Decisión nº 093-10 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 22 de Abril de 2010

Caracas, 22 de abril de 2010

200° y 151°

Expediente: Nº 2427-10

Ponente: Yris Yelitza Cabrera Martínez

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 y 450, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Auxiliar 26° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, abogado A.G.U., contra la decisión del 15 de abril de 2010, dictada en la audiencia para oír al imputado, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, al ciudadano J.A.U.R..

Este Órgano Superior, a los fines de decidir, observa lo siguiente:

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Esta Sala, con el propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, observa que:

1. Con relación a la oportunidad y legitimación de quien ejerce el recurso, verifica esta Instancia Superior que el recurso fue ejercido por el Fiscal Auxiliar 26° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, abogado A.G.U., en la audiencia realizada el 15 de abril del corriente por el Juzgado Cuadragésimo (43º) de Primera Instancia en función de Control este Circuito Judicial Penal.

2. En cuanto a la impugnabilidad, tenemos que el hecho punible por el cual se otorga medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado J.A.U.R., excede en su limite máximo de tres años, dado que se trata del delito de concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción.

En razón de lo anterior, observa esta Alzada que dicho recurso cumple con el requisito de legitimación, tempestividad e impugnabilidad previsto en los artículos, 432, 433, 434 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, esta Sala lo admite y se procede inmediatamente a resolver el recurso, según lo dispuesto en el precitado artículo 374. Y así se decide.

DE LA DECISION IMPUGNADA

El Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acordó en audiencia celebrada el 15 de abril de 2010, lo siguiente:

… (Omissis)…SEGUNDO: Vista la precalificación dada a los hechos por el Representante del Ministerio Público, como lo es el delito de CONCUSIÓN, tipificado y sancionado en el artículo 60 de la ley Contra la Corrupción, este Juzgado admite dicha precalificación; en virtud que tales hechos denunciados como ocurridos y atribuidos al imputados (sic) de autos, se subsume en el tipo legal establecido en la norma cuyo ilícito penal se ha precalificado, haciendo la salvedad que la misma pudiera variar en el curso de la investigación a cargo de ese Ente Fiscal (…) . TERCERO. Revisadas como han sido las actas que conforman la presente causa en armonía con la declaración aportada en la audiencia por el imputado de marras. Se desprende las actuaciones cursantes a los autos, sobre la armonía entre lo manifestado en la audiencia por el propio imputado, que se encuentra acreditado la comisión de un hecho punible acreditado al imputado de marras, clasificados como de acción pública y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, suficientes elementos de convicción procesal para estimar que los hoy imputados (sic) son autores o participes de los hechos cuya comisión le acredita el Ministerio Público en esta audiencia, los cuales estaría representados por la (sic) entrevistas cursantes a los autos y rendidas por los ciudadanos (…), así como del Acta Policial de Aprehensión, a excepción de la entrevista, presuntamente tomada al imputado de marras, por los funcionarios aprehensores, por estar en contravención con el Derecho a la Defensa que le asiste y como consecuencia de ello al debido proceso; por otra parte, observa el tribunal que si bien no se encuentra demostrada la presunción del peligro de fuga del imputado; sin embargo destaca el tribunal que encuentra latente el Peligro de Obstaculización, en virtud que dado, así como fue señalado por el imputado de marras, conoce a la presunta víctima desde hace tiempo, y la misma víctima señaló ser vecina denla (sic) madre de ella; en tal sentido el tribunal, apreciando las circunstancias del caso particular del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a los actos de investigación a cargo del Ministerio Público; a tenor de la norma contenida en el parágrafo primero del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el numeral 1º del Artículo 252 ejusdem, dado el peligro de obstaculización latente, en virtud que los imputados podrían influir para que coimputados y testigos y víctimas se comporten de manera desleal o reticentes (…) circunstancias tales que pondrían en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad, como lo estatuye la norma contenida en el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando el Tribunal que pese a que se encuentra acreditados lo supuestos legales para dictar Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, destaca el Tribunal que la misma puede ser satisfecha por una medida menos gravosa, en armonía con el encabezamiento del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia otorga la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, establecida en el numeral 3 y 8 del aludido Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación al Artículo 258 Ejusdem…(Omissis)…

DEL RECURSO INTERPUESTO

La Oficina Fiscal, una vez dictada la decisión por el Juzgado a quo en la audiencia de presentación para oír al imputado, interpuso de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso de apelación, argumentando lo siguiente:

… (Omissis)…Invoco en este acto el efecto suspensivo en cuanto a la medida dictada por este Tribunal, ya que concurren los tres supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, un hecho punible, como es el delito de concusión (…), fundados elementos de convicción (…) como es la denuncia de la víctima (...), las declaraciones de los testigos presénciales del hecho (….) actas de entrevistas tomadas a los testigos (…) fueron contestes al señalar previamente que se le incautó lo señalado en las actas al imputado (…), aunado a ello, las copias de las fotos de los pasaportes incautado en poder del imputado en la cartera, aunado al hecho que de conformidad con el artículo 250 numeral 3, existe peligro de obstaculización y fuga, el es un funcionario público, tiene acceso a la ubicación de los testigos (…) y puede influir sobre ellos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal en la investigación llevada por el Ministerio Público; considera el Ministerio Público que el delito precalificado como concusión está excluido de beneficios procesales y legales, por ello se ratifica la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, conforme a los previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Pena…(Omissis)…

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Se ha elevado al conocimiento de esta Alzada, por vía del recurso de apelación previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión del Juez Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, quien decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el artículo 256.3.8 en relación con el artículo 258, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano J.A.U.R..

En el acto de la audiencia de presentación, realizada el 15 de abril de 2010, el Ministerio Público le imputó al ciudadano J.A.U.R., los delitos de concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, así como la comisión del delito de inmigración ilícita, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley de Extranjería y Migración, solicitando, se decretara en su contra, medida judicial privativa de libertad por los referidos delitos.

Consta en actas lo expuesto por el Ministerio Público:

… (Omissis)…Presentó al ciudadano J.A.U.R. y reproduzco en todas y cada una de sus partes el contenido del acta de aprehensión, inserto al presente expediente, la cual narra las circunstancias de tiempo, modo y lugar de aprehensión del mencionado ciudadano (…) precalificando el hecho como CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley de Concusión (sic), así como la comisión del delito de INMIGRACIÓN ILICITA, previsto y sancionado en el artículo 55 Ley de Extranjería e Migración (sic) y solicito igualmente se le decrete Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 magnitud del daño causado, no control migratorio (sic), 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)…

(Folios 65 al 73).

Escuchada las exposiciones de las partes, el Juez resolvió no acoger la solicitud Fiscal, en cuanto a decretar medida judicial privativa de libertad, sino que, consideró pertinente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano J.A.U.R., señalando entre otras cosas:

… (Omissis)…considerando el Tribunal que pese a que se encuentra acreditados lo supuestos legales para dictar Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, destaca el Tribunal que la misma puede ser satisfecha por una Medida menos gravosa, en armonía con el encabezamiento del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia otorga la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, establecida en el numeral 3 y 8 del aludido Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación al Artículo 258 Ejusdem … (Omissis)...

Contra el anterior pronunciamiento, el Ministerio Público invocó en audiencia, la norma contenida en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al efecto suspensivo, alegando que era procedente la imposición de la medida judicial privativa de libertad por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250.1.2.3 y 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Consecuencia de lo anterior, corresponde a la Sala examinar el contenido de las normas procesales que han de observarse para decretar la medida privativa judicial preventiva de libertad, a saber:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (….)

   Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: (…)

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

   (…) Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años (…)”

   Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: (…)

2. Influirá para que coimputados, testigos, victimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia (…)

   Observa esta Alzada, que en la referida audiencia, el representante del Ministerio Público consideró, que el hecho descrito en las actas que integran el presente expediente, se encontraba subsumido en los siguientes tipos penales, a saber: delito de concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, así como la comisión del delito de inmigración ilícita, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley de Extranjería y Migración, con lo cual la recurrida, al examinar los hechos plasmados en las actas policiales y demás actuaciones acreditadas por la Vindicta Pública, consideró que la conducta desplegada por el imputado J.A.U.R., se adaptaba al primero de los tipos penales precalificados por el Ministerio Público, referido al delito de concusión.

   En efecto, el juzgador para decidir acerca de la medida de coerción personal que le fue solicitada en el presente caso, aludió a los supuestos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que concurrían los tres supuestos exigidos en la referida norma para decretar una medida de coerción personal en contra del ciudadano J.A.U.R., al considerar que: 1. De las actuaciones cursantes en autos, se encontraba acreditada la comisión de un hecho punible –concusión-, clasificado como de acción pública y cuya acción no se encontraba evidentemente prescrita¸ 2. La existencia de suficientes elementos de convicción procesal para estimar que el imputado en referencia, era autor o participe en el hecho imputado por la Oficina Fiscal; 3. Por último expresa, que si bien a su criterio no se encontraba demostrada la presunción del peligro de fuga del imputado, no obstante, se encontraba latente el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto de investigación en los términos del artículo 252 del Texto Adjetivo Penal, por cuanto el imputado había manifestado conocer a la víctima, lo cual podría influir para que los testigos y víctimas se comportaran de manera desleal, afectando con ello la búsqueda de la verdad en el caso bajo estudio.

   No obstante lo anterior, el Juzgado a quo concedió medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 3.8, con relación al artículo 258, todos del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentación periódica cada ocho (8) días por ante la oficina de presentación de imputados de este Circuito Judicial Penal, y la presentación de dos (02) fiadores de reconocida buena conducta que tengan la capacidad económica para atender las obligaciones que contraen y que tengan ingresos mensuales (sueldo salario) equivalente a 90 unidades tributarias.

   Efectivamente, observa esta Sala que el representante de la Fiscalía Vigésima Sexta (26º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la audiencia de presentación para oír al imputado J.A.U.R., a los fines de acreditar la precalificación jurídica del delito de concusión, reprodujo los siguientes elementos de convicción procesal:

1. Acta Policial del 14 de abril de 2010, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la Inspectoría General de los Servicios, del Servicio Administrativo de Identificación y Extranjería del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, en la cual se dejó constancia de los siguiente: “…una vez en el lugar, la comisión conjunta con los ciudadanos E.R.B., y J.G.H.T., agraviados del hecho, procedimos a ingresar a las instalaciones del referido centro comercial, donde la ciudadana E.R.B. (…) efectuó llamada telefónica desde su teléfono celular (…) hacia otro teléfono móvil (…) perteneciente al ciudadano J.U., presunto funcionario del SAIME La Trinidad, (…), luego de una breve espera se acercó a los ciudadanos agraviados, un sujeto (…), quien sostuvo conversación con los ciudadanos agraviados (…) y posteriormente se trasladaron (..) una cafetería sin nombre visible, ubicada en el corredor diagonal a la oficina del SAIME La Trinidad, (…), se presentó una persona de sexo femenino (..).), quien luego de unos breves minutos se retiro del lugar (…), posteriormente el sujeto antes descrito recibió en su manos de parte de la ciudadana agraviada un sobre de manila, de color amarillo (el cual contenía la suma de dinero de 1.000 Bolívares, cantidad pecuniaria convenida para la actuación policial “Entrega controlada), suma monetaria acordada para realizarle a la ciudadana agraviada tramites de legalización; (…) al levantarse de la mesa fue abordado por los funcionarios (…), quien haciéndose acompañar por los ciudadanos testigos: 1. J.C.G.H. (…). 2. EMPERADORA BARRETO SUMIRAY DEL VALLE (…) sacó el contenido del sobre que poseía el ciudadano localizando en su interior diez (10) billetes o papel moneda con la denominación de Cien Bolívares (Bs. 100) cada uno (…), localizando en el bolsillo derecho de su pantalón un (01) pasaporte (…), siete (07) pliegos de papeles en blanco con la impresión de cédulas de identidad venezolanas (…), una (01) fotografía tipo carnet perteneciente a la víctima (…), siendo posteriormente identificado de la siguiente manera: J.A.U.R. (…) profesión u oficio Funcionario Público en condición de contratado, laborando actualmente en la Oficina del SAIME-La Trinidad…”. (Fls. 02 al 07 del expediente).

2. Acta de Entrevista de 14 de abril del 2010, rendida por la ciudadana E.N.R.B., en su condición de víctima, por ante la Inspectoría General de los Servicios, del Servicio Administrativo de Identificación y Extranjería del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, quien señaló: “…(Omissis)...Fui a la sede del Saime de la Trinidad en compañía de mi novio (…) para darle un dinero al funcionario J.U., quien trabaja en esa oficina (…) y le dije que ya tenía el dinero, lo cual no era así porque sólo tenía mil bolívares fuertes (1.000 Bs.F), y él me pedía once mil bolívares fuertes (11.000,oo Bs.F), para tramitarme mis papeles porque el año pasado me entere que mi cédula era falsa, me dijo que bueno nos encontráramos en el frente de su oficina (…), el me dijo que eso era sencillo, que eso era un paseo (…) nos informó que llegaría otra persona que me gestionaría mis documentos y me preguntó que si había llevado el dinero, yo le dije que lo tenía en mi cartera (…) en ese momento el funcionario J.U. (…) y que le entregáramos el dinero, se lo entregué y en ese momento llegó una comisión policial…(Omissis)..”. (Fls. 18 y 19 del expediente).

3. Acta de Entrevista rendida por el ciudadano J.G.H.T., por ante la Inspectoría General de los Servicios, del Servicio Administrativo de Identificación y Extranjería del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, quien señaló: “…(Omissis)...y mi pareja le entregó el dinero, en un sobre manila que sacó de su bolso y se le entregó al funcionario J.U., acto seguido se aparecieron los funcionarios del Sebin, con otros señores más que supuestamente eran los testigos, los funcionaros revisaron el sobre y vieron la plata y le sacaron de sus bolsillos un pasaporte, una foto, varios papales mas, propiedad de mi novia …(omissis)..”. (Fls. 20 y 21 del expediente).

4. Acta de Entrevista de 14 de abril de 2010, rendida por la ciudadana Emperadora Barreto Surimay del Valle, en calidad de testigo, por ante la Inspectoría General de los Servicios, del Servicio Administrativo de Identificación y Extranjería del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, quien señaló: “…(Omissis)...para que observara mientras detenían a un muchacho, que supuestamente era funcionario del SAIME y estaba estafando a unas personas (…) a los cuales presuntamente le estaba pidiendo dinero, al momento de esta detención le encontraron al muchacho (…) un (01) sobre de manila y cuando los funcionarios sacaron lo que había dentro pude observar una cantidad considerable de dinero …(omissis)..”. (Fls. 23 y 24 del expediente).

5. Acta de Entrevista de 14 de abril de 2010, rendida por el ciudadano J.C.G.H., en calidad de testigo, por ante la Inspectoría General de los Servicios, del Servicio Administrativo de Identificación y Extranjería del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, quien señaló: “…(Omissis)... cuando de repente observo que están apresando un muchacho con una franela del saime, con un sobre de manila de color amarillo (…) procediendo los mismos a la revisión del sobre de manila que poseía el muchacho logré avistar que en el sobre había un dinero en efectivo, un pasaporte y una foto …(omissis)..”. (Fls. 26 y 27 del expediente).

6. Registro de Cadena de C.d.E.F.. (Fls. 28 del expediente).

7. Oficio N° 032 de 12 de abril de 2010, emanado de la Inspectora General de los Servicio SAIME, abogada K.C., dirigido al ciudadano Fiscal Vigésimo Sexto (26) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicitando autorización de realizar una grabación y entrega controlada. (Fls. 31, 32 del expediente).

8. Denuncia realizada por la ciudadana E.N.R.B., cédula de identidad Nº V- 18.098.734, por ante Inspectoria General de los Servicios, del Servicio Administrativo de Identificación y Extranjería del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia. (Fls. 34 al 36 del expediente).

9. Escrito presentado por el ciudadano Fiscal Vigésimo Cuarto (24°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en colaboración con la Fiscalía 26° del Ministerio Público, mediante la cual solicita al Tribunal 34° de Control, previa distribución, autorización para interceptación y grabación de comunicaciones privadas. Dicha autorización fue acordada el 13 de abril de 2010, por el Tribunal 34° de Control. (Fls. 47 al 59 del expediente).

   Así las cosas, a criterio de este Órgano Colegiado, se constata que de las actuaciones antes mencionadas, emerge un hecho de relevancia penal, subsumible en esta etapa del proceso en el tipo penal de concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, toda vez que se desprende de las actas antes transcritas que el ciudadano J.A.U.R., funcionario público, adscrito al Servicio Administrativos de Identificación y Extranjería del Ministerio Popular para las relaciones Interiores y Justicia (Saime-La Trinidad), presuntamente constriñó a la ciudadana E.N.R.B., a la entrega de una cantidad de dinero con la promesa de tramitarles unos documentos de migración en la referida oficina que adelantaba la aludida ciudadana.

   Asimismo advierte la Sala, que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y por el Juez de Control en la audiencia de presentación es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nº 52 de 22 de febrero de 2005, que dejó establecido lo siguiente:

   ….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

   .

   Por otra parte, considera este Órgano Colegiado, que del contenido de las actas supra transcritas, de lo manifestado por los funcionarios policiales actuantes, lo cual quedó plasmado en el acta policial, y de las evidencias incautadas en el sitio del suceso se desprenden elementos de convicción, que en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir a esta Sala con fundamento y de manera provisional que el sindicado del delito ciudadano J.A.U.R., pudiera ser autor o partícipe del hecho investigado.

   Con ello, a criterio de esta Sala, se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS B.I..

   En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso.

   Por otro parte, constata esta Alzada la concurrencia del supuesto establecido en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de la circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de investigación.

   Con relación al peligro de fuga, previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el Legislador, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria la materialización del poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la privación judicial del imputado, entre los cuales se encuentra, el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

   En razón al punto antes referido, es menester destacar que el delito de concusión, previsto y sancionado en el artículo 460 de la Ley Contra la Corrupción, conlleva una penalidad que oscila entre dos (2) y seis (6) años de prisión, aunado al hecho que el delito investigado es de gravedad, toda vez, que lo comete un funcionario público - sujeto activo calificado- quien está obligado a desplegar una conducta fundada en principios de honestidad, transparencia, responsabilidad, legalidad, salvaguardando el patrimonio público y no en su detrimento.

   Atendiendo a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, y dada la gravedad del hecho imputado, el presente asunto no calza en el supuesto contenido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba procedente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.

   Por último y con relación al peligro de obstaculización, se constata que en el caso sub exámine, tanto el imputado de autos como la víctima, han manifestado en sus distintas deposiciones, conocerse desde hace tiempo, situación fáctica que pudiera influir en la víctima y testigos para que estos se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación que recientemente se inicia y con ello la búsqueda de la verdad.

   Por ende concluye este Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, lo cual no afecta el derecho a la presunción inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

   ….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….

   .

   Con base a lo anterior y siendo que tal medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del subjudice a las audiencias que fije el Tribunal, es por lo que se revoca la decisión dictada el 15 de abril del año que discurre, en la audiencia para oír al imputado, realizada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al ciudadano J.A.U.R., medida cautelar sustitutiva de libertad, establecida en el artículo 256.3.8 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación al artículo 258 ejusdem y en consecuencia decreta la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, conforme lo previsto en el artículo 250.1.2.3, 251.2.3 y 252.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido deberá el Juzgado de Instancia determinar el lugar de reclusión en el que permanecerá detenido el imputado y librará la boleta de encarcelación correspondiente al recibo del presente expediente. Se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos antes expuestos esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

1. Admite el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Auxiliar 26° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, abogado A.G.U., contra la decisión del 15 de abril de 2010, dictada en la audiencia de presentación, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, al ciudadano J.A.U.R..

2. Revoca la decisión dictada por el Juzgado a quo en la audiencia de presentación para oír al imputado, realizada 15 de abril de 2010, mediante la cual otorga al ciudadano J.A.U.R., medida cautelar sustitutiva de libertad de las establecidas en el artículo 256.3.8 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación al artículo 258 Ejusdem.

3. Decreta la privación judicial preventiva de libertad de la referida ciudadana, conforme lo previsto en el artículo 250.1.2.3, 251.2.3 y 252.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido deberá el Juzgado de Instancia determinar el lugar de reclusión en el que permanecerá detenida el ciudadano J.A.U.R. y librar la boleta de encarcelación correspondiente al recibo del presente expediente.

4. Se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.G.U., en su condición de Fiscal Vigésimo Sexto (26º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintidós (22) días del mes de abril del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   La Juez Presidente-Ponente

   Yris Yelitza Cabrera Martínez

   La Juez El Juez

   María Antonieta Croce Romero César Sánchez Pimentel

   El Secretario

   Cesar de Jesús Hung Indriago

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

   El Secretario

   Cesar de Jesús Hung Indriago

   Exp: 2427-10

   YC/MACR/CSP/Ch.