Decisión nº PJ0742014000148 de Tribunal Cuarto Superior del Trabajo de Bolivar, de 24 de Noviembre de 2014

Recibido el presente asunto en fecha 07 de octubre de 2014, procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, contentivo de los recursos interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2014, en la cual declaró parcialmente con lugar la demanda, en la causa signada con el Nº FP02-L-2012-000287. Sustanciado el presente asunto y celebrada la audiencia pública y contradictoria conforme a las normas procesales aplicables, y dada la complejidad del asunto debatido se difirió la lectura del dispositivo del fallo, para el quinto día hábil siguiente y dictado en esa oportunidad, pasa esta Alzada a reproducir por escrito el fallo completo, y lo hace en los siguientes términos:

DE LOS ALEGATOS ESCRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

Alega la representación judicial de la parte demandante recurrente, que comparece a esta Superioridad con motivo de la apelación que ejerció sobre la decisión dictada por el a quo, por no estar de acuerdo en los siguientes puntos:

Que no fue tomado en cuenta que las vacaciones deben pagarse a salario normal en virtud de lo establecido en decisión de la Sala Constitucional que ha sido acogido por este tribunal y por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el control de legalidad, que ejerció la empresa demandada contra una sentencia proferida por esta Alzada, y el cual fue declarado sin lugar, en consecuencia solicita que las vacaciones sean calculadas a salario normal y por consiguiente debe modificarse la antigüedad, las utilidades, los intereses, ya que al calcular el bono vacacional a salario normal, obviamente todas las cantidades deben ser corregidas; cosa esta que fue alegada en la audiencia de juicio en atención al artículo 151 de la LOPTRA que establece que la litis se traba en la audiencia de juicio.

Que los intereses deben ser capitalizados mensualmente invocando a su favor sentencias dictadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Que debe aplicarse la cláusula 14 de la Convención Colectiva de la Construcción que establece que debe aplicarse la norma que mas favorezca, esto en cuanto a la aplicación de la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo o la del Artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras.

Que la mora establecida en la cláusula 47 de la convención colectiva de la construcción debe pagarse a salario integral, por cuanto para la doctrina y la jurisprudencia, el término salario se refiere es a salario integral y la cláusula 01 de la convención colectiva define lo que es salario, razón por la cual solicita que dicha penalización debe pagarse a salario integral.

Que los domingos deben pagarse a razón de tres días y medio, y dado que la demandada lo esta pagando a razón de tres, adeuda medio día, por lo que solicita que se verifiquen los listines donde aparecen los domingos y se acuerde dicho pago, que es una de las atribuciones que le da la ley al juez donde dice que tiene que buscar la verdad en beneficio del trabajador.

Por último arguyó que en virtud que el salario de las vacaciones es a salario normal, tal como ha sido establecido por la sala constitucional y acogido por este tribunal, se modifica el salario y por consiguiente se modifican las utilidades y asimismo solicito que sea revisado el cálculo de la antigüedad, y que no esta de acuerdo con la cantidad que se utilizó para pagar las prestaciones que se acordaron, en base a lo antes esgrimido, solicita sea declarada con lugar la apelación.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada recurrente hizo las siguientes observaciones en cuanto lo argüido por su contra parte:

En cuanto a las vacaciones esta conforme como lo estableció la recurrida que es a salario básico en virtud del régimen jurídico aplicable que es el contrato colectivo de la construcción, el cual debe ser aplicado en su integridad, y no como lo pretende el accionante que se calcule a salario normal, solicitud esta que hizo fue en la audiencia de juicio y no en su escrito libelar.

Que la capitalización mensual de los intereses como lo pretende la parte actora es improcedente por cuanto la parte final del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo mas allá de las jurisprudencias que establece que los intereses serán depositados mensualmente y pagados al año de servicio salvo que el trabajador mediante manifestaciones escritas decida capitalizarlos, obviamente si el pago se tiene que hacer anual la capitalización es anual, por lo que pretender que sean capitalizados los intereses mensualmente va en contra de la ley, y la juez de la causa actuó acertadamente al desestimar esa pretensión.

Que lo peticionado por la representación judicial del actor que se aplique la norma que mas beneficie al trabajo entre el artículo 92 de la actual ley orgánica del trabajo y el 125 de la anterior, no es procedente por cuanto la relación laboral terminó el 24/10/2011 y la nueve ley entro en vigencia el 07/05/2012.

De seguida esgrimió los puntos en los cuales versaba su apelación:

Que la recurrida incurrió en falsa aplicación del artículo 06 de la ley orgánica procesal del trabajo al condenar la mora establecida en la cláusula 47, por cuanto el actor en ninguna parte de escrito libelar solicitó dicho concepto, lo que reclamo fue 25 días de salarios caídos, siendo en la celebración de la audiencia de juicio cuando la parte actora aclaró el motivo de su petición, no obstante, señala que su representada esta ante una completa indefensión, ya que el artículo 06 parágrafo uno de la ley orgánica procesal del trabajo, lo que pretende, no es que se suplan los argumentos de la parte actora o que se sustituya a la parte actora en la búsqueda de la verdad, sino lo que dice es que se podrán condenar conceptos debatidos en juicio.

Que la recurrida incurrió en error de interpretación de la cláusula 43 de la convención colectiva de industria de la construcción y de allí es que deviene las diferencias en las indemnizaciones por despido injustificado y preaviso sustitutivo, por cuanto estableció alícuota de bono vacacional 75 días y siendo que de la referida cláusula se observa que efectivamente el bono vacacional era por 63 días y no por 75, mas 17 de vacaciones, dando como consecuencia un salario integral mayor.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Oída la exposición de las partes, pasa esta Alzada, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces superiores el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón de los recursos de apelación ejercidos y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

Ahora bien por razones de orden metodológico se alterara el orden en el cual las partes demandante y demandada hicieron sus delaciones comenzando por la de la accionada, referida a la falsa aplicación del artículo 06 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al condenar la mora establecida en la cláusula 47, por cuanto el actor en ninguna parte de escrito libelar solicitó dicho concepto lo que reclamo fue 25 días de salarios caídos.

En tal sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que la falsa aplicación de una norma existe cuando al supuesto de hecho no se le aplica la norma que debería aplicarse, de aquí que la falsa aplicación de la ley consiste en una incorrecta elección de la norma jurídica aplicable, lo que normalmente se traduce en una omisión de la norma jurídica que debió ser aplicada.

Para Calamandrei, la falsa aplicación de la ley constituye un error sobre la relación que tiene lugar entre el caso particular concreto y la norma jurídica: se verifica en todos aquellos casos en que el juez yerra al establecer la relación de semejanza o de diferencia que existe entre el caso particular concreto jurídicamente cualificado y el hecho específico hipotetizado por la norma. Esta infracción se denomina también, con la terminología alemana, como ‘error de subsunción del caso particular bajo la norma’

La Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 6°, Parágrafo Único, establece una excepción al principio de exhaustividad, al disponer que el Juez de Juicio podrá ordenar el pago de conceptos como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos, cuando éstos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar el pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con dicha Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas.

De la interpretación de la norma, la cual, como norma de excepción que es, debe ser interpretada en forma restrictiva, se infiere que es facultativo del Juez el que se ponga de manifiesto o no la excepción, pues la expresión podrá ordenar debe entenderse como el otorgamiento de un poder discrecional al Juez. Además, el establecimiento del presupuesto que activa ese poder discrecional depende de su soberana apreciación, es él quien establece si los conceptos han sido discutidos y debidamente probados en juicio.

De manera que, sólo cuando el Juez considere que los conceptos han sido discutidos y debidamente probados en juicio, podrá ordenar su pago.

En el caso de autos el a quo estableció soberanamente que la cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, denominada como mora por el retardo en el pago de las acreencias laborales en el argot jurídico, fue discutida en juicio, y del análisis de los hechos y valoración de las pruebas, determinó que ciertamente se le adeudaba, por ello decidió su condenatoria, aunado a que conteste con el principio iura novit curia, el juez puede aplicar las disposiciones legales y principios de derecho al decidir el caso que es sometido a su consideración, aun cuando no hayan sido invocados por las partes; así, corresponde a estas probar los hechos alegados, y la calificación jurídica que de ellos hagan no vincula de modo alguno al juzgador, quien puede corregir una errónea calificación sin que ello configure el vicio de incongruencia. (Vid. Sent. SCS del 04/08/2009, R.C. N° AA60-S-2008-001010).

En consecuencia, visto que el sentenciador puede, en virtud del principio iura novit curia, aplicar el Derecho a los hechos del proceso sin atenerse a la calificación propuesta por los litigantes, que considerando que dicho concepto fue debatido en juicio y probada su deuda el a quo aplicó correctamente el artículo 06 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma esta que es la que rige nuestro proceso laboral venezolano, criterio este que comparte esta Alzada, en consecuencia se declara la improcedencia del vicio delatado. Así se decide.

En cuanto a que la recurrida incurrió en error de interpretación de la cláusula 43 al establecer la alícuota de bono vacacional en 75 días y siendo que de la referida cláusula se observa que efectivamente el bono vacacional era por 63 días mas 17 de vacaciones.

Por tanto, en atención al vicio delatado por la parte demandada recurrente esta Alzada para decidir observa:

El vicio de errónea interpretación en la consecuencia jurídica de una norma, tiene lugar cuando la norma aplicada es la destinada a regir la situación resuelta, pero aquella ha sido mal interpretada, (Vid. Sent. Nº 542 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia del 08/05/2014),

Para verificar la procedencia o no de dicho reclamo, esta Alzada precisa traer a colación lo que estipula las cláusulas 42 y 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007/2009 y 2010/2012:

CLÁUSULA 42 VACACIONES Y BONO VACACIONAL

A. Vacaciones Anuales: Los Trabajadores disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un período de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de sesenta y un (61) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta Convención, de sesenta y tres (63) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de esta Convención y de sesenta y cinco (65) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen a partir de los veinticuatro (24) meses de vigencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago del período de vacaciones como el bono vacacional. Cuando en razón de su antigüedad y por aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, el Trabajador tuviese derecho al disfrute de un mayor número de días de vacaciones que los 17 días previstos en el encabezamiento de esta cláusula, el Empleador concederá la diferencia, en el entendido que el pago de dichos días adicionales ya se incluye en los salarios convenidos anteriormente en esta cláusula. Los Trabajadores disfrutarán sus vacaciones anualmente, en la oportunidad del nacimiento de su derecho a ellas, salvo los casos de posposición permitidos por la Ley Orgánica del Trabajo…

CLAUSULA 43 VACACIONES Y BONO VACACIONAL

A. Vacaciones Anuales: Los Trabajadores disfrutaran, al cumplir año de servicios ininterrumpidos, de un periodo de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de setenta y cinco (75) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta Convención y de ochenta (80) días de Salario Básica para vacaciones que se causen en el segundo de vigencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago del periodo de vacaciones como el bono vacacional. Cuando en razón de su antigüedad y por aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, el Trabajador tuviese derecho al disfrute de un mayor numero de días de vacaciones que los 17 días previstos en el encabezamiento de esta cláusula, el Empleador concederá la diferencia, en el entendido que el pago de dichos días adicionales ya se incluye en los salarios convenidos anteriormente en esta cláusula. Los Trabajadores disfrutan sus vacaciones anualmente, en la oportunidad del nacimiento de su derecho a ellas, salvo los casos de posposición permitidos por la Ley Orgánica del Trabajo…

Ahora bien, de la cláusula contractual 42 de la convención 2007/2009 se colige que los trabajadores al cumplir el primer año de servicio ininterrumpido, tendrán derechos a disfrutar de 17 días hábiles de vacaciones, con una renumeración de 61 días de salario básico para el primer año de vigencia de la norma contractual, de 63 días de salario básico para las vacaciones que se causen en el segundo año y 65 días de salario básico para las vacaciones que se causen a partir de los 24 meses de vigencia, y en relación a la norma contractual 2010/2012, la misma estipula en su cláusula 43 que los trabajadores al cumplir el primer año de servicio ininterrumpidos, tendrán derechos a disfrutar de 17 días hábiles de vacaciones con una renumeración de 75 días de salario básico, para el primer año de vigencia de la norma contractual y de 80 días de salario básico para las vacaciones que se causen en el segundo año, no obstante en ninguna parte de las normas contractuales ut supra mencionadas contempla que al pago establecido como renumerados vale decir, 61, 63, 65 75 u 80 días deban restárseles los 17 días de disfrute, a los fines de establecer el bono vacacional, tan solo se limita a señalar que este concepto representa o incluye tanto a las vacaciones como a dicho bono, es decir son uno solo.

Por otro lado, cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 838 de fecha 07/07/2014, declaró inadmisible el recurso de control de legalidad interpuesto por la parte demandada hoy recurrente CONSORCIO OIV TOCOMA, C.A., contra la sentencia proferida por esta Alzada el 25/03/20014 en el recurso de apelación asignado con el Nº FP02-R-2014-000013, el cual ejerciera la representación judicial de la parte actora ciudadanos: M.C.O.S., R.A.R. y H.A.S.M., contra la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial de fecha 13/01/2014 en la causa principal distinguida con la nomenclatura FP02-L2011-000188, a través del cual denunció:

En el caso concreto señala el recurrente que el juzgador de alzada contravino el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que –a su decir–, incurre en el vicio de incongruencia positiva (ultrapetita) al estimar la alícuota de bono vacacional, a pesar de que hubo consenso entre las partes que al aplicar la cláusula 42 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009 y la cláusula 43 de la Convención Colectiva 2010-2012, se debe restar del total de los días pagados, los 17 días concedidos como disfrute en el encabezado de ambas cláusulas, dado que los días de disfrute significan salario ordinario y con ello se suma el mismo concepto dos veces; sin embargo, en completa desatención a las operaciones aritméticas de los libelos y del argumento de la accionada, la Alzada, sin motivación de hecho ni de derecho aplica como “bono vacacional” para el cómputo de su alícuota la totalidad de lo que corresponde por el concepto de bono vacacional.”

(…)

Después de un examen exhaustivo de los argumentos expuestos por la parte recurrente, la sentencia impugnada y las restantes actas que conforman el expediente, considera esta Sala que la decisión recurrida no vulneró normas de orden público que en definitiva transgrediría el Estado de Derecho…

Así las cosas, visto lo antes mencionado, esta Alzada declara improcedente lo delatado por la recurrente y deja establecido que la forma para determinar la alícuota del bono vacacional será la que estableció el tribunal a quo. Así se decide.

Ahora bien, esta Alzada, procede a revisar lo delatado por la parte demandante recurrente, en tal sentido en cuanto a que las vacaciones y el bono vacacional debe ser calculado en base a salario normal en virtud del criterio establecido por la Sala Constitucional, el cual ha sido acogido por este tribunal y por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante el control de legalidad que ejerció la empresa demandada, contra una sentencia proferida por esta Superioridad, y dicho cálculo incide en la antigüedad y los demás conceptos laborales, solicitud esta que alegara en la celebración de la audiencia de juicio en atención al artículo 151 de la LOPTRA que establece que la litis se traba en la audiencia de juicio y mediante escrito, para verificar lo delatado por la parte demandante recurrente, pasa de seguidas a revisar minuciosamente las actas que guardan relación con lo denunciado:

DE LA SENTENCIA APELADA

Se lee en la decisión recurrida lo siguiente (folios del 121 al 135 de la 2° pieza):