Decisión nº 2.297 de Corte de Apelaciones de Aragua, de 9 de Enero de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA

CORTE DE APELACIONES

Maracay, 09 de enero de 2007

196° y 147°

CAUSA N° 1Aa-6232-06

PONENTE: Dr. A.J.P.S.

IMPUTADOS: ciudadanos ANDRIS XAVIER TORREALBA RODRÍGUEZ y J.L.A.F.

VÍCTIMA: ciudadana M.G.

FISCALES: 1° y 21 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Aragua (abogados L.L.I. y G.V., respectivamente)

MATERIA: PENAL

DECISIÓN: Sin lugar apelación. Confirma recurrida.

N° 2.297

Le atañe a este Órgano Colegiado conocer de las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación interpuesto por el abogado D.A.P.E., en su condición de defensor privado de los ciudadanos ANDRIS XAVIEL TORREALBA RODRÍGUEZ y J.L.A.F., contra la decisión proferida en fecha 09 de noviembre de 2006, por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, mediante la cual se declara la procedencia de medida cautelar privativa de libertad, solicitada por el Ministerio Público, por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Corte observa lo siguiente:

Consta de foja 8 a foja 13, ambas inclusive, escrito presentado por el abogado D.A.P.E., quien en su condición de defensor privado de los imputados anteriormente mencionados, interpone recurso de apelación, en el cual, expone, entre otras cosas, lo siguiente:

…CAPITULO I. OBJETO DE LA APELACION. En fecha 09 de noviembre de 2006, el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó a través de auto, medida de privación judicial preventiva de libertad de mis defendidos, por considerar que estaban llenos los extremos del artículo 250 del COPP…ahora bien, es el caso que nos ocupa el auto que aquí se recurre no expresa detalladamente las razones por las cuales el tribunal estima que concurren los presupuestos establecidos en el artículo 252, en tanto y en cuanto como quiera que la medida de privación judicial preventiva de libertad es una medida extrema, que sólo podrá decretarse cuando las demás medidas sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, y que por ende tiene una interpretación restrictiva en cuanto al actual sistema acusatorio, es menester conforme al COPP y en atención al efectivo ejercicio del derecho a la defensa y en salvaguarda del principio de presunción de inocencia que los autos que decreten tal medida de coerción personal sean motivados, como no ocurre en el caso de marras. En este sentido, el auto que aquí se recurre no indica las razones o circunstancias por las cuales el tribunal estima que exista la grave sospecha de que mis defendidos destruirán, modificarán, ocultarán o falsificarán elementos de convicción, ni se expresa cual de estos verbos descriptores es el que el tribunal considera acreditado para hacerse acreedor de tal sospecha. Asimismo se omite razones de manera fundada el por qué a juicio del tribunal existe sospecha de que los imputados, puedan influir en testigos, víctimas, o expertos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente ……habida cuenta que mis representados tienen arraigo en el país, determinando por su domicilio su trabajo, el asiento de sus familia, poseen buena conducta predelictual , no han representado obstáculo alguno para someterse al proceso ya iniciado, la pena que podría llegarse a imponer no excede de los diez años a lo que se contrae el parágrafo primero del artículo 251 del COPP, por lo que evidentemente no existe el peligro de fugas y mucho menos existe peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto dada la naturaleza del delito que se imputa no existe posibilidad alguna de falsificar, oculta o destruir elementos de convicción….frente a tal decisión judicial a mis defendidos se les ha conculcado flagrantemente su derecho a la defensa, garantizado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que conforme al artículo 191 del COPP solicito la declaratoria de nulidad de dicho pronunciamiento judicial, toda vez que mis defendidos desconocen las razones por las cuales el tribunal estimó la necesidad de decretar la medida…aunado a lo antes expuesto debe significarse que de conformidad con el artículo 86 numeral 8 del COPP, con anterioridad a la audiencia de presentación de mis defendidos, se interpuso en representación del imputado ANDRIS TORREALBA, identificado en autos, por ante el órgano competente formal recusación en contra del ciudadano: L.L.I., en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público del Estado Aragua, por cuanto la cónyuge de mi defendido, antes señalado interpuso en su contra querella penal por encontrarse presuntamente incurso en los delitos de privación ilegitima de la libertad, abuso genérico de funciones y prevaricación fiscal y en razón de ello se encuentra incurso en una causal de recusación, ya que existe un motivo grave (querella penal) que afecte la imparcialidad del Fiscal Primero del Ministerio Público del Estado Aragua. Ahora bien aún cuando tal situación se hizo del conocimiento del Tribunal Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal, antes de dar inicio a la presentación de mis defendidos, ésta sin embargo se llevó a cabo con la presencia del citado Fiscal recusado. Finalmente solicito a esta Corte de Apelaciones que revise la decisión apelada y de constatar alguna violación Constitucional o legal que no haya sido advertida o denunciada en el presente recurso de Apelación, declare de oficio su nulidad con fundamento a la tutela judicial efectiva y a la aplicación del proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia, garantizadas en los artículos 26 y 257 Constitucionales…CAPITULO IV. PETITORIO. Por las razones de hecho y de derecho que han sido expuestas, pido respetuosamente a esta honorable Corte de apelaciones declare con lugar la presente apelación y se decrete la nulidad absoluta de la decisión recurrida mediante el cual el Juzgado Octavo de Control declaró de manera infundada la procedencia de medida cautelar privativa de libertad solicitada por el Ministerio público, y con el agravante de haber sido celebrada la audiencia de presentación con la presencia del Fiscal Primero del Ministerio Público a cargo de la investigación, aún cuando fue recusado con anterioridad a la audiencia de presentación, a través de recusación formal interpuesta por ante la Fiscalía Superior del Estado Aragua para ante la Fiscalía General de la República, por vulnerar este pronunciamiento el derecho a la defensa tutelado por el artículo 49 numerales 1 y 3 Constitucionales, ya que la decisión que aquí se recurre no es motivada por las razones expuestas ut supra, y fue tomada a solicitud de un Fiscal del Ministerio público que ha sido recusado por parte del imputado: ANDRIS TORREALBA y cuya recusación fue exhibida y presentada ante el tribunal de control…

Riela de foja 20 a foja 24, ambas inclusive, escrito presentado por la abogada G.V., Fiscala Vigésima Primera (21ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con competencia en materia de Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, da contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguiente términos:

“CAPITULO II. DE LOS ALEGATOS DEL MINISTERIO PUBLICO. Tomando en consideración los alegatos del recurrente, esta representación considera que, el auto emitido por el Tribunal, mediante el cual acuerda entre otras la medida privativa de libertad, en contra de los imputados AZUAJE FRIAS J.L. y TORREALBA R.A. XAVIER, por considerar que están llenos los extremos previstos en el artículo 250 del COPP. Está efectivamente motivado, a criterio de quien suscribe, el quejoso lo pretende es confundir, ya que tanto en el acta de la audiencia de presentación como en el auto motivado de la audiencia de presentación, la juzgadora de manera razonable y ajustado a derecho fundamenta lo acordado en la precitada audiencia, por lo que no se podría hablar de INMOTIVACION DEL FALLO, y mucho menos violación al derecho a la defensa, , pues se analizan detalladamente todos y cada uno de los elementos establecidos en los artículos 250 ordinales 1 y 2 constitutivas del FUMUS B.I., así como las circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3°, en relación al peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del PERICULUM IN MORA, que establecen los artículos 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales pasamos a explanar detalladamente, ello a los fines de declarar a la parte recurrente las razones que estimó el tribunal para acordar la medida privativa de libertad, solicitada por esta representación Fiscal: Primero: Ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita,” En ese sentido, y en virtud de los hechos ocurridos el Ministerio Público les imputa a los ciudadanos AZUAJE FRIAS J.L. y TORREALBA R.A. XAVIER. La comisión del delito de CONCUCIÓN, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL Artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, hecho punible éste que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, aunado al principio de imprescriptibilidad que reina a los delitos Contra la Corrupción. Segundo: El ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”. Es evidente que existen suficientes elementos de convicción que demuestren la participación de los imputados, los cuales fueron claramente esgrimidos en la audiencia de presentación, razón por la cual la Juzgadora considero pertinente y necesario acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad. Tercero: El ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente: 3 “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. Al respecto el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que para decidir acerca del peligro de fuga, no solo se debe tomar en cuenta el arraigo en el país, como domicilio y residencia fija o lugar de trabajo, sino también debe tomarse en cuenta la magnitud del daño causado así como también la pena que podría llegarse a imponer; en el caso que nos ocupa y a través de la investigación que se encuentra realizando el Ministerio Público, se han podido determinar elementos de convicción que nos indica que estamos en presencia de un daño grave, los funcionarios hoy imputados, exigen un dinero que no les corresponde a cambio de cumplir con funciones que le son propias, abusan del particular amenazándolos, haciéndolos incurrir en desesperación, poniéndolos en la circunstancia de ubicar un dinero que no tienen. Igualmente respecto a la pena que podría llegarse a imponerse, de demostrarse la culpabilidad de los imputados en el presente caso, seria una pena alta, tomando en cuenta el Delito imputado. En cuanto al Peligro de Obstaculización en la búsqueda de la verdad, considera esta Representación Fiscal, basado en el gran daño causado y tomando en consideración la condición de funcionario Públicos que ostentan los imputados, y a tenor de lo establecido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, que existe el peligro o la grave sospecha de que puedan intervenir e influir en el curso de la investigación, y por ende en el establecimiento de la verdad de los hechos y la realización de la justicia, ya que pueden tratar de inferir para que los testigos y/o victimas se comporten de manera reticente o tratar de debilitar su voluntad por medios de amenazas, de hecho la víctima goza de una medida de protección, toda vez que ha recibido amenaza, tanto ella como su grupo familiar. Ahora bien, en cuanto al alegato esgrimido por el recurrente referido a la presencia en la Audiencia de presentación del Fiscal Primero Dr. L.L., a pesar de haber sido recusado, considera quien aquí suscribe que tal actuación por parte del recurrente es temeraria, pues el Fiscal Primero se entera de tal recusación, una vez iniciada la audiencia de presentación, toda vez que antes no había sido notificado, incumpliendo así el recurrente con la normativa prevista en el artículo 93 del COPP, el cual prevé que la recusación debe proponerse, ante el tribunal UN DIA HABIL ANTERI0R AL FIJADO PARA EL DEBATE, sin embargo el quejoso, haciendo caso omiso a tal exigencia con el único fin de actuar de mala fe, contrariando lo previsto en el artículo 102 del COPP, presenta la recusación momentos antes de celebrarse la audiencia de presentación, para evadir la responsabilidad de sus defendidos, aunado a ello en la misma audiencia de presentación se encontraba presente esta Representación Fiscal, quien ratificó en todo la solicitud Fiscal. CAPITULO III. PETITORIO. Por las motivaciones de hecho y de Derecho que anteceden es por lo que solicitó se declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la contra parte en ocasión a la decisión emanada del honorable Tribunal Octavo en funciones de Control, mediante el cual se acuerda el procedimiento ordinario, la precalificación Fiscal y medidas privativas de libertad de conformidad a lo dispuesto en el artículo 250 del COPP…”

De foja 8 a foja 13, ambas inclusive, aparece inserto auto razonado, dictado en fecha 09 de noviembre de 2006, por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, donde, entre otras cosas, expuso:

1.-. ….allí nos dijeron que se trataba de aprehender dos (02)ciudadanos funcionarios que laboraban para algún cuerpo de seguridad del estado, especificar cual institución, quienes presuntamente estaban extorsionando a una ciudadana, en ese momento se hizo presente la ciudadana que había interpuesto la denuncia ante la citada Fiscalía sobre la extorsión, esta entrego la cantidad de un millón de Bolívares que había retirado del Banco a los fiscales, a los cuales se les saco copia fotostática, al igual que a la Libreta, el dinero fue enviado a un Tribunal y luego de haber recibido unas autorizaciones por parte de este le fue entregado en su totalidad a la ciudadana denunciante, así como también le fue entregada una grabadora con la finalidad de grabar las voces en el momento que ella le esta entregando el dinero a los presuntos funcionarios. Salimos de la oficina de la Fiscalía 21°, con destino al Barrio San Rafael, Calle Constitución Casa N° 04, de Maracay, acompañados de la señora víctima de la extorsión…la ciudadana realizó una llamada telefónica desde su celular, a un teléfono de uno de los presuntos funcionarios para entregarles el dinero, ellos se presentaron al sitio de los hechos a bordo de una camioneta modelo Blazer, marca Chevrolet, color rojo, placas YCK-182, uno de los presuntos funcionarios el cual estaba vestido con una camisa de color anaranjada y un pantalón de color negro se bajó del vehículo y la denunciante salió de la casa, fuera de la vivienda estas dos personas sostuvieron una conversación e ingresaron conjuntamente a la vivienda donde se materializó la entrega del dinero , luego de que esta persona….salió de la vivienda y pretendió montarse en el vehículo del funcionario cabo segundo Velez Mejias Yovany, quien se encontraba escondido dentro de la vivienda, salió rápidamente de la misma y ejecutó el procedimiento de aprehensión de los mismos conjuntamente con los funcionarios que integraban la comisión, quienes estábamos adyacentes a la vivienda en vigilancia estática y de encubiertos. En ese instante hicieron acto de presencia los fiscales primero y vigésimo Primero del Ministerio Público …abogados L.E.L.I. y F.J.M.G., de manera inmediata se procedió a buscar testigos que estaban cerca del lugar….los ciudadanos aprehendidos fueron identificados de la manera siguiente: J.L.A.F. , desempeñándose actualmente como detective del C.I.C.P.C, adscrito a la sub-delegación Caña de Azúcar, quien vestía pantalón Jean color negro, camisa de vestir color anaranjada, zapato de vestir color negro y Torrealba R.A. Xavier….funcionario Público del C.I.C.P.C, adscrito a la sub- delegación de Caña de azúcar …quien vestía pantalón Jean color azul , franela deportiva color gris con las mangas y el cuello de color naranja, zapatos deportivos beige, a dichos ciudadanos les fueron informados de manera verbal sus derechos Constitucionales y Legales, conforme a lo previsto en el artículo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- Los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión de un hecho punible, fue determinado por las actuaciones policiales, insertas al expediente y demás actuaciones de investigación. 3.- La presunción razonable por apreciación de las circunstancias del caso en particular de peligro de fuga o de obstaculización, por cuanto al estar en libertad podría incidir en entorpecer la investigación. Cumplidos como han sido los tres (3) ordinales establecidos por el legislador para decretar la medida preventiva de privativa de libertad, esta Juzgadora considera que los hechos están determinados por la aprehensión del imputado en un lugar cercano al sitio de los hechos y con los objetos del delito, por lo que es necesario mantener detenidos a los imputados, AZUAJE FRIAS J.L. y TORREALBA RODRIGUEZ AUDRIS XAVIER,…detenidos, hasta que surjan elementos que pudiesen modificar la medida decretada…Por todo lo antes expuesto y lo narrado por la representación fiscal, en la Audiencia Especial de detenidos, permiten a esta Juzgadora considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Pernal, lo que permite presumir el peligro de fuga de dicho imputado, por lo que es procedente acordar la medida preventiva de privativa de libertad. Por cuanto estamos en presencia de un delito que amerita pena corporal, que no se encuentra prescrita, existiendo además suficientes elementos de convicción para determinar que el imputado se encuentra incurso en el delito que se le imputa y estando en libertad podría obstaculizar la investigación, lo cual permite presumir la obstaculización y peligro de fuga, por lo que prudente mantenerlo detenido. PARTE DISPOSITIVA. Este Tribunal en uso de la competencia establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para conocer y para decidir una vez que se ha oído a todas las partes , asegurándole al mismo sus derechos constitucionales, especialmente a los imputados a quienes se les impuso el precepto constitucional, contemplado en el artículo 49 ordinal 5° concatenado con los artículos 131 del Código Orgánico Procesal Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: en virtud que la Juez no posee constancia que la recusación presentada así como la querella en contra del Fiscal 1° del Ministerio Público Abg. L.L. hayan sido admitidas, el tribunal niega la solicitud de la defensa y se mantiene el fiscal en el acto. SEGUNDO: se declara sin lugar la solicitud de nulidad hecha por la defensa. TERCERO: se decreta la detención como flagrante. CUARTO: se acoge la precalificación fiscal. QUINTO: se acuerda el Procedimiento Ordinario. SEXTO: se autoriza a la Fiscalía para la práctica de las experticias solicitadas, SEPTIMO: Por estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se decreta medida privativa de libertad, ordenándose reclusión en Cuartelito…

A foja 31, aparece auto dictado por esta Corte, en el cual se deja constancia de haberle dado entrada a la presente causa, quedando registrada con la nomenclatura alfanumérica 1Aa-6232-06, siendo asignada la ponencia, previo sorteo, al Magistrado A.J.P.S..

De foja 29 a foja 30, ambas inclusive, cursa auto dictado por esta Sala, en fecha 20 de diciembre de 2006, que admite el recurso de apelación interpuesto por el abogado D.A.P.E..

Esta Alzada resuelve:

Corresponde resolver lo inherente al recurso de apelación interpuesto por el abogado D.A.P.E., en contra del dictamen fechado el 09 de noviembre de 2006, dictado por el Juzgado Octavo de Control Circunscripcional, causa signada con la nomenclatura alfanumérica 8C/8873-06, en el cual, entre otros pronunciamientos, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos ANDRIS XAVIER TORREALBA RODRÍGUEZ y J.L.A.F., conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Concusión, previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción.

Es bien sabido que, la audiencia de constatación de flagrancia está enmarcada en aspectos puntuales a través de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, a saber: 1.- Si la aprehensión de los imputados pueden enmarcarse dentro de los supuestos que a tal efecto establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; 2.- La aplicación del procedimiento breve u ordinario; y, 3.- La imposición de una medida cautelar o la libertad de los aprehendidos.

En otro orden, el quejoso invoca a favor de sus defendidos, ciudadanos ANDRIS XAVIER TORREALBA RODRÍGUEZ y J.L.A.F., una serie de principios constitucionales y legales (derecho a la defensa y presunción de inocencia), y por ello, solicita la libertad de sus patrocinados. Es menester destacar que, el hecho de que algún ciudadano se encuentre sub iudice en causa penal, ello, de suyo, menoscaba principios y garantías, empero, legitimada la represión del Estado en el ejercicio del ius puniendi, siempre y cuando exista judicialidad (jurisdiccionalidad) de las medidas de coerción personal instrumentadas y, que tales medidas se encuentren rigurosamente enmarcadas en un proceso previamente establecido (nemo damnetur sine legale judicium). Sólo así, procedería el decreto de estas medidas restrictivas de derechos.

De modo que, no desvanece el estado de inocente de los encartados, ni se les violenta el derecho a la defensa, ni ningún otro, el hecho que se encuentren sometidos a una medida de coerción personal privativa de libertad bajo los parámetros referidos supra, sino que, tales garantías se encuentran limitadas, y sobre este particular, la Corte ha dicho lo siguiente:

“…el hecho de ser señalado como autor de un tipo penal, justifica la represión del Estado como medida de último recurso para garantizar las finalidades del proceso; estar sub judice entraña, per se, la limitación del ejercicio de algunos derechos. Ciertamente, en un Estado democrático y social de derecho y de justicia pudiera verse como una contradicción esta restricción de derechos, empero, como bien lo expresa Ferrajoli, “…que la misma admisión en principio de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie, choca de raíz con el principio de jusridiccionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio. Por otra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de la justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y de arbitrio…” (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta, 2001. Pág. 555). Se colige entonces, que solamente por justificación de un proceso y bajo la tutela de las garantías y principios que están imbricados en el mismo, es dable cualquier medida de coerción personal proporcional preestablecida por el ordenamiento positivo. Solamente en este contexto es posible esta restricción, y no significa que dicha garantía está enervada sino que se encuentra limitada, pues el estado de inocencia no está desvastado, solamente se restringe algún otro derecho, en este caso, la libertad. En suma, al estar los ciudadanos…[omissis]…sometidos a un procesamiento penal, y al haberse tomado “jurisdiccionalmente” las medidas de coerción personal proporcionales, sin duda están no solamente justificadas sino legitimadas.[…] es necesario acotar lo dispuesto en la disposición 44 de la Constitución, específicamente en su numeral primero –in fine- que consigna: “…Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”. Ciertamente, la libertad es la regla, no obstante, excepcionalmente podrá el juez restringir ese derecho, y como se dijo anteriormente, esa restricción debe estar judicializada en un proceso y por las razones que la ley verifique, siendo que, los imputados…[omissis]…se les sigue juicio penal por los delitos de Homicidio intencional (artículo 407 Código Penal) y Homicidio intencional en grado de complicidad correspectiva (artículo 407 y 426 Código Penal) al primero de los nombrados; Cooperador inmediato en el delito de Homicidio intencional (artículos 407 y 83 Código Penal) y Homicidio Intencional en grado de complicidad correspectiva (artículo 407 y 426 Código Penal) al resto de los mencionados, ello entonces conlleva a aplicar la norma descrita en el artículo 251, parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”. Esta disposición, sin duda, soportada por los fundamentales elementos de la detinencia preventiva, así, el fumus boni iuris y el periculum in mora.[…] Así las cosas, como bien se ha referido anteriormente, en primer lugar, el hecho de ser juzgado excepcionalmente sometido a una detención ante judicium no significa que se le sustraiga la garantía de la presunción de inocencia al juzgando, se trata simplemente de imbuir esta detinencia dentro de los parámetros jurídicos-procesales, que no son otros que la instrumentalidad, la provisionalidad, la variabilidad y la judicialidad.” [Decisión 666, de fecha 09/10/2003, causa 1Aa/3889-03, ponencia de A.J.P.S.]

De la misma manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el aspecto bajo comentario, ha sentado lo que sigue:

“…Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagra por la propia Carta Magna sobre inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”…Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor J.M.C., “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”…Es por tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…”(Decisión de fecha 27 de noviembre de 2001, expediente N° 01-0897) [Subrayado y destacado del fallo]

Aunado a lo anterior, se observa que, sobre la base de la precalificación que hace la vindicta pública, por el delito de Concusión, previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción, se verifica a cabalidad las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la privación judicial preventiva de libertad; vale decir, la existencia del hecho punible que merece pena privativa de libertad, no se encuentra prescrito; la existencia de fundados elementos de convicción en contra de los encartados; y, además, acaece presunción razonable de peligro de fuga. Todo ello, quedó rigurosamente plasmado en el fallo recurrido, tanto el producido al final de la audiencia especial, así como en el auto fundado que soporta la referida detinencia preventiva; y, en este sentido, como abono de lo anterior, es menester contar con lo predicho en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la procedencia de la detención ante iudicium cuando el delito materia del proceso exceda, en su límite máximo, de tres (3) años de pena privativa de libertad.

Con fuerza en las justificaciones que anteceden, este Tribunal de Apelación estima que lo procedente y ajustado en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación que interpusiera el abogado D.A.P.E., contra la decisión de fecha 09 de noviembre de 2006, dictado por el Juzgado Octavo de Control Circunscripcional, causa signada con la nomenclatura alfanumérica 8C/8873-06, en el cual, entre otros pronunciamientos, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos ANDRIS XAVIER TORREALBA RODRÍGUEZ y J.L.A.F., conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Concusión, previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción, conforme lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se confirma la referida decisión. Así se decide.

Finalmente, es necesario acotar que, con relación al argumento inherente a la recusación del Fiscal Primero de Ministerio Público, abogado L.L.I., esta Sala considera que la misma es improcedente, ya que todo lo concerniente a la interposición, tramitación y consecuente decisión de las recusaciones propuestas en contra de los representantes de la vindicta pública es competencia exclusiva y excluyente del Ministerio Público (Fiscal General de la República) y no de los tribunales, tal y como lo predispone el artículo 97 del Código Orgánico Procesal Penal y, el Título V de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Así se declara.

DISPOSITIVA

Por lo argüido precedentemente, esta Sala Accidental N° 17 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación que interpusieran el abogado D.A.P.E., en contra del dictamen fechado el 09 de noviembre de 2006, dictado por el Juzgado Octavo de Control Circunscripcional, causa signada con la nomenclatura alfanumérica 8C/8873-06, en el cual, entre otros pronunciamientos, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos ANDRIS XAVIER TORREALBA RODRÍGUEZ y J.L.A.F., conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Concusión, previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción, conforme lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida referida ut supra.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa al Tribunal de procedencia.

LA PRESIDENTA DE LA SALA

Dra. FABIOLA COLMENAREZ

EL MAGISTRADO - PONENTE

Dr. A.J.P.S.

EL MAGISTRADO DE LA CORTE

Dr. N.A.G.

LA SECRETARIA

Abog. LESBIA NAIRIBES LUZARDO

En la misma fecha se cumplió lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA

Abog. LESBIA NAIRIBES LUZARDO

FC/AJPS/NAG/Mld.

CAUSA N° 1Aa/6232-06