Decisión nº PJ0762014000068 de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Ciudad Bolivar de Bolivar (Extensión Ciudad Bolivar), de 23 de Julio de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO (2°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DEL ESTADO BOLIVAR, SEDE CIUDAD BOLIVAR

204° y 155°

ASUNTO PRINCIPAL: FP02-L-2012-000287

I) IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: A.G.S.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 15.782.010.

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: J.G., Abogado en ejercicio, Inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 21.482.

PARTE DEMANDADA: CONSORCIO OIV TOCOMA, C.A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: H.C., Abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 63.655.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTRAS ACREENCIAS LABORALES.

II) ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano A.G.S.R., en contra la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, por motivo de COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACION LABORAL, presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, en fecha 09 de Julio de 2012, siendo admitida en fecha 13 de Julio de 2012, una vez realizadas las notificaciones correspondientes, tuvo lugar Sorteo Nº 138-2012 en fecha 23 de Noviembre de 2012, tocándole al Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, conocer la presente demandada en la etapa de Mediación, instalándose la audiencia preliminar en la misma fecha. Por acuerdo entre las partes la audiencia preliminar fue prolongada en varias oportunidades, dándose por concluida en fecha 21 de Marzo de 2013, dada la manifestación de las partes de la imposibilidad de un acuerdo, ordenando la incorporación de las pruebas promovidas por las partes. Transcurridos los lapsos legales establecidos, fue remitida la causa a la fase de Juzgamiento, correspondiéndole a este Tribunal conocer del tramite en Juicio, admitiéndose las pruebas promovidas por las partes y fijándose la oportunidad para la audiencia de juicio. La misma se celebró en fecha Ocho (08) de Julio de 2014, en virtud de que las partes solicitaron el diferimiento por falta de resultas de las pruebas de informes. Una vez celebrada la audiencia de juicio, se dictó el correspondiente dispositivo oral del fallo al quinto (5º) día hábil siguiente, por lo que estando dentro de la oportunidad para dictar el fallo integro de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

III) ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegatos de la Parte Actora

Alega la representación judicial actora, que su representado ingresó en fecha 17 de Septiembre de 2007, a prestar servicio personal para la empresa OIV TOCOMA, C.A., en el cargo de electricista de 1ª, siendo el caso que fue notificado en fecha 12 de Agosto de 2011, que su contrato expiró por terminación de obra, al momento de cancelar sus prestaciones sociales se efectuó con un promedio del mes de Junio y Agosto de 2011, el cual no se ajusta a la realidad, ya que su último salario fue de Bs. 11.909,71, los cuales tomaran para el recalculo de las prestaciones sociales, acarreando diferencias en sus pagos mensuales, en antigüedad, utilidades, preaviso, indemnización de antigüedad e intereses, es por lo que acude ante esta competente autoridad a demandar en nombre de su representado a la empresa OIV TOCOMA, C.A., para que pague a su representado las diferencias de las prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación laboral, los cuales detallan a continuación:

- La cantidad de Bs. 66.940,37, por concepto de prestación de antigüedad, a razón de 261 días.

- La cantidad de Bs. 4.534,01, por concepto de antigüedad faltante.

- La cantidad de Bs. 68.010,12, por concepto de indemnización por despido injustificado.

- La cantidad de Bs. 34.055,06, por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso.

- La cantidad de Bs. 7.640,75, por concepto de vacaciones fraccionadas.

- La cantidad de Bs. 25.864,64, por concepto de utilidades fraccionadas.

- La cantidad de Bs. 38.771,64, por concepto de Intereses sobre prestación de antigüedad.

- La cantidad de Bs. 3.748,41, por concepto de diferencia de domingos trabajados.

- La cantidad de Bs. 14.168,78, por concepto de salarios caídos.

- La cantidad de Bs. 642,51, por concepto de diferencia de feriados.

Indica la representación judicial actora que la empresa debió cancelar a su representado la cantidad total de Bs. 264.376,29, pero le canceló sólo Bs. 198.305,15, en consecuencia demanda la cantidad de Bs. 66.021,14, por diferencias de acreencia laborales, de igual forma demanda la corrección monetaria, los intereses de mora y las costas y costos del proceso.

Alegatos de la Parte Demandada

Por su parte, la demandada procedió a dar contestación en fecha 23 de Marzo de 2013, la cual riela a los autos de los folios 48 al 74 del expediente, la cual efectuó en los siguientes términos:

Admitió los siguientes hechos:

- Si es cierto las fechas indicadas en el escrito libelar del actor, en cuanto al inicio y culminación de la relación de trabajo, así como el cargo desempeñado.

- Si es cierto que se le cancelaron al actor la cantidad de Bs. 198.305,15, por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios laborales que le correspondían recibir en virtud de la relación laboral.

De los hechos que se niegan:

- No es cierto y por eso lo rechaza y contradice que el actor haya devengando un ultimo salario promedio de Bs. 11.909,71, ya que lo cierto es que devengo Bs. 11.383,09, tal como se desprende de los autos.

- No es cierto y por eso lo rechaza y contradice que el actor haya devengando los salarios mensuales reflejados en el calculo que realizo de su prestación de antigüedad y que le correspondan las alícuotas de utilidades y bono vacacional que allí se señalan, por que lo cierto es que devengó el actor, lo que se refleja en el demostrativo de aporte de antigüedad que cursa a los autos.

- Niega, rechaza y contradice, las formulas de cálculo por medio de las cuales los actores obtienen el salario promedio, como la alícuota de utilidades, ya que en cada mes los salarios son distintos, y por que los conceptos variables no son constantes en cantidades ni en valores.

- En conclusión al basarse el actor en alícuotas y salarios promedios equivocados, obviamente el salario integral, tiene la misma suerte, por lo cual se remite a los recibos de pago y planilla de liquidación final promovidos en su oportunidad, para que se evidencie que se canceló ajustado a derecho.

- Niega, rechaza y contradice, que la empresa le adeude al actor todos y cada uno los conceptos demandados, ya que como fue probado en autos, dichos conceptos fueron cancelados tal como se desprende de los recibos de pago y las liquidaciones que rielan a los autos.

IV) LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Conteste con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el demandado de contestación a la demanda, ello conforme al criterio asentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso E.J.D.P. contra la sociedad mercantil JUSTISS DRILLING DE VENEZUELA, C.A., Ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, de fecha 17-11-05).

Ahora bien, de acuerdo a lo expuesto por las partes en la audiencia de juicio y conforme al contenido de la contestación de la Demanda, corresponde a la Demandada de autos probar el pago liberatorio de los conceptos que aduce haber cancelado en su oportunidad. Así se Establece.

En consecuencia pasa este Tribunal a la valoración de las pruebas evacuadas:

V) ANALISIS DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la Parte Actora

Promovió marcado con las letras “B, D, E, F, G, H e I”, documentos denominados; (B) liquidación final, emitida por la demandada a favor del actor; (D) copias certificadas del libelo de la demanda, por ante el Registro Público del Municipio Heres del Estado Bolívar; y (E, F, G, H e I) comprobantes de pago relativo a los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, emitidos por la demandada a favor del actor, las instrumentales antes descritas corren insertos a los folios 15 y 16, 84 al 189 del presente expediente. Este Tribunal les otorga pleno valor, conforme a lo dispuesto a los Artículos 10, 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de ellas se desprenden los salarios percibido por el actor en la relación laboral, así como lo cancelado por la demandada al término de la relación de trabajo. Así se establece.

Promovió la prueba de exhibición de los Originales de los comprobantes de pago emitidos por la empresa demandada a favor del ciudadano A.G.S.R., C.I. 15.782.010, durante el periodo correspondiente a 17/09/2007 al 31/03/2008, los cuales rielan a los folios 116 al 189 del presente expediente, al momento de la audiencia de juicio la parte demandada indico que las documentales que exigen su exhibición rielan a los autos del expediente, siendo estas valoradas por este Juzgado de conformidad con lo establecido en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de ellas se desprende los salarios percibidos por el actor semana a semana. Así se Establece.

Promovió la prueba de Inspección Judicial en el Domicilio de la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, fijando este Juzgado la fecha 15 de Julio de 2013, a las Nueve de la mañana (09:00 a.m.), para el traslado y constitución, cosa que no ocurrió debido a que al momento del llamado al acto a las puertas del Tribunal por el cuerpo de Alguacilazgo, este dejó constancia de la incomparecencia de la parte promoverte de la prueba, tal como se refleja de auto de esa fecha, por lo que forzosamente opera la consecuencia jurídica establecida en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, no teniendo nada que decir al respecto este Juzgado. Así se Establece.

Pruebas de la Parte Demandada

Promovió marcados con las letras “A, B, C, D, E, F, G, H e I”, documentos denominados; (A) liquidación final, emitida por la demandada a favor del actor; (B, C, D, E) certificados de incapacidad para el trabajo expedidos por el Hospital Dr. R.L., del I.V.S.S., servicio de traumatología, a favor del actor; (F) comprobante de pago, emitido por la demandada a favor del accionante; (G) estado de cuenta, emitido por Banesco Banco Universal; (G) recibos de pago emitidos por la demandada a favor del actor; y (I) tarjeta de tiempo emitido por la empresa, las cuales rielan a los folios 198 al 359, del presente expediente. Al momento de la audiencia de juicio la parte contraria no tuvo observaciones sobre las documentales consignadas por lo cual este Juzgado las tiene como ciertas, y las valora conforme al Artículo 10 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

Promovió pruebas de informes, para lo cual este Juzgado ordeno oficiar al BANESCO BANCO UNIVERSAL, en la agencia ubicada, en la Avenida Guaicaipuro con Avenida principal Las Mercedes, Torre Banesco II, Piso 3, el R.C., Distrito Capital, riela a los folios 51 y 52 de la segunda pieza del expediente resultas de la prueba de informe la cual no aporta nada a la resolución de la presente litis. Así se Establece.

VI) MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Resulta necesario para esta Juzgadora previo al pronunciamiento de fondo, pronunciarse sobre las peticiones de la parte demandante en la audiencia de juicio que no están enmarcadas en el escrito libelar.

Ahora bien, toda sentencia debe cumplir con el principio de exhaustividad que le impone al juez el deber de resolver sobre todo lo alegado en la demanda y la contestación. De manera que, una sentencia es congruente cuando guarda relación con los pedimentos del libelo de demanda y los términos en que el demandado dio su contestación.

En la audiencia de juicio los Jueces deberán concentrar el debate procesal evacuándose de inmediato las pruebas promovidas por las partes, todo lo cual debe hacerse personalmente y de manera oral. La facultad de otorgar Ultrapetita, vale decir, otorgar más de lo pedido mediante sentencia, es únicamente para los Jueces de juicio; para ello debe existir petición que debe ser alegada o discutida en el acervo probatorio así como comprobada en actas, es decir, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio o mérito.

La regla en el derecho civilista; es que el Juzgador debe emitir su fallo de manera congruente, precisa y lacónica, sujeta al tema debatido en el juicio y que contenga sólo lo pedido, es decir, que la sentencia debe ser motivada y congruente y no establecer en ella, pedimentos excesivos sin que las partes del juicio así lo hayan acordado, sin embargo; el tema de indagación, es de relevante importancia debido a que la concepción laboralista, es contraria a la civilista, en el sentido que la Ultrapetita, es considerada como una facultad o potestad.

Dicho esto; el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:

El Juez es el rector del proceso y debe impulsarlo personalmente, a petición de parte o de oficio, hasta su conclusión. A este efecto, será tenida en cuenta también, a lo largo del proceso, la posibilidad de promover la utilización de medios alternativos de solución de conflictos, tales como la conciliación, mediación y arbítrale. Los Jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar el debate y la evacuación de las pruebas, de las cuales obtienen su convencimiento. Parágrafo Único: El Juez de Juicio podrá ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos cuando éstas hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas

.

De la norma antes transcrita se evidencia la facultad que tienen los jueces de juicios de ordenar el pago de conceptos, y para que el ut supra juez, otorgue esos conceptos o sumas mayores que las requeridas, deben ser discutidas en el audiencia oral publica y contradictoria por las partes, en principio debe existir esa discusión en el debate oral, siempre que no sean fuera de la realidad de los hechos, es por ello que se establece la vinculación del juez a lo alegado y probado en autos.

De lo anteriormente, se puede deducir que el Juez al momento de dictar su sentencia, podrá aplicar la facultad de sentenciar ultrapetita, siempre que en el caso o proceso judicial se den los elementos necesarios como el control de la prueba, el esclarecimiento de los hechos mediante pruebas de oficios y en base a lo alegado y probado en actas. Finalmente; para que los conceptos sean procedentes, debe existir como requisito sine qua non, el de estar establecidos tanto en la normativa sustantiva laboral o en las Convenciones Colectivas de Trabajo, como fuentes formales del derecho y no en base a lo que considere de manera subjetiva el Juez o que vaya en detrimento del principio iuranovit curia.

Alega el apoderado judicial del actor en la audiencia de juicio que debe incluir a su reclamo el pago de diferencia de vacaciones y sus incidencias ya que estas deben cancelarse a salario normal.

Tal circunstancia no puede ser denunciada en la audiencia de juicio por cuanto se refiere a conceptos que dentro de la evacuación de las pruebas, se encuentran sujeto a su control por cada una de las partes, por lo tanto al no ser reclamado en el escrito libelar, no puede traer a los autos la parte demandada pruebas que cancelo el beneficio de vacaciones reclamado o su diferencia, y si ordenase su pago este Juzgado estaría incurriendo en ultrapetita. Resultando a todas luces atentatorio del derecho de la defensa de la parte contraria, en consecuencia, se declara improcedente el pedimento realizado por la parte actora por considerarse hechos nuevos traídos al proceso. Así se Establece.

No quedo controvertido en el presente caso de que el demandante era beneficiario de las cláusulas económicas y sociales de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción de los periodos 2007/2009 y 2010/2012, respectivamente, en la cual se contemplan condiciones de trabajo mucho más beneficiosas a las establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, y en donde se regulan con mucha más exactitud ciertas figuras jurídicas relacionadas con el hecho social trabajo, y en forma especial la institución del salario, por cuanto los clasifica en: Salario, Salario Básico y Salario Normal; cuya importancia práctica se manifiesta a la hora de calcular y cancelar los beneficios laborales generados con ocasión de la relación de trabajo.

Ahora bien, este Juzgado precisa las siguientes consideraciones a los fines de establecer los salarios a utilizar para el cómputo de los conceptos reclamados por el accionante.

Ambos instrumentos contractuales en su Cláusula Nº 01 señalan expresamente que debe entenderse por “Salario”, “Salario normal” y “Salario Básico” indicando a su vez que percepciones se encuentran comprendidos dentro de dicho concepto de “Salario”, siendo los mismos: las comisiones, las primas, las gratificaciones, la participación de los beneficios y utilidades, sobresueldo, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajos nocturnos, pago por bono de asistencia y los demás beneficios de carácter salarial previstos en esa Convención y en la Ley Orgánica del Trabajo, así pues, debe entenderse que el término salario empleado por la convención colectiva que nos atañe, no es mas que el llamado por la doctrina y la jurisprudencia como salario integral, e igualmente establece que conceptos comprenden el “Salario normal”, que no es mas que la remuneración devengada por el trabajador en forma general y permanente como retribución por la labor que ejecuta durante su jornada ordinaria de trabajo, en el transcurso de una semana, un mes, según fuere el concepto o factor que se quiere calcular. Incluye el Salario Básico, la prima por tiempo de viaje, las primas por trabajos especiales y cualquier otra beneficio salarial establecido en esta convención, siempre que sea devengado en forma regular y permanente, asimismo estipula que el “Salario Básico” es la remuneración fija que percibe el trabajador a cambio de su labor ordinaria que encuentra reflejada en el tabulador de oficios y salarios para el correspondiente cargo u oficio que desempeña el mismo, sin recargos, primas o bonificaciones, dicho Salario Básico nunca podrá ser inferior al que contemple el tabular de oficios y salarios para el correspondiente cargo u oficio. Es importante acotar que la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha no utiliza la expresión de “Salario Integral”, sino que el mismo ha sido creado por la doctrina y jurisprudencia para distinguirlo de otros tipos de salarios, como el normal o a destajo, y en tal sentido el salario integral se emplea en la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo de las prestaciones de antigüedad e indemnizaciones por despido, el cual incluirá todo lo que el trabajador haya percibido por su labor en la empresa tales como comisiones, primas, gratificaciones, sobresueldos, trabajos nocturnos, horas extras, feriados trabajados, bono vacacional, utilidades, etc.), mientras que las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2007/2009 y 2010/2012, siguiendo los lineamientos dictados por la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época, tampoco utiliza el término de “Salario Integral” para calcular el pago de alguna de las prestaciones contenidas en sus disposiciones, para ello emplea el término “Salario”, el cual esta conformado por todas aquella percepciones estipuladas para el salario integral.

Por lo tanto, se deja establecido que: El Salario Básico será el que indique el tabulador de oficios y salarios para el mes correspondiente para el cargo desempeñado por el actor.

El salario normal será calculado a razón de los beneficios que establece la convención como percepciones que se encuentran comprendidos dentro de dicho concepto, que resulte de sumar cuatro semanas de cada mes divididas entre 28 días.

El último salario normal o promedio diario que devengo fue la cantidad, se deviene de sumar las últimas cuatro semanas efectivamente laboradas divididas entre 28 días, no arroja la cantidad de Bs. 406,53. (15-07-11 al 21-07-2011 Bs. 1.926,10; 22-07-2011 al 28-07-2011 Bs. 3.405,85; 29-07-2011 al 04-08-2011 Bs. 2.607,78; 05-08-2011 al 11-08-2011 Bs. 3.443,36, recibos de pago rielan a los folios 171 y 172 de la primera pieza del expediente)

El salario integral diario esta conformado: alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional + salario normal diario.

Alícuota de utilidades: 100 días otorgados por la Cláusula N° 44 del instrumento contractual supra mencionado por el salario normal diario de Bs. 406,53, resulta la cantidad de Bs. 38.621,30, que al ser dividido entre los 12 meses, resulta la cantidad de Bs. 3.218,44 y luego entre 30 días resulta la cantidad de Bs. 112,93. Así se establece.

Alícuota de bono vacacional: 75 días otorgados por la Cláusula N° 43 del instrumento contractual supra mencionado por el salario básico diario de Bs. 104,14 resulta la cantidad de Bs. 7.810,50, que al ser dividido entre los 12 meses, resulta la cantidad de Bs. 650,87 y luego entre 30 días resulta la cantidad de Bs. 21,69. Así se establece.

Fecha de Ingreso: 07/10/2009

Fecha de Egreso: 18/04/2011

Motivo: Despido Injustificado

Cargo: Electricista de 1ra

Salario básico diario la cantidad de Bs. 104,14

Salario normal diario la cantidad de Bs. 406,54

Salario integral diario la cantidad de Bs. 541,16

Tiempo de servicio: 17/09/2007 al 12/08/2011, 03 años 10 meses y 25 días.

1) Reclama el actor la cantidad de Bs. 4.534,01, por concepto de diferencia de antigüedad.

Se evidencia de las actas del presente expediente, específicamente, al folio 199 de la primera pieza del expediente, demostrativo de antigüedad, emitido por la demandada y admitido por la parte accionante, del cual se desprende que la empresa demandada cumplió con lo previsto en la Cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2007-2009 y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, con respecto a que el trabajador le correspondían cinco (5) días por cada mes a partir del primer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, y de conformidad con lo establecido en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010/2012 y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de Mayo de 2010 le corresponden al trabajador seis (6) días por cada mes a partir del primer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, constatándose que dicho cálculo se efectuó con base al salario integral mensual por cada año devengado por el demandante, arrojando una cantidad de Bs. 49.310,89, la cual fue cancelada por la demandada tal como consta de planilla de liquidación (riela al folio 198 de la primera pieza del expediente), en consecuencia, este Juzgado declara improcedente lo peticionado con relación a la diferencia de antigüedad acumulada durante la relación laboral. Así se Establece.

2) Reclama el actor la cantidad de Bs. 68.010,12, por concepto de indemnización por despido injustificado.

Este Juzgado dejo establecido en capítulos anteriores que el último salario integral fue de Bs. 541,16 diario, y que el despido fue injustificado, en razón de ello y tal como lo establece el Artículo 125 numeral “2” de la Ley Orgánica del Trabajo, norma aplicable para el caso concreto, le corresponde 120 días de salario, es decir, la cantidad de Bs. 64.939,20, habiendo cancelado la demandada la cantidad de Bs. 64.523,34, tal como consta de planilla de liquidación (folio 198 de la primera pieza del expediente), en consecuencia, la demandada le adeuda al actor la cantidad de Bs. 415,86, lo cual debe cancelarle por diferencia de indemnización por despido injustificado. Así se Establece.

3) Reclama el actor la cantidad de Bs. 34.055,06, por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso.

Este Juzgado dejo establecido en capítulos anteriores que el último salario integral fue de Bs. 541,16, diario, y que el despido fue injustificado, en razón de ello y tal como lo establece el Artículo 125 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo, norma aplicable por la época, le corresponde 60 días de salario, es decir, la cantidad de Bs. 32.469,60, habiendo cancelado la demandada la cantidad de Bs. 32.261,67, tal como consta de planilla de liquidación (folio 198 de la primera pieza del expediente), en consecuencia, la demandada le adeuda al actor la cantidad de Bs. 207,93, lo cual debe cancelarle por concepto de diferencia de indemnización sustitutiva de preaviso. Así se Establece.

4) Reclama el actor la cantidad de Bs. 7.640,75, por concepto de vacaciones fraccionadas correspondiente al periodo 2011.

La accionada realiza el cálculo aritmético para reclamar dicho pago, utilizando a los días de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, el salario integral devengado por el actor, cuando lo correcto es, como lo establece la Cláusula 43 de la tantas veces prenombrada Convección Colectiva de la Construcción, que indica que se debe cancelar el beneficio de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado a salario básico, teniendo en autos, planilla de liquidación (folio 198 de la primera pieza del expediente) donde se evidencia que fueron cancelados 73,37 días (siendo estos días superior a la fracción de 11 meses que le corresponde, a saber 11 X 75 / 12 = 68,75) por el salario básico percibido por el actor Bs. 104,14, cancelándole la demandada la cantidad de Bs. 7.604,75, en consecuencia, es forzoso para este Juzgado declarar la improcedencia de lo aquí peticionado. Así se Establece.

5) Reclama el actor la cantidad de Bs. 25.864,64, por concepto de utilidades fraccionadas.

Indica la cláusula 44 de la Convención Colectiva de los Trabajadores de la Industria de la Construcción periodo 2010-2012, que cada empresa garantiza un numero mínimo de 95 días de salario por utilidades para el año 2010 y un mínimo de 100 días de salario por utilidades para el año 2011, en cuanto a la fracción se desprende de la cláusula, que se cancelara de manera proporcional a los meses trabajados, con la salvedad que si en el mes de la extinción de la relación laboral el trabajador hubiese laborado catorce (14) días o más tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes, así las cosas tenemos que el trabajador laboro efectivamente 07 meses y 12 días del año 2011, dicho esto al actor le corresponden el pago de 58,31 días de fracción de utilidades del año 2011, multiplicados por el salario normal el cual es de Bs. 406,54, teniendo entonces la cantidad de Bs. 23.705,35, a lo que tenemos que restarle lo cancelado por la demandada Bs. 23.705,35, según planilla de liquidación (folio 198 de la primera pieza del expediente), teniendo entonces que la empresa demandada nada adeuda al actor por diferencia de utilidades causadas al periodo económico 2011. Así se Establece.

6) Reclama el actor la cantidad de Bs. 38.771,64, por concepto de Intereses sobre prestación de antigüedad.

Este Juzgado evidencia de la planilla de liquidación (folio 198 de la primera pieza del expediente) que la demandada honro dicho beneficio, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 45 de la tantas veces nombrada Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, en consecuencia, dicho pago se considera improcedente. Así se Establece.

7) Reclama el actor la cantidad de Bs. 3.748,41, por concepto de diferencia de domingos trabajados.

Se evidencia de los recibos de pago del actor que rielan a los autos (folios 210 al 284 de la primera pieza del expediente), que la demandada cancelo los domingos trabajados a razón de 3 días, (2 días por domingo trabajado y descanso legal a razón de 1 día) y cuando no se laboro se cancelo a razón de 1 día de descanso legal, esto quiere decir, que la demandada excedió lo establecido por la Ley ya que esta ordena el pago de 2,5 días, tal como lo establece el Artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, aunado al hecho que los domingos no cancelados como se observa en los recibos, era obligación del actor traer a los autos pruebas que efectivamente trabajaron los domingos con especificación de las fechas que señalan en el escrito libelar, cosa que en el presente caso no ocurrió, por tal razón, se declara improcedente dicho reclamo. Así se Establece.

8) Reclama el actor la cantidad de Bs. 14.168,78, por concepto de salarios caídos.

Al momento de la audiencia de juicio la parte actora aclaro el motivo de su petición ya que indico que tal petitoria la realizaba conforme a lo establecido en la Cláusula 47 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010/2012, la cual es la penalización por la mora del pago de las prestaciones sociales, a lo que la representación judicial de la parte demandada indico que al tratar de realizar alegatos de hechos nuevos su representada queda en estado de indefensión, por lo que solicita a este Juzgado no se le tome valor a lo alegado por el demandante.

Al respecto este Juzgado y siguiendo los lineamientos de las jurisprudencias transcritas al inicio de esta motiva, este Juzgado indica que el concepto peticionado por la representación judicial actora en marca en lo estipulado en la convención Colectiva del Trabajo que rigió la relación laboral y que en modo alguno queda en indefensión la parte contraria ya que perfectamente se evidencia que si no se cumplió con lo indicado en la norma, es procedente el pago de lo reclamado, es por lo que este Juzgado tiene como cierto lo alegado por la parte actora en la audiencia de juicio en cuanto a este reclamo.

Dicho esto este Juzgado evidencia de la planilla de liquidación el actor recibió el pago de sus prestaciones sociales en fecha 06 de Septiembre de 2011, siendo que la relación laboral culminó en fecha 12 de Agosto de 2011, de acuerdo a la cláusula 47 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010/2012, se observa que entre la fecha de finalización de la relación laboral y la fecha del pago, transcurrieron 24 días, por lo que debió la demandada indicar en la planilla de liquidación el monto correspondiente a la penalización, establecida en la cláusula del Contrato de Trabajo, cosa que no ocurrió, en consecuencia, este Juzgado acuerda su pago considerando lo siguiente, la penalización establece que el actor devengará su salario una vez terminada la relación laboral hasta el pago efectivo de sus prestaciones sociales, tenemos entonces que desde el termino de la relación laboral hasta el pago efectivo de las prestaciones sociales transcurrieron 24 días que multiplicados al salario Bs. 104,14, último percibido por el actor, tenemos entonces que la demandada debe cancelarle al actor la cantidad de Bs. 2.499,36, por concepto de pena establecida en el Contrato Colectivo de Trabajo de la Construcción. Así se Establece.

9) Reclama el actor la cantidad de Bs. 642,51, por concepto de diferencia de feriados.

Se evidencia de los recibos de pago del actor que rielan a los autos (folios 210 al 284 de la primera pieza del expediente), que la demandada cancelo días feriados trabajados por el actor, aunado al hecho que la representación judicial actora al reclamar la diferencia de los feriados trabajados, tenia la obligación de traer a los autos pruebas que efectivamente trabajaron los feriados que señalan en el escrito libelar, cosa que en el presente caso no ocurrió, por tal razón, se declara improcedente dicho reclamo. Así se Establece.

VI) PARTE DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, Este JUZGADO SEGUNDO (2º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, SEDE CIUDAD BOLIVAR, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por el ciudadano A.G.S.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° 15.782.010, en contra de la empresa OIV TOCOMA, C.A., por lo que se condena a la demandada a cancelar al actor la cantidad de Bs. 3.123,15, monto este discriminados en el extenso de la sentencia.

Este Tribunal ordena el pago de los intereses de mora, para lo cual, se ordena la realización de una experticia complementaria, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose bajo los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada; 2) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha del pago efectivo de la deuda, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias.

De igual forma se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad se adeudada al demandante, calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta el pago efectivo excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias.

Respecto a los otros conceptos laborales, se ordena la indexación desde la fecha de la notificación de la demanda, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En caso de que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia; es decir, para el caso de una ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, ordenará experticia complementaria del fallo, para calcular la corrección monetaria a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No hay condenatoria en costas, por la naturaleza parcial del presente fallo.

Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de esta Sentencia en el compilador respectivo.

REGISTRESE Y PUBLIQUESE

Dada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SEGUNDO (2º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, SEDE CIUDAD BOLIVAR, en Ciudad Bolívar a los 23 días del mes de Julio de 2014. Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación de la República Bolivariana de Venezuela.

LA JUEZ,

ABG. O.V.R.

LA SECRETARIA,

ABG. K.M.P.

Nota: En esta misma fecha siendo las 02:00 p.m., previo cumplimiento de las formalidades de Ley se dictó y publicó la anterior decisión. Déjese copia certificada de la presente Sentencia en el compilador respectivo.-

LA SECRETARIA,

ABG. K.M.P.