del juez, tal como lo determinó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 414 de fecha 13 de junio de 2007, con ponencia del magistrado Dr. C.O.V., expediente Nº AA20-C-2006-1051 (Caso: L.A.R.A. y J.M.), donde indicó:

“Omissis…

“El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece:

Omissis…

“La norma transcrita pauta “…El Tribunal puede decretar,…”, sin importar el estado o grado en el que se encuentre la causa, esto es, tiene facultad para dictar las preindicadas medidas preventivas, siempre que estén cumplidos los extremos legales indicados en dicha norma, es decir, que estén probados el periculum in mora y el fumus b.i.” (subrayado y negritas de este tribunal).

Es así que, para el decreto de las medidas cautelares solicitadas, deberá el juez crearse un juicio de valor con fundamento en la probabilidad de existencia de los elementos que se desprendan de la petición del solicitante, los cuales serán los que le permitirán evidenciar la existencia de un riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la pretensión del demandante al momento de ser dictada la sentencia a su favor, para lo cual debe acompañar medio de prueba v.y.s. que permita deducir que existe una presunción grave de tal circunstancia y de que lo acompaña el derecho a reclamar tal cautela.

-IV-

Sobre la medida cautelar innominada.

En primer lugar, el demandante solicita Medida Cautelar Innominada “omissis… que ordene que no se ejecute la sentencia dictada en fecha 04 de junio de 2007, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito, y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, el cual declaró CON LUGAR la oposición formulada por la ciudadana M.A.A., ya identificada, ordenando Revocar el Acto de la Entrega Material y restituir a la ciudadana M.A.A., la posesión del inmueble de marras (sic)”(folio 5-vuelto-) de la pieza principal).

Sobre las medidas cautelares innominadas, contempladas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se permite este sentenciador citar al autor patrio Dr. N.R.O.-Ortiz, quien en su obra Las Medidas Cautelares Innominadas (pp.11-12, T.1; 1999), define este tipo de medidas indicando que:

Las medidas innominadas constituyen un tipo de medias preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no esta expresamente determinado en la ley sino que constituyen el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma. A diferencia de las medidas cautelares típicas, las cuales son preferentemente patrimoniales y tienden a garantizar concretamente la `ejecución´ del fallo (asegurando que existirán bienes suficientes sobre los cuales trabar la ejecución a través de las medidas ejecutivas), las cautelas innominadas están diseñadas para evitar que la `conducta´ de las partes pueda hacer inefectiva –sic- el proceso judicial y la sentencia que allí se dicte

.

Agrega el autor citado acerca de los requisitos de procedencia de este tipo de medidas que:

Las medidas cautelares innominadas constituyen un tipo de medidas y, como tal, estarán sujetas a la previsión genérica establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de la infructuosidad del fallo –conocido normalmente como Periculum in mora- y la verosimilitud del derecho a proteger que se conoce con la denominación latina de fumus b.i.. Sin embargo, el legislador procesal venezolano ha sido más estricto en cuanto a la procedencia de las cautelas innominadas, puesto que aunado a los anteriores requisitos se le suma la exigencia del parágrafo primero del mismo artículo 588, esto es, el peligro inminente del daño, que hemos bautizado con el nombre de Periculum in damni recordando su más remoto antecesor, la cautio per damni infecti que formaba parte de las stipulatio en Roma para garantizar la eficacia del proceso que debería iniciarse frente al iudex

(p.42).

Es así como, en el caso de que la parte solicite una medida cautelar innominada, además de cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (Periculum in mora y Fumus b.i.), por ser está medida cautelar innominada un tipo de medida cautelar, aun más reglamentada por el legislador, debe entonces demostrar la existencia del peligro inminente del daño, denominado Periculum in damni, para que una vez demostrados estos tres (03) requisitos sea decretada la cautela innominada.

No obstante lo anterior, considerando que el solicitante lo que busca con la presente medida cautelar innominada es “que no se ejecute la sentencia dictada en fecha 04 de junio de 2007, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito, y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes”, considera pertinente hacer suyo el criterio jurisprudencial mediante el cual la extinta Corte Suprema de Justicia –Casación, en Sala Accidental del Tribunal Constitucional, mediante sentencia de fecha 25 de noviembre de 1997, con ponencia de la Dra. D.Q., expediente Nº 97-116 (Caso: Junta de Condominio del Edificio La Pirámide), extraído de Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay, Tomo CXLV (145), (pp. 519-520; 1999) estableció:

Omissis… que las medidas preventivas pueden ser decretadas en cualquier estado y grado de la causa, pero es el caso, que el proceso de conocimiento ya concluyó, que existe una sentencia definitivamente firme que está en fase de ejecución y el órgano jurisdiccional competente para llevar a cabo la ejecución es el Juzgado de la causa

.

En otras palabras, el juez de la ejecución es el competente para adelantar la ejecución, tal como lo señala el artículo 523 del Código de Procedimiento Civil:…(sic)

En el caso de análisis, el proceso contentivo del juicio de nulidad de venta de los 206 puestos del estacionamiento del Edificio La P., se encuentra en fase de ejecución, y en esta etapa ha surgido la controversia entre las partes con respecto a la interpretación y alcance del dispositivo de la sentencia firme que declaró nula la venta de los 206 puestos de estacionamiento, situación sobre la cual no habrá pronunciamiento en la decisión de este amparo. Sin embargo, queda evidentemente determinado que en etapa de ejecución de una sentencia firme el Juzgado Superior decreta una medida innominada

.

Ante esta situación, la Sala considera pertinente aclarar y precisar que en la oportunidad de ejecutar una sentencia, los Tribunales de Primera y Segunda Instancia no pueden decretar medidas preventivas de las consagradas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y en el parágrafo primero (innominadas), porque se genera una subversión del procedimiento previsto para la etapa de ejecución, y por otra parte, se quebranta el derecho de defensa de la parte contra quien va dirigida la medida

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Omissis…

En virtud de lo expuesto, en fase de ejecución, con el proceso concluido por sentencia definitivamente firme, los Tribunales de Primera y Segunda Instancia no pueden ni deben dictar medidas preventivas. En consecuencia si un Juzgado Superior en etapa de ejecución decreta una medida innominada, como la dictada en el caso de estudio, quebranta el debido proceso, y el derecho a la defensa de la parte afectada, derecho que queda totalmente cercenado sin ni siquiera poder acogerse al procedimiento contemplado para las medidas preventivas en los artículos 601 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En otras palabras, en fase de ejecución se dictan solo medidas ejecutivas de las previstas en los artículos 527 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que están dirigidas al cumplimiento de lo sentenciado

(Negritas y subrayado de este Tribunal).

El anterior criterio jurisprudencial, si bien es cierto encuentra aplicación a los procesos contenciosos y no a los de jurisdicción voluntaria, posee un afirmación totalmente válida para la aplicación del caso en especies, por cuanto, la medida innominada solicitada por el demandante de autos, buscar suspender la revocatoria de una entrega material que ha sido decidida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito, y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en sentencia dictada en fecha 04 de junio de 2007, confirmada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes en fecha 10 de agosto de 2007, tal como se evidencia de las actas del presente expediente.

Ahora bien, existiendo en el procedimiento de entrega material la posibilidad de oposición por parte de un tercero, fundada dicha oposición en causa legal, se pone fin a ese procedimiento mediante la revocatoria del acto de entrega si este se ha practicado o la suspensión del mismo sino se ha materializado, conforme al artículo 930 del Código de Procedimiento Civil, no contemplándose posibilidad de recurrir de dicha revocatoria o suspensión en virtud de la naturaleza de dicho procedimiento; restando solo la posibilidad de que los interesados ocurran a hacer valer sus derechos ante la autoridad judicial competente. En consecuencia, el decretar una medida innominada que suspenda la ejecutividad y ejecutoriedad de la decisión dictada por un Tribunal de la República, que ha sido confirmada por su superior jerárquico, sería desvirtuar la naturaleza jurídica del indicado procedimiento y crear una incidencia contra la cual la parte no gozaría de un derecho a la defensa, creando una seguidilla de incidencias interminables de cautelas y oposición, traduciéndose esto en un estado de incertidumbre e inseguridad jurídica respecto a las resultas del indicado procedimiento de jurisdicción voluntaria, el cual, ya finalizó, por lo que ahora el demandante recurre ante este órgano jurisdiccional para hacer valer el derecho que alega le asiste. Así se declara.-

Sería, a todas luces, un acto totalmente contrario a derecho crear una incidencia en tal procedimiento de entrega material, que ha sido revocada en virtud de la intervención de un tercero que alega tener un derecho sobre el inmueble objeto de la entrega material, vulnerando la naturaleza misma de ese procedimiento de jurisdicción voluntaria y atentando dicha providencia cautelar contra la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa de las partes, conforme a los artículos 26, 49, 49.1 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, toda vez que sí considera que dicha revocatoria de la entrega material afecta sus derechos e intereses subjetivos, debe interponer el recurso ordinario ante el juez competente para hacer valer los mismos, para que sea en un proceso contencioso y que otorgue todas las posibilidades de defensa a las partes que sea dilucidado el derecho en litigio, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 930 Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-

Respecto al requisito del Periculum in damni, por cuanto de actas no logra evidenciarse que la parte solicitante aportará prueba alguna de la inminencia del daño sobre el bien, sino que simplemente se conforma con enunciar un supuesto deterioro del inmueble sin aportar prueba alguna de tal circunstancia, sin probar la existencia de dicho daño con elemento de prueba o convicción que arroje certeza a tal aseveración; además, de considerar quien aquí decide, que en forma alguna la medida innominada solicitada pudiera evitar que la demandada intente “negociar el inmueble en cuestión”, lo cual podría hacer mediante un simple documento, es por lo que no se da por cumplido este requisito, siendo entonces innecesario pronunciarse acerca del Periculum in mora y el Fumus b.i.. Así se decide.-

Con base a estos asertos y aunado al hecho que la parte actora no demostró en su solicitud la existencia del requisito denominado Periculum in damni, requisito concomitante conjuntamente con el Periculum in mora y el Fumus b.i. para el decreto de la medida innominada, hacen para este sentenciador forzoso declarar Improcedente la presente medida cautelar innominada y así lo establecerá este jurisdicente en la dispositiva del presente fallo. Así se establece.-

-V-

Acerca de la medida de Secuestro.

Una vez declarada la improcedencia de la medida cautelar innominada supra analizada, debe este órgano objetivo institucional pronunciarse acerca de la petición planteada por el demandante, quien manifestó:

En caso de que este d.T. no Decrete la Medida Cautelar Innominada solicitada, pido de conformidad con el ordinal 2º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, se decrete la MEDIDA DE SECUESTRO del inmueble constituido por UNA (01) VIVIENDA RURAL, signada con la Clave 5738, enclavada sobre una extensión de terreno propiedad del Municipio Autónomo San Carlos, del Estado Cojedes, con una superficie aproximada de TRESCIENTOS SESENTA METROS CUADRADOS (360 MTS 2), y comprendida dentro de los siguientes linderos: NORTE: Solar de M.S.; SUR: Casa de M.C.; ESTE: Calle sin número; y OESTE: Terrenos de R.Z., propiedad de mi patrocinado, habida cuenta que es dudosa la posesión que la demandada de autos invoca sobre el mismo

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En el caso de marras, el solicitante requiere a este Órgano Jurisdiccional sea decretada medida de secuestro sobre el bien inmueble objeto del presente juicio de reivindicación, bien que alega el demandante le pertenece y que pretende reivindicar de manos de la demandada, siendo tal medida de las pertenecientes a las denominadas por la doctrina como típicas y tipificada en el ordinal 2º del artículo 588, Capítulo I (Disposiciones Generales), Titulo I (De las Medidas Preventivas), Libro tercero (Del Procedimiento Cautelar y de otras incidencias) del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

Artículo 588. En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

Omissis…

2º El secuestro de bienes determinados;

Omissis…

Hace concordar en derecho su solicitud con lo tipificado en el ordinal 2º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

Artículo 599. Se decretará el secuestro:

Omissis…

2º De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión.

Omissis…

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Respecto al Secuestro, el autor patrio R.H.L.R.e.s.o.C.

Por su parte la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, sentencia Nº 331, de fecha 26 de julio de 1995, en el expediente Nº 94-536 (Caso: M.D.M.d.D.M. contra Filoreto Di M.S. y otra), reiterado el anterior criterio en sentencia Nº 56 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de febrero de 2003, con ponencia del magistrado Dr. C.O.V., expediente Nº AA20-C-2000-000594 (Caso: Asociación Civil MARINEROS DE BUCHE contra las empresas mercantiles HOTEL CLUB BAHIA DE BUCHE. C.A., y DESARROLLOS PROMOMAR C.A.), expresó:

“...Para decidir, se observa:

Señala el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra ‘Medidas Cautelares’, pág. 122, que ‘el supuesto derecho subjetivo en base al cual se instaura el juicio en el cual cabe pedir la medida de secuestro, constituye indefectiblemente un derecho real o un derecho personal sobre cosa determinada’. O visto desde otro ángulo, aclara el autor, con tácito apoyo en la doctrina de esta Sala del 27-06-85 (G.F. Nº. 128, 3ª. Etapa, pág. 2000), “el secuestro de una cosa se concede siempre con fundamento al derecho principal de la relación jurídico material (y no una pretensión incidental u ocasional en el juicio) que sobre ella pretenda tener el demandante o el demandado según el caso”. (Subrayado de la Sala).

Específicamente, acerca de la solicitud de medida cautelar típica de Secuestro, contemplada en el ordinal 2º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 636 del 05 de abril de 2001, publicada en fecha 17 de abril de 2001, con ponencia del magistrado Dr. L.I.Z., expediente Nº 13.142 (Caso: Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua contra F.P.d.L. y la Sucesión de M.T.A.), estableció:

El solicitante invoca la tutela cautelar prevista en el ordinal 2º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, el cual textualmente expresa:

Art. 599.- Se decretará el secuestro:

(...omissis...)

2º De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión.

De la norma parcialmente transcrita, podría deducirse que se decretará la medida en referencia, al demostrarse únicamente la dudosa posesión de la cosa litigiosa, no obstante, eso no significa que puedan hacerse a un lado los requisitos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.), ya que es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; tanto es así, que la citada norma fue invocada por el solicitante, conjuntamente con el artículo 599, ordinal 2º eiusdem

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En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada

.

Con referencia al fumus b.i., su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama

.

Precisado lo anterior, pasa la Sala a examinar los requisitos de procedencia de la presente solicitud de secuestro

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1.- En cuanto al extremo específico, señalado en el ordinal 2º del artículo 599, es decir, la dudosa posesión de la cosa litigiosa, debe señalarse que el criterio mantenido por este Alto Tribunal, es que lo dudoso no es la posesión propiamente dicha, sino el derecho a poseer la cosa litigiosa; habiéndose apartado así del criterio sustentado precedentemente, por el cual se negaba esta medida en los juicios reivindicatorios, por no haber duda posesoria en dichos juicios al pretender el rescate de la cosa, dando por supuesta su tenencia en el demandado

(Negritas y subrayado de este Tribunal).

Es así que en el caso de la solicitud de medida de Secuestro planteada, en el caso de marras, con fundamento en el artículo 599 (ordinal 2º) del Código de Procedimiento Civil, la parte solicitante no solo deberá demostrar el extremo contenido en dicho artículo, sino que concomitantemente deberá demostrar la existencia de los requisitos del artículo 585 eiusdem, es decir, deberá demostrar la existencia del Periculum in mora y el Fumus b.i.. Así se establece.-

Una vez realizadas las anteriores consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales, pasa quien aquí decide a analizar la presencia y comprobación de los requisitos exigidos por la norma procesal en comentarios de la siguiente manera:

1. Fumus B.I.: La parte demandante alegó en su escrito que el humo de buen derecho que lo asiste, deriva del documento de propiedad debidamente Registrado y que se observa cursa a los folios doce (12) al quince (15) de la pieza principal, el cual se encuentra protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario de los Municipios San Carlos y R.G. del estado Cojedes en fecha 14 de febrero de 2007, quedando anotado bajo el Nº 22, folios 124 al 126, Protocolo Primero, Tomo 3º, Primer Trimestre del mismo año, donde el ciudadano R.D.L. le vende las bienhechurías objeto de la presente demanda, por tanto, se verifica la existencia del Fumus b.i. en el presente procedimiento. Así se declara.-

2. Periculum in mora: Indica el demandante en su libelo la existencia del peligro en la mora, al precisar que:

   “Omissis… existe el Periculum in Mora, habida cuenta de, el fundado temor de que la demandada siga deteriorando el inmueble de marras, lo cual evidentemente, ocasiona un perjuicio irreparable, o de difícil reparación a mi patrocinado. En tercer lugar, existe un riesgo real y comprobable de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, dado que la demandada pudiera intentar negociar el inmueble en cuestión, utilizando su “Titulo Supletorio”

   En lo concerniente a este extremo legal, no aportó prueba alguna que permita a este sentenciador, en este momento, determinar la existencia de dicho elemento, ya que no determina en que consiste el supuesto deterioro del inmueble y como podría causarlo la demandada, que tal como se evidencia de actas, no se encuentra en posesión del inmueble y es él, el solicitante quien aún permanece en posesión del mismo, no aportando ningún elemento de prueba que permita a este sentenciador verificar que se haya practicado la revocatoria de la indicada entrega material y la devolución a manos de la demandada del bien inmueble, razón por la cual no se verifica su existencia en el presente caso del peligro en la mora, al momento de solicitar la cautela. Así se establece.-

3. Respecto al requisito especifico contenido en el ordinal 2º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, respecto a la existencia de la duda sobre el derecho a poseer, lo cual es precisamente la cuestión principal a ser debatida en el presente juicio de reivindicación, siendo tal derecho el interés procesal del reivindicante y al mismo tiempo, la tipicidad de la causal por la que tiene derecho a que el bien como cosa litigiosa se ponga en poder de un tercero imparcial hasta que se decida definitivamente la presente causa, es por lo que se ve cumplido este requisito especifico en la presente causa. Así se declara.-

   En virtud de la anterior declaratoria y a modo de conclusión, siendo concomitantes los elementos o requisitos del artículos 585 y 599 (ordinal 2º) del Código de Procedimiento Civil, determina este jurisdicente que en el caso de bajo examen el demandante no demostró la existencia del Periculum in mora, extremo exigido por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como tampoco acompañó prueba alguna que permitiese verificar y comprobar dicho requisito, razón por lo que forzosamente, la presente solicitud de medida cautelar nominada de Secuestro debe ser negada por Improcedente y así lo hará este juzgador en la dispositiva de este fallo. Así se declara.-

   -VI-

   DECISIÓN.

   En consecuencia, por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, conforme a derecho, declara: