Decisión de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Lara, de 27 de Junio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Segundo Superior de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, veintisiete de junio de dos mil ocho

198º y 149º

ASUNTO: KP02-R-2008-000520

PARTE ACTORA: M.A.A., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 9.483.693.

PARTE DEMANDADA: CONSORCIO OLEAGINOSO PORTUGUESA S.A., Sociedad inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, bajo el N° 22, folio 39 al 56.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: A.B., C.G. y J.M., Profesionales del Derecho inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 77.229, 119.695 y 113.866, respectivamente.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: J.R.L. y T.G., Abogadas en ejercicio inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros: 19.025 y 78.907, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

I

Han subido a esta Alzada por distribución las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte actora, contra la decisión de fecha 24 de abril de 2008 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

Por auto de fecha 16 de mayo de 2008 se dictó auto de recibo del presente asunto. Mediante auto de fecha 23 de mayo de 2008 se fijó la oportunidad de la celebración de la Audiencia para el día 11 de junio de 2008, a las 09:30 a.m., de conformidad con el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la Audiencia, en la cual se difirió el Dictamen para el día 19 de junio de 2008, dada la complejidad del caso, oportunidad ésta última en la cual se dictó el Dispositivo prometido, este Sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA

Alegó la representación judicial de la parte actora que su apelación se fundamenta en tres puntos. En tal sentido señaló que al actor no le fueron pagados los sábados, domingos y feriados, siendo que al tener un salario variable, dicha parte debía ser incluida en el pago de dichos conceptos e indicó que la empresa simulaba el pago de las comisiones, pagando una parte de éstas como incentivo, y otra como pago de días de descanso y pago días feriado, para simular el pago de dichos días, por lo que reclama el pago de tales conceptos e indica que de las documentales cursantes en autos se evidencia lo expuesto.

Señaló igualmente que la empresa no le pagó lo que realmente le correspondía por comisiones, pues retuvo como expuso una parte de dichas comisiones, por lo que reclama las mismas.

Finalmente señaló el recurrente que su representado no era un trabajador de dirección, sino de confianza, pues las labores por él desplegadas no se subsumen en la categoría del empleado de dirección, pues las labores por él ejecutadas no son trascendentales para el giro y funcionamiento de la empresa.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada señaló que insiste en la sentencia dictada por el A quo, y en tal sentido señaló que el actor tal como lo estableciera la sentencia era un empleado de dirección, pues representaba a la empresa frente a trabajadores y frente a terceros.

Señaló con relación a la reclamación de las comisiones, que las mismas fueron debidamente pagadas como consta en autos, y con relación al pago de los días de descanso, domingos y feriados señaló que no corresponde dicho concepto, por lo que solicita sea declarada sin lugar la demanda incoada.

III

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

Escuchados los alegatos de las partes recurrentes, observa este Juzgado que el objeto de la controversia radica en la revisión de la Sentencia dictada por el A quo, en la medida del agravio sufrido por cada parte recurrente, conforme al principio de la no reformatio in peius; correspondiéndole a este Juzgado dictaminar si en el caso de autos corresponde al actor pago por días de descanso, domingo y feriados, si la empresa adeuda monto por concepto de comisiones y determinar si el actor era o no un empleado de dirección. Y así se decide.

IV

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega la representación judicial de la parte actora que su representado prestó servicios para la demandada desde el 01 de diciembre de 1999 hasta el 20 de abril de 2007, desempeñando el cargo de Gerente de Ventas Industriales.

Que durante la relación laboral el salario era mixto, constituido por una parte fija y otra variable, conformada ésta última por bonos, comisiones por ventas e incentivos devengados en razón del trabajo. Que la empresa ha debido incluir una porción o alícuota del salario variable como parte del salario para el cálculo y el pago de la remuneración de los días de descansos en sus recibos de pagos, lo que evidencia retenciones salariales. Que a su vez el salario de los días indicados y el promedio de la porción de salario variable han debido formar parte del salario de base, con lo cual se han debido calcular las indemnizaciones y /o beneficios laborales, e indica además que fue despedido injustificadamente.

En razón de lo cual procede a demandar los siguientes conceptos y montos: Prestación Por Antigüedad Bs. 93.564.489,30. Incidencia Retención Sábado, Domingo y Feriado Bs. 10.904.550. Utilidades Bs. 7.743.268,08. Indemnización Sustitutiva de Preaviso Bs. 12.905.446,80. Indemnización Despido Injustificado Bs. 32.263.617. Vacaciones Bs. 1.359.373,72. Bono Vacacional Bs. 2.073.475,11. Incidencia Bono Vacacional y Utilidades Bs. 16.515.294. Total Bs. 177.329.514,oo. Total General Bs. 147.076.270,4.

Admitida la demanda, agotados los trámites de notificación y no siendo posible la mediación, la parte demandada procedió a dar contestación en los siguientes términos:

Niega que el actor haya ocupado siempre el cargo de Gerente de Ventas Industriales, ya que el contrato para ocupar dicho cargo fue firmado en el 2005. Niega que el actor haya sido despedido injustificadamente, pues el actor era un trabajador de dirección y por tanto no goza de estabilidad.

Niega que se le adeude diferencia de salarios variables y que deban ser incluidos en sus prestaciones sociales, asimismo niega que se adeuden los días de descanso y feriados, pues se trata de un trabajador de dirección y su jornada era de lunes a viernes.

Niega que se le adeuden las comisiones, niega que no se haya incluido bono vacacional fraccionado, niega los días de descanso y feriados señalados por el actor.

En razón de lo cual niega los conceptos y montos reclamados por el actor en su escrito libelar.

V

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Documental, cursante al folio 29. Por cuanto la misma no fue objeto de observación se le otorga valor probatorio, de ella se desprende que en fecha 20 de abril de 2007 le fue comunicado al actor que la empresa decidió prescindir de sus servicios. Y así se decide.

Documentales cursantes del folio 30 al folio 33, contentiva de recibos de pagos efectuados al actor. Al respecto, aprecia esta Alzada que sobre dichas documentales no se ejerció observación alguna por parte de la demandada, por lo que se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que al actor le fue pagado en octubre de 2005 Bs. 656.550 por concepto de comisiones, reflejándose en recibo detallado de pago Bs. 569.010 por concepto de incentivo y Bs. 87.540 por Descanso Vendedor. En diciembre de de 2005 la cantidad de Bs. 653.400 por comisiones, detallándose en recibo de pago Bs. 537.871.30 por Incentivo, Bs. 87.120 por Descanso Vendedor y Bs. 28.408,70 por Feriado Vendedor. En el periodo de agosto 2005 le fueron pagados Bs. 559.350 por comisiones, detallándose en recibo de pago Bs. 484.770 por Incentivo, y Bs. 74.580 por Descanso Vendedor; y en abril de 2006 Bs. 914.850 por concepto de comisiones, detallándose en recibo de pago Bs. 547.116.20 por Incentivo, Bs. 152.475 por Descanso Vendedor y Bs. 215.258,80 por concepto de Feriado Vendedor. Y así se decide.

Documental cursante del folio 78 al 85, contentivo de contrato de trabajo. Por cuanto la misma no fue objeto de observación se le otorga valor probatorio, de ella se desprende que en fecha 01 de febrero de 2005 el actor suscribió contrato para ocupar el cargo de Gerente de Ventas Industriales, siendo excluido de los beneficios de la Convención Colectiva, teniendo las siguientes funciones: Diseñar conjuntamente con Gerencia de Comercialización los lineamientos y las estrategias de ventas a seguir en el sector industrial, elaborar el pronostico anual de ventas y cobranzas de acuerdo a las premisas establecidas, conjuntamente con la gerencia de comercialización, emitir presupuesto de ventas a todas las áreas involucradas dentro del proceso, coordinar al personal del área los pronósticos de ventas y cobranzas aprobadas, aprobar los documentos emitidos por el departamento, dirigir la gestión de ventas y cobranzas, efectuar visita a los clientes para apoyar la gestión de ventas y finanzas, aprobar las cotizaciones de productos, solicitud de crédito de los clientes, revisar las facturaciones y cobranzas del área, autorizar la contratación de servicio de transporte y negociar la tarifa del mismo, Coordinar la logística de eventos especiales donde participa a la empresa, Evaluar al personal de su unidad de acuerdo con los lineamientos de la Gerencia, Informar a la Gerencia sobre los resultados de su gestión, supervisar y asignar tareas al personal bajo su cargo, ejercer la representación de la empresa frente a los empleados y trabajadores subalternos adscritos a la gerencia de venta. Se aprecia igualmente que la remuneración básica del actor es de Bs. 2.700.000,oo y adicionalmente recibirá comisiones por ventas; los beneficios que gozará el trabajador: 120 días de utilidades, bono vacacional 53 días de salario básico más el equivalente a 53 días del promedio de lo devengado en el año por comisiones y el promedio de lo percibido por comisión previsto en los puntos anteriores se obtendrá de dividir el total de lo percibido por concepto de comisiones durante el año respectivo entre 360. Así como pago adicional de Bs. 450 por cada tonelada vendida con un cumplimiento mínimo de 850 toneladas al mes, siendo el tope máximo por comisión Bs. 2.500.000. Y así se decide.

Documentales cursantes del folio 87, 88 y del 97 al 116. Por cuanto las mismas no fueron objeto de observación se les otorga valor probatorio, de ellas se desprende que para los periodos indicados en dichos recibos el salario del actor era fijo, no constando parte variable. Y así se decide.

Documentales cursantes del folio 89 al 96, contentivas de recibos. Al respecto aprecia esta Alzada que en la oportunidad correspondiente la demandada procedió a desconocer las documentales contentivas de recibo de comisiones, por indicar que no contienen la firma del actor y no tener sello de la empresa, reconociendo los recibos que se encuentran en la parte superior de las documentales enunciadas. Así en el periodo julio de 2005 le fueron pagados al actor Bs. 544.050 por comisiones y en recibo detallado se aprecia que le fue abonado Bs. 471.510 por incentivo, más Bs. 72.540 por descanso vendedor. Septiembre de 2005 Bs. 522.900 por comisiones y en recibo detallado Bs. 408.228,95 por incentivo y Bs. 87.150 por descanso vendedor, más Bs. 27.521,05 por Feriado Vendedor. Diciembre de 2005 Bs. 368.550 por comisiones y en recibo detallado Bs. 290.372,75 por incentivo y Bs. 61.425 por descanso vendedor, más Bs. 16.752,25 por feriado vendedor. Enero 2006 Bs. 508.500 por comisiones y en recibo detallado Bs. 440.700 por incentivo y Bs. 67.800 por descanso vendedor. Julio 2006 Bs. 663.750 por comisiones y en recibo detallado Bs. 575.250 por incentivo y Bs. 88.500 por descanso vendedor. Septiembre 2006 Bs. 768.600 por comisiones y en recibo detallado Bs. 602.070 por incentivo, más Bs. 128.100 por descanso vendedor y Bs. 38.430 por feriado vendedor. En octubre 2006 Bs. 600.300 por comisiones y en recibo detallado Bs. 520.260 por incentivos y Bs. 80.040 por descanso vendedor. En noviembre 2006 Bs. 556.200 por recibo de comisiones y en recibo detallado Bs. 456.758,20, más Bs. 74.160 por descanso vendedor y Bs. 25.281,80 por Feriado Vendedor. Al respecto este Juzgado sobre el valor y merito probatorio de las documentales desconocidas se pronunciará en la parte motiva de esta Sentencia. Y así se decide.

Documental cursante al folio 117 contentiva de constancia de trabajo. Por cuanto la misma no fue objeto de observación se le otorga valor probatorio, de ella se desprende que el actor laboró para la demandada desde el 01-12-99 hasta el 20-04-2007, siendo el último cargo ocupado el de Gerente Ventas Industriales, devengando un último sueldo de Bs. 4.500.000. Y así se decide.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Documental cursante del folio 123 al 129 y del 130 al 137. Al respecto aprecia este Juzgado que dichas documentales versan sobre contrato de trabajo suscrito entre el actor y la demandada, firmados el primero de ellos el 01 de julio de 2004 y el segundo el 01-02-2005, devengando una remuneración por el primero de los contratos de Bs. 1.400.000, siendo el segundo de los contratos valorado ut supra, dándose por reproducido su valor y mérito probatorio. Y así se decide.

Documental cursante del folio 138 al 141, contentivo de Notificación de Vacaciones. Por cuanto la misma, no fue objeto de observación se le otorga valor probatorio, de ella se desprende que en fechas 01-08-2003, 17-11-2003, 01-07-2005 y 25-09-2006 fueron requeridas por una serie de trabajadores sus vacaciones, siendo autorizadas por el actor. Y así se decide.

Documental cursante al folio 142. Por cuanto la misma, no fue objeto de observación se le otorga valor probatorio, de ella se desprende la solicitud de anticipo de prestaciones sociales, firmadas como superior inmediato por el actor en fecha 16-03-2005. Y así se decide.

Documentales cursantes a los folios 145, 149, 151, contentivas de comunicaciones dirigidas por el actor a MONACA y Levapan Venezolana S.A. Por cuanto las mismas no fueron objeto de observación se les otorga valor probatorio, de ellas se desprende que el actor cotizaba ante dichas empresas productos. Y así se decide.

Documentales cursantes a los folio 143, 144, 146, 147, 148. Por cuanto la misma no cumple con los requisitos establecidos en la Ley de Datos y Registros Electrónicos, es por lo que se desechan del proceso. Y así se decide.

Documental cursante al folio 152, por cuanto la misma no se encuentra suscrita por persona alguna, es por lo que se desecha del proceso. Y así se decide.

Documentales cursantes del folio 154 al 161, contentiva de notas de entregas y certificado de análisis de laboratorio. Por cuanto las mismas no aportan nada a la resolución de la controversia se desechan del proceso. Y así se decide.

Documentales cursantes del folio 162 al folio 181. Por cuanto las mismas no fueron objeto de observación se les otorga valor probatorio, de ellas se desprende la solicitud de anticipo de prestaciones sociales y su correspondiente pago efectuados por el actor durante la relación laboral. Y así se decide.

Documentales cursantes del folio 183 al folio 189. Al respecto aprecia esta Alzada que las mismas no fueron objeto de observación por lo que se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que en diciembre de 2005 al actor le fue pagada la cantidad de Bs. 653.400 por concepto de comisiones, en el mismo mes y año la cantidad de Bs. 537.871,30 por incentivo, la cantidad de Bs. 87.120 por descanso vendedor y Bs. 28.408,70 por feriado vendedor. Y así se decide.

Documentales cursantes del folio 190 al 202, del 214 al 224 y del 237 al 242. Por cuanto las mismas pertenecen a comisiones de personas distintas a las partes en la presente causa, es por lo que se desechan del proceso, por no aportar nada a la resolución de la controversia. Y así se decide.

Documentales cursantes del folio 203 al 212, del 227 al 235 y del 243 al 251, contentivas de reporte para el calculo de incentivos, por cuanto las mismas no contienen el nombre del vendedor, no pudiéndose determinar a quien pertenecen es por lo que se desechan del proceso. Y así se decide.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Determinado como fue el objeto de la controversia, pasa de seguida este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo del asunto, con base en las siguientes consideraciones:

En cuanto al argumento de la parte actora recurrente referido a que el ciudadano M.A. no era un empleado de dirección, como así lo estableció el A quo, sino un trabajador de confianza, aprecia esta Alzada que cursa a los autos contrato de trabajo suscrito entre el actor y la demandada, reconocido por ambas partes en juicio y valorado en el capítulo V de esta Sentencia, en el cual se observa que el cargo ocupado por el actor es de Gerente de Ventas Industriales, asimismo se aprecia que en el Parágrafo Segundo se establece, lo siguiente: “En virtud de las funciones inherentes al servicio contratado y por la naturaleza de dichos servicios, ambas partes de mutuo acuerdo y de conformidad a las disposiciones de los artículos 42 y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, establecen que el gerente es un empleado de dirección”.

Ahora bien, no obstante de la anterior disposición, debe tenerse presente que la determinación de un trabajador como dirección o de confianza se orienta a las funciones propias y a las actividades que se ejecutan, por lo cual deberá atenderse a la realidad de los hechos que subyace con independencia de la denominación que haya sido convenida por las partes, por lo que será la naturaleza real del servicio prestado lo que determine dicha condición, tal como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Así pues, resulta pertinente citar la disposición contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que define al empleado de dirección en los siguientes términos: “Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones”.

De este modo, teniendo presente lo señalado ut supra, constata este Juzgado que el actor desempeñaba el cargo de Gerente de Ventas Industriales, teniendo como funciones ordenar y gestionar todo lo relacionado con el Departamento de Ventas, así como que representaba a la empresa frente a los empleados y trabajadores, intervenía en la contratación del transporte, negociaba con el transporte directamente, con lo cual evidencia esta Alzada que igualmente representaba a la empresa frente a terceros, es decir que las labores por él ejecutadas van más allá de la simple supervisión de otros trabajadores o de la administración del negocio, por lo cual en criterio de esta Alzada las labores ejecutadas por el actor se subsumen en las funciones establecidas en el artículo 42 de la Ley Sustantiva Laboral, es decir corresponden a las de un empleado de dirección. Y así se decide.

Ahora bien, debe indicar este Juzgado que el hecho que un trabajador sea de dirección, ello no significa que pueda ser despedido injustificadamente sin que se le otorgue el preaviso de Ley, es así que la doctrina de la Sala de Casación Social ha señalado que la disposición contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo es aplicable a los empleados de dirección, entendiendo este Juzgado que cuando el actor demanda las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo hace con fundamento en que existió un despido injustificado, errando en la interpretación de la norma aplicable, pues al ser un empleado de dirección no le es aplicable lo dispuesto en el artículo 125, sino lo dispuesto en el artículo 104; no obstante de ello, siendo que la aplicación de la norma corresponde al Juez, por pertenecer al principio “iuri novit curia”, es por lo que este Juzgado apreciando que cursa a los autos comunicación de la empresa en la cual se le indica al actor que a partir de dicha fecha se decide prescindir de sus servicios, con lo que se evidencia que la empresa no otorgó el correspondiente aviso de Ley, es por lo que teniendo presente que el tiempo de servicio del actor fue de 7 años, 4 meses y 19 días, es por lo que le correspondía un tiempo de preaviso de dos (2) meses, de conformidad con el literal “d” del artículo 104 ejusdem, tiempo éste que deberá computarse a la antigüedad del trabajador, de conformidad con el parágrafo único del citado artículo. Y así se decide.

En cuanto al segundo argumento del recurrente referido a que la empresa no pagó debidamente la incidencia del salario variable en el pago correspondiente a los sábados, domingos y feriados, aprecia este Juzgado, por una parte, que la empresa al momento de contestar la demanda no hace una debida fundamentación conforme lo ordena el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues se limita a indicar y reconocer que el horario de trabajo del actor era de lunes a viernes, sin justificar de manera categórica el por qué niega la procedencia de dichos conceptos.

En este orden, ha de señalarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que cuando un trabajador tiene un salario variable, sólo la incidencia de la parte variable debe ser calculada en los días de descanso, domingos y feriados, pues la parte fija de dichos días ya está incluida en el salario mensual, con lo cual debe señalar esta Alzada que independientemente de la labor efectuada o no en los mencionados días, debe pagarse la incidencia de la parte variable del salario. Y así se decide.

Ahora bien, aprecia esta Alzada que el recurrente indica que en la empresa simulaba el pago de dichos días al tomar parte de la comisión como pago de incentivo, otra porción como pago de descanso vendedor y otra como pago feriado vendedor, consignando en la oportunidad correspondiente documentales contentivas de pago de recibos de comisión y recibos detallados de las asignaciones y deducciones efectuadas al actor, siendo desconocidos en la Audiencia de Juicio los recibos de comisiones por parte de la empresa, con fundamento en que no tienen firma del actor ni de la empresa.

Con relación al valor y mérito probatorio de dichas documentales, observa este Juzgado que tanto en la Audiencia de Juicio como la celebrada ante esta Alzada, la apoderada judicial de la demandada desconoció las documentales cursantes del folio 89 al 96, marcadas de la “C3 a la C10”, no obstante de ello, no desconoció ni efectuó ataque alguno a las documentales cursantes del folio 30 al folio 33, consignadas junto con el escrito libelar y ratificadas en el escrito de promoción de pruebas presentado por la actora en la oportunidad procesal correspondiente.

Así las cosas, aprecia esta Alzada que los recibos de pago de comisiones cursantes del folio 30 al folio 33, en formato, tamaño, estilo y membrete son iguales a los cursantes del folio 89 al 96, que sí fueron desconocidos, no encontrando argumentos este Juzgado que sustenten dicha situación. Por otra parte, aprecia este Juzgado que la demandada desconoce los recibos de las comisiones por no contener la firma del actor, y sobre tal circunstancia al ser el recibo promovido por el propio actor no importa que no contenga su firma, es decir la del actor, porque al momento que se le entrega el recibo que va a permanecer en manos del trabajador éste puede o no firmarlo, pues es para su uso y no el de la empresa, el cual si debe estar firmado. Asimismo observa este Juzgado que la propia demandada promovió documental contentiva de Resumen de Comisiones por Sucursal, específicamente la cursante al folio 183, 187 y 189, de las cuales se aprecia que en el mes de diciembre de 2005 se genera una comisión a favor del actor de Bs. 653.400, monto éste que coincide con el reflejado en el recibo de comisiones cursante al folio 31 de la primera pieza del expediente, circunstancias éstas que conllevan a este Juzgado conforme a la sana crítica, en concordancia con el principio de primacía de realidad de los hechos sobre las apariencias y formas, a valorar las documentales cursantes del folio 89 al 96 de la pieza número 1 del expediente, contentivo de recibo de comisiones que fueron objetados por la demandada y por tanto se le otorga valor probatorio. Y así se decide.

Así, observa este Juzgado que al efectuar una operación aritmética, se obtiene que el monto percibido por el actor por comisiones que se refleja en el recibo, se corresponde con la sumatoria de lo percibido por incentivo, descanso vendedor y feriado vendedor, es decir en el periodo de octubre de 2005 el actor recibió Bs. 656.550 por comisiones. Apreciándose en el recibo detallado cursante en la parte superior del mismo folio 30, que por incentivo recibió Bs. Bs. 569.010 y por Descanso Vendedor Bs. 87.540, conceptos éstos dos últimos que sumados arrojan la cantidad de Bs. 656.550, es decir el monto de la comisión; situación ésta que se evidencia en todas las sumatorias efectuadas de las comisiones, según se desprende de las documentales cursantes del folio 31 al 33 y del folio 89 al 98 e incluso de las propias documentales aportadas por la demandada, cursante al folio 187, en la cual se observa que el actor devengó una comisión de Bs. 653.400 en diciembre de 2005, y le fue pagado en el mismo mes y año Bs. 537.871,30 por concepto de incentivo, Bs. 87.120 por concepto de Descanso Vendedor y Bs. 28.408,70 por Feriado Vendedor, conceptos éstos tres últimos que suman la cantidad percibida por comisión, es decir Bs. 653.400

De este modo, evidencia esta Alzada que en efecto como lo señalara el recurrente, la empresa no cumplió con el pago respectivo de la incidencia de la parte variable del salario en el pago de los días de descanso, domingos y feriados, sino que por el contrario distorsionó el monto real percibido por comisión, reflejando parte del pago de dicho concepto en el pago de los días de descanso y feriados, razón por la cual se condena el pago de la incidencia de los días de descanso y feriados, En consecuencia de lo anterior se condena la demandada a dicho pago, ordenándose una experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deberá considerar que el actor percibió un salario variable, y que el cálculo de la diferencia que corresponde debe hacerse en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, y tomando en cuenta que el actor tenía dos días de descanso en la semana, así como también los feriados transcurridos durante el tiempo que ocupó el cargo de Gerente de Ventas Industriales. Y así se decide.

En cuanto al argumento del recurrente referido a la reclamación del pago de las comisiones retenidas, debe señalar este Juzgado que la empresa pagó el monto de las comisiones tal como se evidencia de los recibos de pagos, pues si bien distorsionó el pago de los días de descanso, domingos y feriados, lo cierto es que la suma de dichos conceptos corresponde con el monto de la comisión, con lo cual y habiéndose acordado el pago de la incidencia de la parte variable, es por lo que se obtiene que las comisiones si fueron pagadas. Y así se decide.

En razón de lo expuesto y visto que fue declarada la procedencia de la incidencia de la parte variable de los días de descanso, feriados y domingos, a partir del momento que el actor comenzó a tener un salario variable, es por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, para el cálculo de las prestaciones y demás beneficios laborales se deben tomar en cuenta las percepciones salariales que se causan durante el lapso respectivo, aun cuando no se hubieran recibido en el lapso respectivo.

Por lo que al establecerse que el actor devengó durante un tiempo de la relación laboral un salario variable, y que aunado a ello, este Tribunal dejó asentada la procedencia de una diferencia en los días de descanso y feriados por no haberse tomado en cuenta la parte variable de su salario (no pagada oportunamente por el patrono), y que esta diferencia que por supuesto tiene carácter salarial, debe ser calculada con base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, por lo cual resulta a todas luces procedente la incidencia a los efectos de los cálculos de la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, conforme al artículo 77 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, para la cual se ordena una experticia complementaria del fallo, debiendo el experto tomar el salario variable y la incidencia de la alícuota de utilidades y bono vacacional en proporción a la cantidad de días establecidas en el contrato de trabajo cursante a los autos. Y así se decide.

El experto deberá considerar la incidencia de los montos que resulten por concepto de días de descanso y feriados, a los efectos de calcular la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades. (Artículos 212, 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo y 77 de su Reglamento).

Por cuanto los conceptos y formas de cálculos establecidos en la sentencia recurrida comprendidos del período del 01 de diciembre de 1999 hasta el 01 de julio de 2004 se encuentra ajustado a derecho, es por lo que se da por reproducida la procedencia y forma de cálculo. Y así se decide.

Una vez determinado el monto que le corresponde al trabajador por sus acreencias laborales, el experto deberá deducir los anticipos de prestaciones sociales, tomando para ello en consideración los recibos cursantes del folio 162 al 180. Y así se decide.

Se declaran procedentes los intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios e indexación judicial en los términos que se expondrán en la parte dispositiva de esta sentencia. Y así se decide.

VII

DECISIÓN

Por los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión de fecha 24 de abril de 2008 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada, en consecuencia se condena a las demandadas a pagar los conceptos declarados procedentes en la parte motiva que se dan por reproducidos, en la forma ordenada en dicha parte motiva. En cuanto a los intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios e indexación se calcularán mediante la experticia complementaria del fallo, para tal fin se ordena al Tribunal de Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la designación de un único perito, el cual tendrá las siguientes directrices: En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la demandadas a su pago a la parte actora, y se debe practicar considerando: 1°) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; 2°) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto; 3°) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los intereses moratorios serán calculados desde la terminación de la relación laboral (fecha a partir de la cual el crédito es exigible), es decir, 20 de abril de 2007, sin la capitalización e indexación de los mismos. Estos intereses más los intereses sobre prestaciones sociales se calcularán según las tasas fijadas en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la ejecución definitiva del fallo, y; La indexación sólo procederá en el caso de que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, es decir, sólo para el caso de ejecución forzosa se solicitará al Juzgado Ejecutor, o éste de oficio ordenará nueva experticia complementaria de la decisión para calcular la indexación a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo del mismo, todo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

TERCERO

Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en Costas.

CUARTO

Se MODIFICA la Sentencia apelada.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, a los veintisiete (27) días del mes de junio de 2008. Año 198° y 149°.

El Juez

Dr. José Félix Escalona

El Secretario

Abg. Israel Arias

NOTA: EN esta misma fecha se cumplió con lo ordenado

El Secretario

Abg. Israel Arias

KP02-R-2008- 520

JFE/ldm