Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 9 de Mayo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

   PARTE ACTORA-RECONVENIDA: ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V-8.366.921.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA-RECONVENIDA: abogados L.A.M.O. y MARIALYS LISTA BRITO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.31.424 y 83.599, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE: Sociedad Mercantil INVERSIONES 81.190, C.A., sociedad de comercio inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de diciembre de 1990, bajo el Nº.54, Tomo 100-A- Pro (Exp. 308035), representada por su Gerente el ciudadano L.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº. V-2.933.505, domiciliado en jurisdicción del Municipio Autónomo Maneiro del Estado Nueva Esparta.

   APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE: abogados B.J.A. y C.S.-VEGAS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.18.342 y 54.318, respectivamente.

   II.-BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inicia la presente demanda por Cumplimiento de Contrato de Venta con Pacto de Retracto incoada por el abogado L.A.M.O., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ en contra de la empresa INVERSIONES 81.190, C.A., ya identificados.

   Alega el accionante por medio de apoderado judicial que celebró contrato de venta con pacto de retracto con la empresa INVERSIONES 81.190, C.A., sobre todos los derechos que le correspondían sobre dos inmuebles constituidos por dos (2) parcelas de terreno y la casa sobre ellos construida, ubicados en la Urbanización “J.C.”, jurisdicción del Municipio Maneiro de este Estado, la primera parcela de terreno, distinguida en el plano general de la referida Urbanización con el Nº.17, con un área aproximada de Quinientos Sesenta metros cuadrados (560mts2) cuyos linderos y medidas son las siguientes: Norte, en Treinta y Cinco metros (35mts) con la parcela Nº.18 de la referida Urbanización; Sur, en Treinta y Cinco metros (35mts) con la parcela Nº.16 de la referida Urbanización; Este, en Dieciséis metros (16mts) con la Avenida F.E.G.d. la misma Urbanización y Oeste, en Dieciséis metros (16mts) con terrenos que son o fueron de J.R.C.. La segunda parcela de terreno, distinguida en el plano general con el Nº.18, con un área aproximada de doscientos Cuarenta metros cuadrados (240mts2) cuyos linderos son: Norte, con calle número uno (1) de la referida Urbanización; Sur, con la parcela 18 de la referida Urbanización; Este, con la Avenida F.E.G.d. la referida Urbanización; Oeste, con la parcela Nº.2 de la misma Urbanización. Continua señalando que la vendedora se había reservado el derecho de retracto por el término de sesenta (60) días calendarios y consecutivos contados a partir de la fecha de Registro, es decir, desde el día 30 de agosto de 2000 hasta el día 29-9-2000, periodo de tiempo en el cual la vendedora tenía el derecho a recuperar el inmueble vendido, previa la restitución del precio de la venta que era la cantidad de QUINCE MILLONES CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs.15.120.000,00), siendo el caso que hasta la presente fecha la parte hoy demandada no ha ejercido el derecho de retracto convenido, precluyendo el día 29-9-2000, e igualmente no ha cumplido con la obligación de vendedora como lo es, el derecho inherente a todo propietario de usar, gozar y disponer de la cosa de manera exclusiva, ya que la empresa INVERSIONES 81.190, C.A., se niega en forma absoluta a entregar los inmuebles (casa y terrenos) que les vendió, violando de esta manera el deber que tiene el vendedor de hacer entrega material y formal de lo vendido al comprador o nuevo propietario.

   Recibida para su distribución por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de este Estado el día 25-3-03 (f.11) a quien le correspondió conocer de la misma, admitiéndola por auto del 22-4-03 (f.22) ordenando la citación de la parte demandada INVERSIONES 81.190, C.A., en la persona de su Gerente ciudadano L.L..

   Por diligencia suscrita el 19-5-03 (f.23) por MARIALYS LISTA BRITO, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó se procediera con la solicitud de la medida preventiva de secuestro solicitada en el libelo de demanda.

   El día 28-5-03 (f. Vto.23) se dejó constancia de haberse aperturado cuaderno de medidas.

   El día 1-7-2003 (f.24) la ciudadana F.H.d.L., en su carácter de apoderada judicial de la empresa accionada, debidamente asistida de abogado, compareció a otorgar poder apud acta a los abogados B.J.A. y C.S.-VEGAS.

   En fecha 10-7-03 (f.25) la Dra. MIRNA MAS Y RUBI, en su condición de Juez de dicho Tribunal se inhibió de seguir conociendo de la presente demanda conforme al numeral 18º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

   Por auto del 23-7-03 (f.26) se ordenó remitir copia certificadas de las actuaciones al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Agrario y Menores de este Estado a los fines que conociera de la incidencia planteada y el expediente original a este Tribunal para que continuara conociendo del mismo.

   Recibida el día 29-7-2003 (f. Vto.28) por ante el archivo de este Tribunal asignándole la numeración particular, se procedió a dictar auto el día 4-8-03 (f.29) en el cual se solicitó computo de los días de despacho transcurridos por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de este Estado desde el 1-7-03 exclusive hasta el 10-7-03 exclusive. Librándose el oficio en esa misma fecha. (f.30).

   En fecha 18-8-03 (f.31 al 32) se agregó a los autos el oficio Nro.0970-4563 de fecha 12-8-2003 por medio del cual el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de este Estado certificó que habían transcurrido por ante ese Juzgado cinco días de despacho.

   En fecha 26-8-03 (f.33 al 43) la ciudadana F.H.d.L., procediendo en su carácter de apoderada judicial de INVERSIONES 81.190, C.A., debidamente asistida de abogado consignó escrito de contestación a la demanda constante de once folios útiles y tres folios anexos, por medio del cual procedió a rechazar y contradecir tanto los hechos como en el derecho todas y cada una de sus partes el alegato presentado por la parte demandante en el libelo, asimismo reconvenirla.

   Por auto del 1-9-2003 (f.47) se admitió la reconvención emplazando al actor-reconvenido a para que sin necesidad de citación procediera a contestar en el quinto día de despacho siguiente a ese día la reconvención.

   El día 9-9-2003 (f.48) el apoderado judicial de la parte actora-reconvenida, consignó escrito en seis folios útiles y tres anexos de seis folios útiles, contentivo de la impugnación del poder conferido a la parte demandada conforme al artículo 213 del Código de Procedimiento Civil. (f.49 al 60).

   En fecha 9-9-2003 (f.61) el apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de contestación de la reconvención en diez folios útiles y un anexo de cuatro folios útiles (f.62 al 75).

   En fecha 30-9-03 (f.76) el apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito constante de seis folios útiles. Dejándose constancia por secretaría de haberse guardado y reservado el mismo a los fines que fuese agregado a los autos en su oportunidad. (f.77)

   Por diligencia del 2-10-03 (f.78) el abogado C.S.-VEGAS, acreditado en autos, consignó escrito en tres folios útiles solicitando se le diera el trámite legal correspondiente.

   En fecha 2-10-03 (f.79) se dejó constancia de haberse guardado y reservado para ser agregado a los autos las pruebas promovidas por la parte demandada-reconviniente.

   El día 7-10-03 (f.80) se dejó constancia por secretaria de haberse agregado a los autos las pruebas promovidas por la parte actora-reconvenida. (f.81 al 86).

   En fecha 7-10-03 (f.87) se dejó constancia por secretaria de haberse agregado a los autos las pruebas promovidas por la parte demandada-reconviniente. (f.88 al 90).

   Por auto del 13-10-03 (f.91) se admitieron las pruebas promovidas por la parte actora- reconvenida, salvo su apreciación en sentencia definitiva.

   En fecha 13-10-03 (f.92 al 99) se admitieron las pruebas promovidas por la parte demandada-reconviniente, salvo su apreciación en sentencia definitiva, se ordenó comisionar al Juzgado distribuidor de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado para que los ciudadanos I.V., A.M., I.C.; al Juzgado del Municipio Díaz de este Estado para que W.Q., rindan sus respectivas declaraciones. En cuanto a las posiciones juradas se fijó el tercer día de despacho siguiente a la citación de ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ para que absuelva las mismas y al día inmediato siguiente para que la demandada las absuelva recíprocamente.

   Por auto de fecha 4-12-03 (f.100-101) se les aclaró a las partes que la causa quedaba paralizada hasta tanto fuesen recibidas las resultas de las comisiones libradas al Juzgado distribuidor de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao y al Juzgado del Municipio Díaz de este Estado con motivo de las pruebas promovidas.

   El día 15-1-04 (f.102 al 109) se agregaron a los autos las resultas de la comisión conferida al Juzgado del Municipio Díaz de esta Circunscripción Judicial.

   En fecha 26-3-04 (f.110 al 128) se agregaron a los autos las resultas de la comisión conferida al Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado.

   En fecha 29-3-04 (f.129) se dictó auto donde se le aclara a las partes que a partir de ese día inclusive comenzó a transcurrir el lapso de los quince días para que las partes presenten sus informes.

   El día 29-4-2004 (f.130) se presentó el abogado C.S.-VEGAS, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada-reconviniente y mediante diligencia consignó escrito a los fines de solicitar e informe. (f.131 al 139).

   El día 3-5-04 (f.140) el apoderado judicial de la parte actora-reconvenida, consignó escrito de informes constante de 18 folios útiles y dos folios anexos. (f.141 al 160).

   Por auto del 17-5-2004 (f.161) se les aclaró a las partes que a partir de ese día la presente causa entraba en etapa de sentencia.

   En fecha 15-7-04 (f.162) se difirió el dictamen de la presente decisión por un lapso de treinta días consecutivos contados a partir del 13-7-2004 exclusive.

   El día 18-8-2004 (f.163 al 169) se dictó decisión interlocutoria resolviendo procedente en derecho la impugnación del poder autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar Estado Nueva Esparta el 29 de marzo de 2001, bajo el Nro.48, Tomo 17 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria, declara la nulidad de todo lo actuado desde el día 1 de julio de 2003 fecha en que se dio tácitamente por citada la ciudadana F.H.d.L. con asistencia jurídica incluyendo la del auto que admitió la reconvención y todas las actuaciones subsiguientes y como consecuencia de ello se repuso la causa al estado de que se gestionara o verificara la citación de la empresa INVERSIONES 81.190, C.A y no hubo condenatoria en costas por no haber vencimiento total.

   El día 9-8-2005 (f.170) el abogado L.L.V. acreditado en los autos, se dio por notificado de la sentencia interlocutoria proferida.

   En fecha 4-10-2005 (f.174) el abogado L.L.V. acreditado en los autos, solicitó se sirviera expedir boleta de notificación de la parte actora, a los fines de notificarle de la decisión emanada de este Tribunal. Acordado por auto de fecha 10-10-2005 (f.175 al 176)

   En fecha 25-10-2005 (f.177) la abogada G.D.B., en su carácter de Alguacil Temporal de este despacho consignó la boleta de notificación que le entregó el Alguacil Titular J.R. para notificar al ciudadano ANDRIBAL SEGUNDO CAMPOS GONZÁLEZ, expresando que no pudo lograr dicha notificación en la dirección que le fue indicada.

   El día 27-10-2005 (f.180) el abogado L.L.V. en su carácter de autos, solicitó se notificara a la parte accionante de la decisión dictada por este Tribunal conforme al artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, acordándose mediante auto fechado el día 1-11-2005 (f.181), siendo expedido en esa misma fecha el precitado cartel. (f.182).

   En fecha 9-11-2005 (f.183) el abogado L.L.V. en su carácter de autos, consignó ejemplares de los Diarios S.d.M. y La Hora donde apareció publicado el cartel de citación. Agregado a los autos en esa misma fecha (f.184 al 186).

   Por diligencia suscrita en fecha 26-1-2006 (f.187) el abogado L.L.V. en su carácter de autos, consignó escrito de contestación a la presente demanda, contentivo de la reconvención propuesta. (f.188 al 202).

   SEGUNDA PIEZA.-

   Por auto de fecha 2-2-2006 (f.2) se admitió la reconvención ordenándose el emplazamiento de la parte actora-reconvenida suspendiéndose la causa principal, a objeto que se diera contestación a la misma sin necesidad de citación.

   En fecha 2-3-2006 (f.4) el abogado L.L.V. en su carácter de autos, consignó escrito de promoción de pruebas a los fines de que surtiera efectos legales, agregado a los autos el día 13-3-2006 (f.7al 12). Admitidas por auto de fecha 17-3-2006 (f.13 al 15).

   En fecha 20-3-2006 (f.20) el abogado L.L.V. en su carácter de autos, y mediante diligencia manifiesta que se encuentra vencido el lapso de promoción de pruebas y el demandante reconvenido y confeso no ha promovido pruebas, solicitó se procediera a dictar sentencia.

   El día 27-3-2006 (f.22) se dictó auto mediante el cual se negó el pedimento relacionado con dictarse sentencia de conformidad con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que el solicitante había promovido pruebas y estaban en proceso de evacuación.

   En fecha 10-5-2006 (f.28-39) se agregó a los autos las resultas de la comisión conferida al Juzgado del Municipio Díaz de este Estado, quien dio cumplimiento a la evacuación del testigo W.J.Q..

   En fecha 17-5-2006 (f.40-55) se agregó a los autos las resultas de la comisión conferida al Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado, quien dio cumplimiento a la evacuación de los testigos I.V. y A.M..

   En fecha 17-5-2006 (f.56) se dictó auto mediante el cual se ordenó recabar la comisión faltante siempre y cuando estuviera vencido el lapso de evacuación, para lo cual se le concedieron 15 días continuos, en virtud que por ante este despacho se encontraba vencido el lapso de evacuación y se requería para proceder a fijar informes.

   En fecha 31-5-2006 (f.58-116) se agregó a los autos las resultas de la comisión conferida al Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado, quien dio cumplimiento a la evacuación de la testigo M.R..

   En fecha 18-9-2006 (f.120) se dictó auto mediante el cual se les aclaró a las partes que a partir de ese día exclusive comenzó a transcurrir el término del décimo quinto día de despacho para presentar informes.

   El día 16-10-2006 (f.121 al 127) el abogado L.L. acreditado en los autos, consignó escrito de informes a los fines que surtiera sus efectos legales.

   Por auto de fecha 1-11-2006 (f.128) se les aclaró a las partes que la presente causa entraba en etapa de sentencia a partir del 31-10-06 inclusive.

   En fecha 15-1-2007 (f.129) se difirió el dictamen de la presente decisión por un lapso de 30 días consecutivos contados a partir de ese día exclusive.

   CUADERNO DE MEDIDAS.-

   Por auto del 28-5-2003 (f.1) se aperturó cuaderno de medidas a los fines de tramitar lo relacionado con las medidas solicitadas en la presente causa.

   En fecha 9-6-03 (f.2) se ordenó ampliar la prueba a los fines de proveer sobre la medida solicitada.

   Por diligencia suscrita el 25-6-2003 (f.3) por el apoderado judicial del actor-reconvenido, consignó en tres (3) folios útiles instrumento contentivo de justificativo de testigos con el cual se demuestran llenos los extremos de ley. (f.4 al 6).

   En fecha 22-2-2006 (f.7) compareció el abogado L.L. acreditado en autos, y mediante diligencia insistió en la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada en el escrito de reconvención.

   Por auto de fecha 2-3-2006(f.8) se decretó la prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles objeto de la presente demanda. Participada con oficio Nro.14812/06 en esa misma fecha.

   Siendo la oportunidad para decidir se hace bajo los siguientes términos:

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   Pruebas aportadas.-

   Parte Actora-reconvenida:

   Consta de las actas procesales que la parte actora ni por si ni por medio de su apoderado, a pesar de que fue notificado del contenido del fallo interlocutorio emitido el día 18.08.2004 no compareció a contestar la reconvención, ni tampoco durante la secuela probatoria a traer a los autos elementos probatorios que le favoreciera y por esa razón, este tribunal solo se limitará a analizar las pruebas documentales que presentó al momento de incoar la presente demanda junto con el libelo, las cuales a continuación se detallan:

   1. - Original (f.15-17) del instrumento poder debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar, Estado Nueva Esparta el 28 de febrero del 2003, anotado bajo el Nro.37, Tomo 10, otorgado a los abogados L.A.M.O. y MARIALYS LISTA BRITO con el objeto que éstos en forma separada, conjunta o alternativamente defendieran sus derechos y acciones en todos los actos judiciales que pudieran presentársele por ante los Tribunales de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El anterior documento se le confiere valor probatorio con base en el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar la constitución del mandato por parte de ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ a favor de los abogados L.A.M.O. y MARIALYS LISTA BRITO. Y así se decide.

   2. - Original de documento (f.18-19) protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta el 30 de agosto de 2000, anotado bajo el Nro.48, folios 231 al 233,Protocolo Primero, Tomo N°.8, Tercer Trimestre del dos mil, de donde se infiere que el ciudadano L.L., procediendo como Gerente de la empresa INVERSIONES 81.190, C.A.,dio en venta con pacto de retracto al ciudadano ANDRIBAL SEGUNDO CAMPOS GONZÁLEZ, dos (2) terrenos y la casa sobre ellos construida, ubicados en la Urbanización J.C., jurisdicción del Municipio Silva, Distrito Maneiro del Estado Nueva Esparta, uno de ellos distinguido en el plano general de la referida urbanización con el Nro.17, cuyos linderos y medidas son: Norte, en treinta y cinco metros (35,00mts) con la parcela N° 18; Sur: en treinta y cinco metros (35mts) con la parcela N° 16, Este: en dieciséis metros (16,00mts) con la avenida F.E.G.d. la misma urbanización y Oeste: en dieciséis metros (16,00mts) con terrenos que son o fueron de J.R.C., con un área aproximada de QUINIENTOS SESENTA METROS CUADRADOS (560mts2) y el otro distinguido con el Nro.18, alinderado así: Norte: con la calle N° uno (1) de la urbanización mencionada; Sur: con la parcela N° 18 de la referida Urbanización; Este: con la avenida F.E.G.d. la Urbanización y Oeste: Con la parcela N°. 2 de la Urbanización, con una extensión aproximada de DOSCIENTOS CUARENTA METROS CUADRADOS (240mts2). Que hubo por documento protocolizado por ante la referida Oficina de Registro Público el 20-12-1995, bajo el Nro.34, folios 149 al 154, Protocolo Primero, Tomo 16, Cuatro trimestre del año 1995, reservándose el derecho de rescate de los precitados bienes inmuebles en un lapso de 60 días contados a partir del momento de protocolización del documento. El anterior documento se valora con fundamento en el artículo 1.363 del Código Civil para demostrar la relación entre ambos sujetos procesales, y los términos en que fe pactada la misma. Y así se decide.

   3. - Copia fotostática (f.20-21) de Gaceta Empresarial publicada en Caracas el 27 de diciembre de 1990 relacionada con el acta constitutiva de la empresa INVERSIONES 81.190, C.A., representada por su gerente L.L.. El anterior documento se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

      Parte Demandada-reconviniente.-

      En la etapa probatoria consta que promovió el mérito que emerge de los documentos que a continuación se discriminan:

      a).- Originales (f.203) de recibos de pago expedidos en fecha 23-5-2005, 29-8-2005, 11-1-2006 correspondiente al periodo de mayo, agosto de 2005 y enero de 2006 por la empresa CANTV por las sumas de Bs.255.000, oo; Bs.287.607, 00 y Bs.202.198,16 por el servicio telefónico signado con el Nro. 2622225 de L.L., los cuales no se valoran por cuanto resulta impertinentes para comprobar los hechos que fueron controvertidos en este proceso. Y así se decide.

      b).- Original (f.204) de constancia de solvencia emitida el 25-1-2006 por la empresa HIDROLÓGICA DEL CARIBE, filial de HIDROVEN, mediante la cual hizo constar que el inmueble ubicado en la avenida F.E.G., esquina 01, N°.17 propiedad de INVERSIONES 1.190, C.A., se encontraba solvente con el servicio de agua hasta enero del 2006, el cual no se valora, por cuanto resulta impertinentes para comprobar los hechos que fueron controvertidos en este proceso. Y así se decide.

      c).- Original de recibo s/n y factura Nro. 000003381073 (f.205-206) emitidas por la empresa SENECA por las sumas de Bs. 2,97 y Bs.214.380, 00 por concepto de Cobro anticipado y pago pericial de energía eléctrica que posee la empresa INVERSIONES 81.190, C.A., ubicada en la Avenida F.E.G., Urbanización J.C., Pampatar, así como el pago por intereses vencido sin IVA en la suma de Bs.717,03, anverso, el cual no se valora por cuanto resulta impertinentes para comprobar los hechos que fueron controvertidos en este proceso. Y así se decide.

      d).- Original del Contrato Nro.66-102264-01-17 (f.207) celebrado entre SUPERCABLE, La superconexión y el señor L.L.V. en la casa C 17, ubicada en el Municipio Maneiro, J.C., Av. F.E.G. emitida el 1-9-2005 por la suma de 64.800, 00 para cancelar antes del 5-9-2005. Para la valoración de la presente prueba ha señalado la Sala de Casación Civil en sentencia Nro. RC.00281 (Exp. N°. AA20-C-2005-000622) de fecha 18-4-2006, lo siguiente:

      …Acorde con esas opiniones doctrinarias, el autor J.E.C. ha señalado que ‘...No es esta la situación con los documentos que conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil (207), el testigo puede ratificar dentro del proceso. Ellos no van a obrar como prueba documental y su cuestionamiento sólo podrá hacerse como parte del control de la prueba testimonial, de ser ello posible. (Las menciones del testigo sobre dichos documentos, se ratificarán o aclararán con las repreguntas)..’. (Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, Tomo II. Pág. 225).

      No obstante, la Sala recientemente modificó su criterio y estableció que de conformidad con lo previsto en el referido artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la ratificación mediante testimonio es un presupuesto de eficacia del documento emanado de tercero, razón por la cual constituye una norma jurídica expresa para el establecimiento de la prueba documental. (Sentencias de fecha 20 de diciembre de 2001, V.G.S.U. c/ L.A.U.G., y 30 de abril de 2002, Fundación Poliedro de Caracas c/ Water Brother Producciones de Venezuela, C.A.).

      Y con mayor precisión en el examen y decisión de las denuncias de silencio de prueba del testimonio del tercero que ratifica el documento emanado de él, ha indicado que dicha ratificación sólo persigue otorgar eficacia a dichos documentos, por lo que de ser éstos examinados, en definitiva no se produce el vicio denunciado. (Fallo de fecha 15 de noviembre de 2000, American Sur, S.A. c/ P.A.S.).

      Ahora bien, los anteriores criterios de la Sala se apartan de los antecedentes jurisprudenciales que motivaron la incorporación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, así como de las opiniones doctrinarias sostenidas por reconocidos juristas patrios, y favorece la formación de documentos y pruebas en componenda de alguna parte con terceros, los cuales carecen de fecha cierta y, por ende, permiten la posibilidad de crear obligaciones anteriores a la relación jurídica discutida, pruebas éstas que a pesar de ser anticipadas, adquieren la eficacia probatoria del documento privado reconocido u auténtico, la cual es mayor que otras pruebas simples, creadas en el proceso, con participación del juez y mediante el efectivo control y contradicción por las partes.

      El mecanismo previsto para el reconocimiento de documentos privados, sólo rige para aquellos emanados de la parte a quien se opone, lo que encuentra justificación en su desinterés de que se fabriquen pruebas que podrían desfavorecerle, lo que no se cumple respecto del tercero, quien podría pretender beneficiar a alguna parte, aún a sabiendas de que se está desfigurando la verdad de los hechos ocurridos en el caso concreto y que conforman el tema a decidir.

      Por esa razón, la Sala expresamente abandona los expresados criterios y retoma el anterior, de conformidad con el cual el documento emanado de tercero, formado fuera del juicio y sin participación del juez ni de las partes procesales, no es capaz de producir efectos probatorios. Estas declaraciones hechas por el tercero que constan en dicho documento, sólo pueden ser trasladadas al expediente mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, que es la única formada en el proceso, con inmediación del juez y con la posibilidad efectiva de control y contradicción, en cuyo caso, por referirse el testimonio a su contenido, de ser ratificado, las declaraciones pasan a formar parte de la prueba testimonial, las cuales deben ser apreciadas por el juez de conformidad con la regla de valoración prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil….

      .

      En aplicación del criterio precedentemente citado, la Sala establece que las reglas relativas al reconocimiento de instrumentos producidos por una parte en juicio, no son aplicables a aquellos casos en los que se pretende hacer valer documentos privados emanados de terceros que no son parte en el respectivo proceso, ni causantes de las partes que contienden en él, ya que bajo estas circunstancias, las referidas instrumentales no actúan como prueba documental sino como prueba testimonial.

      En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la parte que pretenda hacer valer en un juicio un documento emanado de tercero, debe obligatoriamente promover a su otorgante como testigo para que lo ratifique, razón por la cual dicha prueba debe ser valorada como una mera prueba testimonial y a las instrumentales que le sirven de base a dicha prueba, únicamente le es atribuible el valor que pueda resultar de su ratificación por el tercero…”

      Como emerge del fallo parcialmente apuntado se tiene entonces que el documento privado emanado de terceros debe ser ratificado mediante la declaración testimonial a los efectos de que el mismo sea valorado no como prueba instrumental, sino como una prueba testimonial. Al anterior documento se le niega valor probatorio por cuanto el tercero que lo suscribió no fue promovido como testigo a los efectos de que ratificara su contenido, para dar así cumplimiento al artículo 431 del mencionado código de procedimiento civil. Y así se decide.

      e).- Original de factura, serie A-19585890 emitida el 5-2-2005 por la empresa DIRECTV, a nombre de L.L.V. por la suma de 77.275, 63 por concepto del servicio que otorga la referida empresa con fines de entretenimiento. Para la valoración de la presente prueba ha señalado la Sala de Casación Civil en sentencia Nro. RC.00281 (Exp. N°. AA20-C-2005-000622) de fecha 18-4-2006, lo siguiente:

      …Acorde con esas opiniones doctrinarias, el autor J.E.C. ha señalado que ‘...No es esta la situación con los documentos que conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil (207), el testigo puede ratificar dentro del proceso. Ellos no van a obrar como prueba documental y su cuestionamiento sólo podrá hacerse como parte del control de la prueba testimonial, de ser ello posible. (Las menciones del testigo sobre dichos documentos, se ratificarán o aclararán con las repreguntas)..’. (Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, Tomo II. Pág. 225).

      No obstante, la Sala recientemente modificó su criterio y estableció que de conformidad con lo previsto en el referido artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la ratificación mediante testimonio es un presupuesto de eficacia del documento emanado de tercero, razón por la cual constituye una norma jurídica expresa para el establecimiento de la prueba documental. (Sentencias de fecha 20 de diciembre de 2001, V.G.S.U. c/ L.A.U.G., y 30 de abril de 2002, Fundación Poliedro de Caracas c/ Water Brother Producciones de Venezuela, C.A.).

      Y con mayor precisión en el examen y decisión de las denuncias de silencio de prueba del testimonio del tercero que ratifica el documento emanado de él, ha indicado que dicha ratificación sólo persigue otorgar eficacia a dichos documentos, por lo que de ser éstos examinados, en definitiva no se produce el vicio denunciado. (Fallo de fecha 15 de noviembre de 2000, American Sur, S.A. c/ P.A.S.).

      Ahora bien, los anteriores criterios de la Sala se apartan de los antecedentes jurisprudenciales que motivaron la incorporación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, así como de las opiniones doctrinarias sostenidas por reconocidos juristas patrios, y favorece la formación de documentos y pruebas en componenda de alguna parte con terceros, los cuales carecen de fecha cierta y, por ende, permiten la posibilidad de crear obligaciones anteriores a la relación jurídica discutida, pruebas éstas que a pesar de ser anticipadas, adquieren la eficacia probatoria del documento privado reconocido u auténtico, la cual es mayor que otras pruebas simples, creadas en el proceso, con participación del juez y mediante el efectivo control y contradicción por las partes.

      El mecanismo previsto para el reconocimiento de documentos privados, sólo rige para aquellos emanados de la parte a quien se opone, lo que encuentra justificación en su desinterés de que se fabriquen pruebas que podrían desfavorecerle, lo que no se cumple respecto del tercero, quien podría pretender beneficiar a alguna parte, aún a sabiendas de que se está desfigurando la verdad de los hechos ocurridos en el caso concreto y que conforman el tema a decidir.

      Por esa razón, la Sala expresamente abandona los expresados criterios y retoma el anterior, de conformidad con el cual el documento emanado de tercero, formado fuera del juicio y sin participación del juez ni de las partes procesales, no es capaz de producir efectos probatorios. Estas declaraciones hechas por el tercero que constan en dicho documento, sólo pueden ser trasladadas al expediente mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, que es la única formada en el proceso, con inmediación del juez y con la posibilidad efectiva de control y contradicción, en cuyo caso, por referirse el testimonio a su contenido, de ser ratificado, las declaraciones pasan a formar parte de la prueba testimonial, las cuales deben ser apreciadas por el juez de conformidad con la regla de valoración prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil….

      .

      En aplicación del criterio precedentemente citado, la Sala establece que las reglas relativas al reconocimiento de instrumentos producidos por una parte en juicio, no son aplicables a aquellos casos en los que se pretende hacer valer documentos privados emanados de terceros que no son parte en el respectivo proceso, ni causantes de las partes que contienden en él, ya que bajo estas circunstancias, las referidas instrumentales no actúan como prueba documental sino como prueba testimonial.

      En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la parte que pretenda hacer valer en un juicio un documento emanado de tercero, debe obligatoriamente promover a su otorgante como testigo para que lo ratifique, razón por la cual dicha prueba debe ser valorada como una mera prueba testimonial y a las instrumentales que le sirven de base a dicha prueba, únicamente le es atribuible el valor que pueda resultar de su ratificación por el tercero…”

      Como emerge del fallo parcialmente apuntado se tiene entonces que el documento privado emanado de terceros debe ser ratificado mediante la declaración testimonial a los efectos de que el mismo sea valorado no como prueba instrumental, sino como una prueba testimonial. Al anterior documento se le niega valor probatorio por cuanto el tercero que lo suscribió no fue promovido como testigo a los efectos de que ratificara su contenido, para dar así cumplimiento al artículo 431 del mencionado código de procedimiento civil. Y así se decide.

      f).- Original (f.209) de certificado de solvencia Nro.5204 expedida el 14-12-2005 por la Alcaldía del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, por la suma de 96.000, oo a nombre de INVERSIONES 81.190, C.A., quien se encontraba solvente al 31-12-2005.Al anterior documento se le niega valor probatorio por cuanto el mismo resulta impertinente para comprobar los hechos controvertidos en este proceso. Y así se decide.

      g).- Original de documento privado emanado de un tercero ajeno a este proceso que cursa en fotostato certificado por la Secretaria Titular del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de este Estado el 3 de mayo de 2006 desde el 210 al 257, y en original desde el folio 61 al 108 consistente en el informe de avalúo elaborado por la arquitecto M.R.D. del cual se desprende que fue practicado sobre una parcela de terreno y las bienhechurias en ella construidas consistente en una vivienda, Obras exteriores, tanque subterráneo y piscina ubicada en la Av. F.E.G. cruce con calle 1 de la Urbanización J.C., jurisdicción del Municipio Maneiro de este Estado de un área de Ochocientos metros cuadrados (800 mts2)propiedad de la sociedad mercantil INVERSIONES 81.190,C.A, cuya experticia arrojó que el mismo tenía un valor para ese momento de OCHENTA Y TRES MILLONES OCHENTA Y TRES MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.83.083.197,66) y de acuerdo al artículo 39, Resolución N°.009-1197, Gaceta Oficinal N°.36-433 del 15-4-98 en base al artículo 39, se considera como valor del inmueble en (Bs.74.774.877,90). Para la valoración de la presente prueba ha señalado la Sala de Casación Civil en sentencia Nro. RC.00281 (Exp. N°. AA20-C-2005-000622) de fecha 18-4-2006, lo siguiente:

      …Acorde con esas opiniones doctrinarias, el autor J.E.C. ha señalado que ‘...No es esta la situación con los documentos que conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil (207), el testigo puede ratificar dentro del proceso. Ellos no van a obrar como prueba documental y su cuestionamiento sólo podrá hacerse como parte del control de la prueba testimonial, de ser ello posible. (Las menciones del testigo sobre dichos documentos, se ratificarán o aclararán con las repreguntas)..’. (Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, Tomo II. Pág. 225).

      No obstante, la Sala recientemente modificó su criterio y estableció que de conformidad con lo previsto en el referido artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la ratificación mediante testimonio es un presupuesto de eficacia del documento emanado de tercero, razón por la cual constituye una norma jurídica expresa para el establecimiento de la prueba documental. (Sentencias de fecha 20 de diciembre de 2001, V.G.S.U. c/ L.A.U.G., y 30 de abril de 2002, Fundación Poliedro de Caracas c/ Water Brother Producciones de Venezuela, C.A.).

      Y con mayor precisión en el examen y decisión de las denuncias de silencio de prueba del testimonio del tercero que ratifica el documento emanado de él, ha indicado que dicha ratificación sólo persigue otorgar eficacia a dichos documentos, por lo que de ser éstos examinados, en definitiva no se produce el vicio denunciado. (Fallo de fecha 15 de noviembre de 2000, American Sur, S.A. c/ P.A.S.).

      Ahora bien, los anteriores criterios de la Sala se apartan de los antecedentes jurisprudenciales que motivaron la incorporación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, así como de las opiniones doctrinarias sostenidas por reconocidos juristas patrios, y favorece la formación de documentos y pruebas en componenda de alguna parte con terceros, los cuales carecen de fecha cierta y, por ende, permiten la posibilidad de crear obligaciones anteriores a la relación jurídica discutida, pruebas éstas que a pesar de ser anticipadas, adquieren la eficacia probatoria del documento privado reconocido u auténtico, la cual es mayor que otras pruebas simples, creadas en el proceso, con participación del juez y mediante el efectivo control y contradicción por las partes.

      El mecanismo previsto para el reconocimiento de documentos privados, sólo rige para aquellos emanados de la parte a quien se opone, lo que encuentra justificación en su desinterés de que se fabriquen pruebas que podrían desfavorecerle, lo que no se cumple respecto del tercero, quien podría pretender beneficiar a alguna parte, aún a sabiendas de que se está desfigurando la verdad de los hechos ocurridos en el caso concreto y que conforman el tema a decidir.

      Por esa razón, la Sala expresamente abandona los expresados criterios y retoma el anterior, de conformidad con el cual el documento emanado de tercero, formado fuera del juicio y sin participación del juez ni de las partes procesales, no es capaz de producir efectos probatorios. Estas declaraciones hechas por el tercero que constan en dicho documento, sólo pueden ser trasladadas al expediente mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, que es la única formada en el proceso, con inmediación del juez y con la posibilidad efectiva de control y contradicción, en cuyo caso, por referirse el testimonio a su contenido, de ser ratificado, las declaraciones pasan a formar parte de la prueba testimonial, las cuales deben ser apreciadas por el juez de conformidad con la regla de valoración prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil….

      .

      En aplicación del criterio precedentemente citado, la Sala establece que las reglas relativas al reconocimiento de instrumentos producidos por una parte en juicio, no son aplicables a aquellos casos en los que se pretende hacer valer documentos privados emanados de terceros que no son parte en el respectivo proceso, ni causantes de las partes que contienden en él, ya que bajo estas circunstancias, las referidas instrumentales no actúan como prueba documental sino como prueba testimonial.

      En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la parte que pretenda hacer valer en un juicio un documento emanado de tercero, debe obligatoriamente promover a su otorgante como testigo para que lo ratifique, razón por la cual dicha prueba debe ser valorada como una mera prueba testimonial y a las instrumentales que le sirven de base a dicha prueba, únicamente le es atribuible el valor que pueda resultar de su ratificación por el tercero…”

      En aplicación del fallo procedentemente transcrito, por cuanto se desprende de las actas procesales que el mismo fue objeto de ratificación por su firmante, la ciudadana M.R.D. quien ante el tribunal comisionado al momento de ser interrogada expresó que si reconocía para la fecha que se hizo en su contenido y firma dicho informe, este tribunal le confiere valor probatorio para comprobar que en criterio de la experto o la persona que elaboró el informe técnico de avalúo el inmueble arriba descrito se le asignó un valor aproximado de SETENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs.74.774.877,90).Y así se decide.

      h).- Copia fotostática (f.258 al 272) certificada por la Secretaria Titular del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de este Estado el 19-12-2005 de las actuaciones llevadas al efecto en el expediente signado con el Nro.6984/02 contentivas del escrito libelar de la acción que por Cumplimiento de Venta con Pacto de Retracto fue interpuesta por el ciudadano ANDRIBAL CAMPOS en contra de la empresa INVERSIONES 81.190, C.A., constancia de distribución de la demanda, diligencia que consigna los recaudos señalados en el libelo, documento de venta con pacto de retracto celebrada entre L.L. como gerente de INVERSIONES 81.190, C.A., y el ciudadano ANDRIBAL SEGUNDO CAMPOS GONZÁLEZ, auto que admitió la referida demanda de Cumplimiento. Las anteriores actuaciones se valoran con fundamento en el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar esa circunstancia, esto es que en fecha 7-10-2002 se interpuso demanda de CUMPLIMIENTO DE VENTA CON PACTO DE RETRACTO por ANDRIBAL SEGUNDO CAMPOS GONZÁLEZ en contra de INVERSIONES 81.190, C.A y que la misma fue admitida por el tribunal en fecha 16-10-2002. Y así se decide.

      i).- Copia certificada (f.273 al 282) de documento protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, el 24-10-2005 anotado bajo el Nro.45, folios 256 al 263, Protocolo Primero, Tomo 03, Cuarto trimestre de ese año, de donde se infiere que ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ manifestó deber y pagar en Puerto Ordaz, Municipio Carona del Estado Bolívar al Banco Guayana, C.A, a su orden, sin requerimiento, la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS, (Bs.50.000.000, 00) en el plazo de dos años contados a partir de la fecha de protocolización del documento mediante el pago de ocho (8) cuotas trimestrales y consecutivas que incluirán en su oportunidad la cuota correspondiente a capital de (Bs.6.250.000, 00) cada una de ellas, venciendo la primera a los 90 días a partir de la fecha de protocolización del documento y las siete restantes en los trimestres subsiguientes, que para garantizar dicha obligación constituyó hipoteca especial convencional de primer grado y anticresis sobre dos inmuebles constituidos por dos terrenos y la casa sobre ellos construida uno distinguido con el Nro.17 y el otro con el Nro.18. El anterior documento se valora con fundamento en el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar tal circunstancia. Y así se decide.

      Las testimoniales:

   1. - Declaración del ciudadano W.J.Q., quien manifestó que conocía al ciudadano L.L.; que igualmente conocía la casa-quinta ubicada en la Av. F.E.G. N°. 17, Urbanización J.C.; que conocía al ciudadano ANDRIBAL CAMPOS; que su profesión es Técnico Electricista; que le constaba que la referida casa-quinta pertenece a INVERSIONES 81.190, C.A., por cuanto él había realizado la factura cuando realizó el trabajo; que había escuchado sobre una conversación de un préstamo de dinero; que hacía dos semanas había ido a hacer la revisión del breaker del sistema del hidroneumático y estaban esas personas allí; que fue la compañía 81.190 quien canceló la factura por ese trabajo. La anterior declaración al no contener contradicciones se le imparte valor probatorio con fundamento a las reglas de la sana crítica para demostrar los hechos antes especificados. Y así se decide.

   2. - Declaración del ciudadano I.V., quien contestó que conocía al ciudadano L.L.; que igualmente conocía la casa-quinta ubicada en la Av. F.E.G. N°. 17, Urbanización J.C. porque estuvo haciendo un trabajo de carpintería; que conocía al ciudadano ANDRIBAL CAMPOS; que presenció una conversación entre L.L. y Andribal Campos en referencia a un préstamo que solicitaba el señor Lovera al señor Campos González; que el señor ANDRIBAL CAMPOS lo había solicitado para hacer unos trabajos de carpintería; que la referida casa- quinta pertenece a INVERSIONES 81.190, C.A., por las facturas del pago de su trabajo. La anterior declaración al no contener contradicciones se le imparte valor probatorio con fundamento a las reglas de la sana crítica para demostrar los hechos antes especificados. Y así se decide.

   3. - Declaración de la ciudadana A.M., quien manifestó que conocía al ciudadano L.L.; que igualmente conocía la casa-quinta ubicada en la Av. F.E.G. N°. 17, Urbanización J.C. porque sus hijos estudian tareas dirigidas en esa casa; que conocía al ciudadano ANDRIBAL CAMPOS; que había presenciado una conversación entre Leopoldo y Andribal en referencia a un préstamo que solicitada Lovera al señor Campos; que ella le había solicitado un préstamo al señor Andribal Campos para una amiga personal el 28-8-2000; que la referida casa-quinta pertenece a INVERSIONES 81.190, C.A., y le constaba por que la señora Lovera le había comentado que esa casa era de la empresa. La anterior declaración al no contener contradicciones se le imparte valor probatorio con fundamento a las reglas de la sana crítica para demostrar los hechos antes resaltados. Y así se decide.

      ARGUMENTOS DE LAS PARTES.-

      Como fundamento de la presente acción se argumentó lo siguiente:

      - que según documento protocolizado por ante la oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Maneiro del Estado Nueva Esparta, el 30 de agosto de 2000, anotado bajo el Nro.48, folios 231 al 233, Protocolo primero, Tomo 8, Tercer trimestre de ese año, había celebrado contrato de venta con pacto de retracto con la empresa INVERSIONES 81.190, C.A., representada por su Gerente el ciudadano L.L., sobre todos los derechos que le correspondían sobre dos (2) inmuebles constituidos por dos (2) parcelas de terreno y la casa sobre ellos construida, ubicados en la Urbanización “J.C.”, jurisdicción del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, la primera parcela de terreno, distinguida con el Nro. 17, con un área aproximada de Quinientos Sesenta metros cuadrados (560mts2) cuyos linderos y medidas son las siguientes: Norte, en treinta y cinco metros (35,00mts) con la parcela N° 18 de la referida Urbanización; Sur: en treinta y cinco metros (35mts) con la parcela N° 16 de la referida Urbanización, Este: en dieciséis metros (16,00mts) con la avenida F.E.G.d. la misma urbanización y Oeste: en dieciséis metros (16,00mts) con terrenos que son o fueron de J.R.C., la segunda parcela de terreno: distinguida con el Nro.18, con un área aproximada de Doscientos Cuarenta metros cuadrados (240mts2), cuyos linderos son los siguientes: Norte: con la calle N° uno (1) de la referida urbanización; Sur: con la parcela N° 18 de la referida Urbanización; Este: con la avenida F.E.G.d. la Urbanización y Oeste: Con la parcela N°. 2 de la misma urbanización.

      - que en esa venta con pacto de retracto la vendedora INVERSIONES 81.190, C.A, se reservó el derecho de retracto por el término de Sesenta (60) días calendarios y consecutivos contados a partir de la fecha de registro, es decir, desde el día 30 de agosto del 2000 hasta el día 29 de septiembre del 2000, periodo de tiempo en el cual la vendedora tenía el derecho a recuperar el inmueble vendido, previa la restitución del precio de la venta, que era la cantidad de QUINCE MILLONES CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs.15.120.000, 00).

      - que a la fecha la demandada sociedad mercantil INVERSIONES 81.190, C.A., no ejerció el derecho de retracto convenido entre ésta y su persona, oportunidad que precluyó el día 29 de septiembre del año 2000, y a pesar de todo lo pactado no ha cumplido con su otra obligación como vendedora del inmueble, como es el derecho inherente a todo propietario de usar, gozar y disponer de la cosa de manera exclusiva, ya que esta empresa se niega en forma absoluta a entregar los inmuebles (casa y terrenos) que les vendió violentando de esa manera el deber que tiene el vendedor de hacer entrega material y formal de lo vendido al comprador o nuevo propietario.

      En contraposición con lo anterior, consta que el ciudadano L.L.V. en nombre y representación de la sociedad mercantil demandada INVERSIONES 81.190, C.A., al momento de dar contestación a la demanda se opuso y contradijo en todas y cada unas de sus partes la demanda incoada en contra de su representada, además de reconvenir a la actora en ese mismo acto, en los siguientes términos:

      - que reconvenía al ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, para que conviniera en el contenido del documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Maneiro de este Estado, el 30 de agosto de 2000, y que se refiere a los dos inmuebles constituidos por dos parcelas de terrenos y la casa sobre ellos construida, antes identificadas, que es y fue un acto simulado y nulo, por esconder un crédito usurario, y no una venta con pacto de retro, como se pretende hacer ver y en caso de no convenir en ello, sea declarada la simulación y nulidad, tanto de la venta con pacto de retro como del crédito usurario, por este despacho en la sentencia definitiva, con todas las consecuencias legales que esto acarree.

      - que el 27 de agosto del año 2000 se comunicó con el ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ para solicitarle un préstamo a interés por la cantidad de (Bs.12.000.000, 00) los cuales necesitaba su representada con carácter de urgencia, quien le manifestó que eso podía ser posible mediante el otorgamiento de un documento que haría llegar a sus oficinas, y el 28-8-00 fue enviado a su oficina dicho documento en el cual se realizaba una supuesta venta con pacto de retracto, por lo que había procedido a llamar al ciudadano ANDRIBAL CAMPOS quien le dijo que sus préstamos estaban garantizados de esa forma, ya que no se podía constituir hipoteca por el monto de los intereses que habían sido estipulados en un 13% mensual.

      - que ese mismo día habían llegado a un acuerdo de hacer ese documento pero que el mismo no era una venta con pacto de retracto sino un medio para garantizar el crédito que le otorgaría él a su representada.

      - que se había realizado la operación de crédito y le entregó un cheque por la cantidad de (Bs.11.700.000, 00) girado contra una cuenta del Banco Mercantil de la ciudad de Porlamar, el mismo día 30 de agosto de 2000 haciendo efectivo dicho cheque en la sucursal de la Avenida 4 de Mayo.

      - que el precio de la venta para el momento de efectuarse el crédito era de unos (Bs.83.000.000, 00) tal como se desprendía del avalúo efectuado por la Arquitecto M.R.D., e igualmente el ciudadano Registrador del Municipio Maneiro de este Estado avalúo el mismo para cobrar las tasas regístrales en (Bs.40.000.000, 00), lo que demostraba lo irrisorio del precio estipulado en el simulado acto.

      - que cuando venció el primer mes se le canceló en nombre de su representada al ciudadano ANDRIBAL CAMPOS la cantidad de Un Millón Quinientos Sesenta Mil bolívares (Bs.1.560.000, 00) en efectivo por cuanto había manifestado que no podía recibir cheques y para el momento del vencimiento del préstamo éste le había alegado estar muy ocupado y fuera de la isla diciendo además que eso se arreglaría después, comenzó con evasivas de todo género, desapareció por un tiempo sin hacer contacto con ellos, a pesar de los numerosos mensajes y sorprendentemente en 10-10-2002 introduce una demanda por entrega material (exp. 6984) de los inmuebles alegando ser el propietario, sin embargo en dicha demanda confiesa en esa misma demanda que el contrato de pacto de retracto es una simulación para encubrir el préstamo.

      - que los intereses usurarios que el demandante (ahora reconvenido) pretendía cobrar, estaban claros al estimar la demanda que riela en el expediente 6984, en Ciento Ochenta Millones de bolívares (Bs.180.000.000, 00) es decir, Un Mil Trescientos por Ciento (1.300%) más de lo que él prestó.

      - que el instrumento fundamental de esta demanda, el documento de la supuesta venta con pacto de retro, es simulado, ya que la operación realizada fue un crédito usurario, cuya causa por tanto es ilícita, y no una venta con pacto de retro, como se pretendía hacer ver.

      - que el ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ, nunca había ejercido su condición de supuesto propietario, es decir no ha manifestado su Animus Domini, es un hecho curioso, que después de dos (2) años resuelve decir que él es propietario de los inmuebles y desea que se los entreguen.

      - que su representada siempre ha ejercido y ejerce (el animus domini) ya que ha ocupado el inmueble, cancelando todas y cada una de las obligaciones como dueña de los mencionados inmuebles, al punto que su ocupación tiene más de Doce (12) años, comportamiento que es indicativo de que nunca se realizó venta alguna, sino un contrato de préstamo, y que la supuesta venta con pacto de retro es y fue simulada.

      - que el precio de la supuesta venta con pacto de retro es irrisorio en proporción al precio real del inmueble, tanto en el momento de realizarlo como en estos momentos, lo cual fue confesado por la parte reconvenida, y por el avalúo presentado, el cual está fechado en la oportunidad en que se realizó la supuesta operación de retro venta, además que el Registrador Subalterno en su nota de registro, declara que el precio que estima la supuesta retro venta, es tres veces más que el de la operación supuestamente realizada (Bs.40.000.000, 00) lo cual era otro indicio de la simulación de esa operación.

      - que el préstamo fue usurario, lo cual queda demostrado con la confesión del reconvenido al decir que el valor del inmueble es de CIENTO OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.180.000.000, 00) en el expediente signado con el Nro.6984, y que el cobro de los intereses por los Sesenta días en los cuales fue pactado el préstamo de Tres Millones Ciento Veinte Mil bolívares con 00/100 (Bs.3.120.000, 00) son desproporcionados y contrarios a la legislación vigente (Ley de Protección al Consumidor).

      - que la confesión del reconvenido en el expediente 6984 al declarar que ese contrato se uso como una garantía para el pago del crédito otorgado, lo cual se manifestó en diferentes párrafos como son los mencionados supra… y en la frase…”En consecuencia, es el día de hoy y no he recibido respuesta alguna con respecto a las múltiples gestiones de cobranza sobre el dinero adeudado por la demandada. Esta expresión se encuentra en el folio N°. 2 en la línea 21 del libelo de demanda que riela en el mencionado expediente, ¿Por qué cobrar si era propietario?

      - que su representada no celebró jamás una operación de venta con pacto de retro con el hoy reconvenido ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ sino un contrato de préstamo con intereses al (156%).

      - que la cantidad entregada mediante un cheque emitido en fecha 30 de agosto de 2000 contra una cuenta del Banco Mercantil, fue por la cantidad de (Bs.11.700.000, 00) ya que se le descontó a su representada, la redacción del documento de la operación simulada de retro venta, lo que da como resultado que la suma entregada fue esa cantidad y no la mencionada por el reconvenido en su libelo de demanda (Bs.15.120.000, 00), esta cantidad es la resultante de sumarle al capital (Bs.12.000.000, 00) los intereses usurarios de los sesenta días al TRECE POR CIENTO (13%) es decir, Tres millones Ciento Veinte Mil bolívares (Bs.3.120.000, 00).

      - que el reconvenido no ha sido ni es propietario de los inmuebles objeto de esa reconvención lo cual ha quedado demostrado con sus confesiones y actitud y su representada si ha asumido su carácter de propietaria, y ha venido actuando como tal asumiendo sus obligaciones, como el pago de impuestos municipales, derechos de agua, luz y teléfono, cable visión, aseo, etc, y los posee y ocupa ya que es y sigue siendo propietaria.

      CARGA DE LA PRUEBA

      Sobre la carga de la prueba la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27-7-2004 estableció lo siguiente:

      …Las normas transcritas regulan la distribución de la carga de la prueba, y establecen con precisión que corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos.

      El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, agrega que «las partes tienen la carga de probas sus respectivas afirmaciones de hecho», con lo cual consagra, de manera expresa, el aforismo reus in excipiendo fir actor, que equivale al principio según el cual «corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su defensa…». (Sent. 30-11-2000, caso: Seguros la Paz c/Banco Provincial de Venezuela SAICA)…

      …Asimismo, consta de la sentencia recurrida que el demandado negó de forma pura y simple la demanda, y por ende, negó haber incumplido esa obligación.

      Sobre este particular, es oportuno advertir que constituye un principio de lógica formal y jurídica que toda negación de una negación constituye una afirmación. Por consiguiente, el demandado al alegar que no incumplió su obligación, lo que está expresando es que la cumplió y, por ende, le corresponde probar ese hecho extintivo, que implícitamente está afirmando.

      Acorde con este criterio, la Sala ha establecido que «al actor le basta sólo demostrar la obligación que incumbe al demandado, en manera alguna el hecho negativo de éste, de no querer pagar aquél…».

      En interpretación del fallo transcrito se tiene que de acuerdo a las normas que rigen la distribución de la carga de la prueba, le corresponde tanto al actor como al demandado comprobar sus alegatos, afirmaciones o hechos en los que fundamenta sus defensas e igualmente se advierte que en aquellos casos en que el demandado niegue en forma pura y simple la demanda o en fin cuando niegue haber incumplido con las obligaciones que le atribuye el actor, dicha negativa deberá asimilarse a la negación de una negación que de acuerdo a las reglas de la lógica jurídica y formal significa que está afirmando haber cumplido con la misma y por lo tanto, tendrá la carga durante la secuela probatoria de comprobar ese hecho extintivo de la obligación que en forma implícita afirmó al momento de dar contestación a la demanda.

      De acuerdo al criterio precedentemente asentado, en vista del rechazo categórico realizado por la parte demandada a las pretensiones del actor, en este caso la carga de la prueba deberá ser distribuida en cabeza de ambos sujetos procesales, en la actora quien deberá comprobar el incumplimiento de la obligación que tenía la vendedora hoy demandada como fundamento de la demanda y en el demandado, quien tendrá la carga de comprobar sus defensas y concretamente, que la demanda es infundada, que el contrato cuyo cumplimiento pretende el demandante por vía principal, no es en realidad un contrato de compraventa con pacto de retracto sino un contrato de préstamo con usura. Y así se decide.

      Establecido lo anterior, se extrae que la parte actora durante la secuela probatoria no comprobó sus dichos, toda vez que luego de que se pronunció la sentencia emitida en fecha 18-8-2004 y reiniciada la causa, consta que el demandante quien a su vez, fue reconvenido por su contraparte no concurrió a contestar dicha demanda de mutua petición, ni tampoco a promover pruebas para cumplir con la carga probatoria que le correspondió para comprobar sus dichos y alegatos, o enervar los hechos señalados por el demandado – reconviniente.

      De ahí, que en aplicación del principio In dubio pro reo según lo contempla el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil a los jueces les está prohibido declarar con lugar la demanda cuando a su juicio no exista plena prueba de los hechos alegados en ella, así como también sentenciar por intuición o sobre la base de conjeturas o suposiciones, debido a que dada la trascendencia de la función jurisdiccional se le exige que actúen con extrema prudencia, ponderación, transparencia, seriedad y eficiencia, para lo cual se requiere que en todo momento se atenga a lo alegado y comprobado en autos, resulta inexorable concluir que ante la existencia de serias dudas sobre lo concerniente a la relación contractual invocada por la parte accionante, y en vista de que no se generaron pruebas conducentes que permitieran determinar la concurrencia de todos y cada uno de los hechos señalados en el libelo de demanda como fundamentos de la misma, resulta forzoso para este Tribunal denegar la acción propuesta. Y así se decide.

      LA RECONVENCIÓN.-

      Consta del escrito de contestación de la demanda que la parte accionada luego de proceder a rechazar en forma genérica la demanda interpuesta en su contra, propuso demanda de mutua petición sustentándola en los siguientes hechos:

      - que se oponían y contradecían en todas y cada una de sus partes a la demanda incoada en contra de su representada ya que la misma era sustentada sobre hechos y fundamentos de derechos que no eran ciertos y disociados con la realidad del presente caso.

      - que el 27 de agosto de 2000 se había comunicado con el ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ a los fines de solicitarle un préstamo a interés por la cantidad de DOCE MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 (Bs.12.000.000, 00) los cuales necesitaba con carácter de urgencia.

      - que el ciudadano ANDRIGAL CAMPOS GONZÁLEZ le informó que la única manera que eso podía ser posible era mediante el otorgamiento de un documento que haría llegar a sus oficinas, las cuales se encontraban ubicadas en el Centro Comercial CCM, de la ciudad de Porlamar.

      - que el 28-8-2000 le había llegado un documento a su oficina en el cual se realizaba una supuesta venta con pacto de retracto y al llamar al ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ le dijo que sus prestamos estaban garantizado de esa forma, ya que no se podía constituir una hipoteca por el monto de los intereses, los cuales habían sido estipulados al trece por ciento (13%) mensual, llegando al caso que ese mismo día llegaron al acuerdo que se haría un documento pero que el mismo no era una venta con pacto de retracto sino un medio para garantizar el crédito que le otorgaría él a su representada lo cual en vista de la urgencia del préstamo y no una venta estuvieron contestes los dos.

      - que todo había quedado claro entre ellos en todas las conversaciones sostenidas en el transcurso de los días 28, 29 y 30 de agosto de 2000 y en la confianza de la palabra del ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ se realizó la operación de crédito y le fue entregado un cheque por la cantidad de ONCE MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.11.700.000,00) girado en contra una cuenta del Banco Mercantil de la ciudad de Porlamar, el mismo día de agosto dicho cheque se hizo efectivo en la sucursal de dicho banco de la Avenida 4 de Mayo.

      - que fue un convenio entre ambas partes, un crédito simulado tras la venta con pacto de retracto debido al monto de los intereses a pagar TRECE POR CIENTO (13%) mensual.

      - que el inmueble se encuentra ocupado por su familia (quienes son los accionistas de la sociedad anónima 81.190, C.A.) desde el momento de la adquisición del mismo en fecha 10 de agosto de 1993, lo cual demostraba que en ningún momento éste actuó como un comprador de un inmueble y mucho menos como propietario, si éste hubiera sido el caso se hubiera pactado un contrato de arrendamiento.

      - que quería destacar que el precio de ese inmueble para el momento de la realización de ese crédito era de unos OCHENTA Y TRES MILLONES DE BOLÍVARES con 00/100 (Bs.83.000.000, 00) como se podía evidenciar de avalúo practicado en ese mismo año por la Arquitecto M.R.D. e igualmente el Registrador del Municipio Maneiro avaluó el mismo para cobrar las tasas regístrales en CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.40.000.000, 00) con eso demostraba el precio irrisorio pactado.

      - que era claro que cuando venció el primer mes de intereses le cancelaron en nombre de su representada al ciudadano ANDRIBAL CAMPOS GONZÁLEZ la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs.1.560.000,00) en efectivo por cuanto él le manifestó que no podía recibir cheques .

      - que en la fecha de vencimiento del préstamo el ciudadano ANDRIBAL CAMPOS alegó estar muy ocupado y fuera de la isla, diciendo además que eso lo arreglarían después, y después fue que el ciudadano CAMPOS comenzó con evasivas de todo género, desapareció por un tiempo sin hacer contacto alguno, a pesar de los numerosos mensajes, sorprendentemente el 10 de octubre de 2002 introduce una demanda por entrega material (Exp. 6984) de los inmuebles, alegando que él era el propietario, ignorando todos los acuerdos, lo sorprendente era dos años después de lo narrado aparece con esa afirmación, diciendo que es el dueño y que su representada debía entregarle los inmuebles y aprovechándose que se encontraba de viaje intentó esa falacia, pretendiendo apropiarse por un precio irrisorio de los inmuebles de su propiedad, pero la conciencia lo traicionó y en la demanda que riela en este despacho con el Nro.6984 confesó que el contrato de pacto con retracto es una simulación para encubrir el préstamo.

      - que confesó que la operación que se realizó el 30-8-2000 con su representada fue una operación de crédito y se uso el contrato del pacto de retro como una simulación para esconder los intereses usurarios y economizarse el proceso de ejecución de hipoteca.

      - que hacia hincapié en nombre de su representada que el mencionado contrato simulado de venta con pacto de retro, escondía un contrato de usura ya que lo recibido por su representada fue la suma de ONCE MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.11.700.000, 00) y que debería pagar la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs.1.560.000,00) mensuales como intereses por el préstamo.

      Precisado lo anterior consta que la parte actora no concurrió al proceso a contestar la demanda de mutua petición interpuesta en su contra, ni tampoco promovió pruebas que le favorecieran, y más aún que enervaran los fundamentos de hecho que le sirvieron de sustento al demandado – reconviniente para incoar la demanda de mutua petición, los cuales se circunscriben a los siguientes aspectos:

      - que la negociación había sido por un préstamo y no un contrato de venta con pacto de retracto.

      - que el simulado contrato de venta con pacto de retro ocultaba un contrato de usura, ya que lo pagado y lo recibido no guardaba ninguna proporcionalidad.

      - que el actor reconvenido confesó que la operación efectuada el 30-8-2000 fue una operación de crédito y que se utilizó la denominación del contrato de pacto de retro como una simulación para esconder los intereses usurarios y economizarse el proceso de ejecución de hipoteca.

      Adicionalmente, emerge que la parte accionante-reconvenida manteniendo esa misma conducta contumaz tampoco concurrió a promover pruebas que le permitieran enervar los hechos establecidos por el reconviniente en su libelo y que fueron precedentemente discriminados, a diferencia de la postura asumida durante el desarrollo del juicio por su contrario, la parte demandada reconviniente, quien si desplegó actuaciones durante la etapa probatoria, concentradas en la promoción de distintos medios probatorios de las cuales solo evacuó las documentales y testimoniales.

      En atención a lo resuelto corresponde establecer si en este caso se encuentran cumplidas las circunstancias necesarias para declarar la confesión ficta de la parte actora reconvenida, para lo cual a continuación se transcribe un extracto del fallo emitido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo del 22-2-01, mediante el cual se especifican los tres elementos que deben en forma concurrente cumplirse para que resulte legal declarar la confesión ficta, a saber:

      “...Establece el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil:

      Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que la favorezca...

      Tal ha sido el criterio sostenido por los doctrinarios patrios entre los cuales encontramos a A.R.-Romberg, quien, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (Pág.131,133 y 134), establece:

      La falta de contestación de la demanda en nuestro derecho, da lugar a la confesión ficta, esto es, la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, pero no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse a los hechos establecidos...

      y continúa,

      La rebeldía no se produce sino por la incomparecencia del demandado a la contestación, pues las partes a derecho con su citación para dicho acto y su comparecencia al mismo funciona como la antigua personación, de tal modo que la realización de aquel acto constituye la liberación del demandado de la carga de contestación, y su omisión o falta, produce la confesión ficta. El lapso de comparecencia tiene así el carácter de perentorio o preclusivo y agotado que sea, ya por la realización de la contestación o por su agotamiento por no haberse realizado aquella, no podrá ya admitirse la alegación de hechos nuevos, ni la contestación de la demanda a la causa (art.364 CPC)....

      .

      Así pues, podemos entender entonces que operará la confesión ficta y por lo tanto se declararán con lugar las pretensiones del actor, cuando el demandado no diere contestación a la demanda, que ésta no sea contraria a derecho y que además, el mismo no probare algo que le favoreciere.

      En esa dirección se ha dirigido la jurisprudencia dictada por este m.T. de la República, quien en reiteradas oportunidades ha establecido.

      ....Del artículo anteriormente transcrito se evidencia que deben concurrir tres elementos para que proceda la confesión ficta, estos son:

      1) Que el demandado no diere contestación a la demanda.

      2) Que la pretensión no sea contraria a derecho.

      3) Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso. (...)

      En relación al tercer requisito, por el cual el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso, se observa:

      El alcance de la locución: ‘nada probare que le favorezca’, tanto la doctrina como la jurisprudencia han acordado al respecto que es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio no es permitida la prueba de aquellos alegatos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegar en la contestación a la demanda...

      . (Cursiva de la Sala) (Ramírez y Garay 2075-99, pág. 556, Tomo CL VII).

      Así mismo, en sentencia del 14 de junio de 2000, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, dejó sentado lo siguiente:

      La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su incomparecencia tardía al mismo, que se declare la confesión ficta, que por naturaleza es una presunción iuris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuadas las pretensiones del accionante por ninguno de os elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de prueba admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante...

      De lo anterior se extrae que la conducta rebelde o contumaz de los demandados al no comparecer en forma oportuna a dar contestación a la demanda configura una presunción Iuris Tantum, que se traduce en la aceptación de los hechos expuestos por el actor en el escrito de la demanda pero ello supeditado al cumplimiento de los otros dos requisitos, como lo son que la petición no sea contraria a derecho y que el demandando nada probare en su defensa.

      Así pues, que bajo tales circunstancias la actividad probatoria de los contumaz o rebelde estará muy limitada pues, solo podrán concentrar su actividad probatoria a enervar o desvirtuar los fundamentos de hecho que fueron alegados por el actor en su escrito libelar, significando así, que al ser ese lapso de comparecencia de carácter perentorio o preclusivo por lo que una vez agotado no podrá volver a reabrirse ni menos aún administrar o traer al proceso nuevos alegatos.

      En este caso, se extrae - tal y como se especificó antes- que la atora-reconvenida no concurrió a contestar la demanda de mutua petición, ni tampoco a promover pruebas que le favorecieran o que por lo menos, enervaran o desvirtuaran los fundamentos de hecho que fueron alegados en el escrito de contestación y reconvención, cumpliéndose así los dos elementos a que hace referencia el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

      Con respecto al tercer extremo esto es, que la petición no sea contraria a derecho que debe ser enfocado en el hecho de que la acción no se encuentre prohibida por una disposición legal, sino amparada por la ley, se observa que también se cumple ya que la demanda de mutua petición incoada relacionada con la acción de simulación destinada a que la parte reconvenida declare que la supuesta venta con pacto de retro fue simulada, que nunca ha ejercido su condición de supuesto propietario, que el precio de la supuesta venta es irrisorio en proporción al precio real del inmueble y en que la operación convenida entre ellos, lo fue un contrato de préstamo con intereses al (156%), se encuentra regulada y prevista en el ordenamiento jurídico, específicamente en el artículo 1.281 del Código Civil, el cual textualmente reza:

      Los acreedores pueden también pedir la declaratoria de simulación de los actos ejecutados por el deudor.

      Esta acción dura cinco años a contar desde el día en que los acreedores tuvieron noticia del acto simulado.

      La simulación, una vez declarada, no produce efecto en perjuicio de los terceros que, no teniendo conocimiento de ella, han adquirido derechos sobre los inmuebles con anterioridad al registro de la demanda por simulación.

      Si los terceros han procedido de mala fe quedan no sólo sujetos a la acción de simulación sino también a la de daños y perjuicios.

      De manera pues, que debe afirmarse que ante la postura asumida por la parte actora-reconvenida en este proceso, se consumó la confesión ficta, que se traduce en la admisión de todos y cada uno de los presupuestos esgrimidos por la demandada-reconviniente en su escrito de reconvención, especialmente que el contrato de venta con pacto de retracto celebrado el día 30-8-2000 es producto de un acto falso, simulado, al no contener la verdadera voluntad de los sujetos contratantes.

      En cuanto a la petición relacionada con la nulidad del documento de préstamo a través del cual se constituyó hipoteca especial y de primer grado y anticresis por parte del demandante – reconvenido a favor del Banco Guayana, C.A, sobre dos (2) inmuebles constituidos por dos terrenos y la casa sobre ellos construida , ubicados en la Urbanización J.C., Jurisdicción del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta se estima que por efectos del precitado artículo la sentencia que declara la simulación no produce efectos contra aquellos terceros que de buena fe, sin tener conocimiento del acto simulado hayan adquirido derechos o bienes de alguna de las partes involucradas en el acto simulado. Lo anterior se justifica en razón de que el Estado Venezolano está en la obligación de proteger, resguardar el comercio jurídico y la seguridad de la contratación y por ende, los derechos adquiridos por el tercero que desconociendo las verdaderas circunstancias, desconociéndose los términos del acuerdo secreto existente, basándose en la declaración de voluntad contenida en el documento público celebre contratos o negociaciones con base a la misma.

      Así pues, que en atención a lo precedentemente apuntado, y en función además de que según el texto del documento que cursa desde los folios 273 al 282, si bien es cierto que el demandante reconvenido constituyó hipoteca especial sobre dos (2) inmuebles constituidos por dos terrenos y la casa sobre ellos construida, ubicados en la Urbanización J.C., Jurisdicción del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta la mencionada institución bancaria no fue demandada en este proceso, ni menos aun llamada como tercero bajo ninguna de las modalidades que contempla el artículo 370 del código de procedimiento civil a los efectos de que hiciera valer sus derechos como acreedor hipotecario y ejerciera plenamente su derecho constitucional a la defensa y la garantía al debido proceso.

      Bajo tales apreciaciones concluye quien resuelve que acceder a declarar la nulidad del precitado documento en donde aparece involucrado como acreedor hipotecario un tercero de buena fe, como lo es la institución bancaria BANCO GUAYANA, C.A resulta además de ilegal, inconstitucional toda vez que se le estaría condenando o perjudicando sus intereses patrimoniales sin antes haberle garantizado el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales.

      DAÑOS Y PERJUICIOS

      A este respecto, ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 13 de julio de 2004, lo siguiente:

      …La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal.

      Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por la fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización.

      Se entiende como daño moral el sufrimiento o afección de tipo emocional, psíquico o espiritual, no patrimonial, que experimenta una persona como consecuencia de un hecho ilícito imputable a otra. Aquellos derechos inherentes a la personalidad de un ser humano, como son el honor, la vida, entre otros, son derechos subjetivos tutelados por la normativa vigente en el derecho positivo. El daño moral afecta o lesiona esos derechos subjetivos. Del artículo 1.185 del Código Civil –norma general y subsidiaría de toda la responsabilidad consagrada en el Código Civil y en las leyes especiales – se desprende tres elementos básicos que le dan existencia al hecho ilícito: el daño, la culpa y la relación de causalidad entre la culpa y el daño; y el artículo 1.196 ejusdem, establece la reparación del daño moral…

      Del fallo parcialmente transcrito se desprende que el abuso de derecho se configura cuando el presunto infractor excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasándolo o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos que puede legalmente dar lugar a una indemnización, a diferencia del hecho ilícito, que surge cuando el infractor infringe una norma legal preestablecida.

      En este mismo orden de ideas, el autor “ELOY MADURO LUYANDO” en su obra “Curso de Obligaciones Derecho Civil III estableció con relación a los elementos que deben ser cumplidos para que se configure el abuso de derecho, lo siguiente:

      “…La doctrina ha enumerado las condiciones para la procedencia del abuso de derecho, a saber:

      1. - Es necesario un daño experimentado por la víctima y causado por el autor del acto abusivo.

      2. - Es necesario un acto abusivo de un derecho por parte de su titular. Para precisar la noción de acto abusivo habrá que tener en cuenta lo expuesto respecto al ámbito de aplicación con lo relativo a los llamados derechos definitivos, y los criterios relativos a la naturaleza interna del abuso de derecho.

      3. - La relación de causalidad entre el acto abusivo y el daño.

      Estudiadas las actas se desprende que se cumplen los extremos para considerar que el demandante reconvenido incurrió en el abuso del derecho que se le atribuye en la demanda de mutua petición, por cuanto éste invadiendo los derechos de su contraparte, a los efectos de obtener un préstamo para su provecho y beneficio procedió a gravar mediante la constitución de una hipoteca legal de primer grado por una suma elevada y considerable a favor de un tercero, el bien inmueble antes identificado, a pesar de que el mismo en la realidad no le pertenecía – tal y como quedó especificado en este fallo – sino que lo adquirió en forma simulada y falsa. Con este proceder, resulta indudable que la parte actora–reconvenida le generó daños y perjuicios a su contraparte que deben ineludiblemente ser resarcidos, por cuanto -se insiste- a pesar de que las circunstancias antes destacadas, que el contrato de venta con pacto de retracto fue el producto de un acto simulado para garantizar el pago de una deuda personal, como lo es, el pagaré que le fue otorgado por el Banco Guayana, procedió a constituir gravamen hipotecario de primer grado y anticresis sobre dichos bienes inmuebles a pesar de tener conciencia de que éstos no le pertenecían sino al demandado-reconviniente, hasta por la cantidad de CIENTO QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 115.000.000). Lo anteriormente destacado constituye una señal inequívoca que el demandante – reconvenido incurrió en el llamado abuso de derecho instituido en el encabezamiento del artículo 1.185 del Código Civil, en vista de que actuó en forma dolosa, engañosa, e intencional y le generó al reconviniente los daños y perjuicios reclamados, por cuanto se reitera de nuevo, sin su consentimiento gravó, comprometió unos bienes para obtener un beneficio económico propio, a pesar de que los mismos no eran de su propiedad.

      En tal sentido, de acuerdo a lo precedentemente apuntado y en vista de la confesión ficta declarada en este mismo fallo se admiten los daños y perjuicios reclamados y que fueron estimados por el reconviniente en la cantidad SESENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.65.000.000,00) por resultar los mismos procedentes. Y así se decide.

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: