Decisión nº 36 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 6 de Febrero de 2009
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo |
| Ponente | Gloria Urdaneta |
| Procedimiento | Querella Funcionarial |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Con sede en Maracaibo.
Mediante escrito presentado en fecha veintidós (22) de julio de dos mil ocho (2008), por el abogado G.a.P.U., titular de la cédula de identidad No. 7.629.412, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 29.098, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano A.M.L.L., titular de la Cédula de Identidad N°. 7.831.864; interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con medida de amparo cautelar contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de amparo cautelar solicitada, para lo cual observa previamente:
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE A.C.:
Que de conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en concordancia con el articulo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, solicita a éste Superior Tribual, decrete mandamiento de a.c., tendiente a la protección del derecho constitucional establecido en el artículo 76 de la Carta Fundamental
Dicha solicitud de amparo cautelar, se fundamenta en los siguientes:
Señala la representación judicial del querellante que su representado ingresó “…por concurso…” a prestar servicio en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha 29 de agosto de 2007, en el cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD ESCALAFON I, adscrito a la Oficina Nacional , Protección y Custodia en el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), “…otorgándole grado 99, como si fuere un cargo de confianza…”.
Que en fecha 06 de mayo de 2008, recibe original de la comunicación No 0004099 de fecha 30 de abril de 2008, suscrita por el ciudadano J.D.C.R. en su condición de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por medio de la cual se le notifica que “…en razón de no haber desempeñando con anterioridad cargo de carrera Aduanera y Tributaria en este Servicio, ni cargo de carrera administrativa en otro organismo público, queda definitivamente retirado de este Servicio”.
Que en fecha 21 de abril de 2008, la esposa del querellante K.M.L.H. dio a luz un niño de nombre E.J.C.G., “…quien naciera en el Centro Clínico Materno Pedriático Z.d.M.. Tal como consta de la partida de nacimiento expedida por la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimiento Centro Clínico Materno Infantil Pediátrico Zulia, dependiente de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia”.
Que “…la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, dictó la LEY PARA PROTECCION DE LAS FAMILIAS, LA MATERNIDAD Y LA PATERNIDAD, publicada en la Gaceta Oficial de fecha jueves 20 de septiembre de 2.007, en cuyo artículo 8, establece el derecho a la inamovilidad del padre…”.
Que “A este mismo respecto, el artículo 76 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, señala la protección que el estado debe dar a la maternidad y la paternidad, por lo que el derecho a la inamovilidad de mi representado tiene garantía constitucional”.
Que “el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluto de conformidad con el artículo 19, numeral 1° de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, es decir por establecerlo así la Constitución y la ley…”.
Que el cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD ESCALON II, es decir, “…no tiene ninguna característica que lo hace de confianza, por cuanto no tiene característica de Jefe de Departamento, Sección o División, no maneja información de confidencial, ni suscribe ningún documento en nombre del organismo, ni representa al organismo frente a terceros, y sólo tiene el deber de custodiar los bienes del organismo, por lo que con esa característica no lo hace de confianza”.
Que “…en este caso el Superintendente Nacional Tributario se ha excedido en sus atribuciones cuando calificó a un cargo de confianza, cuando no lo es, por lo que ha cometido un ABUSO O DESVIACION DE PODER, que hace nula absoluta la calificación como cargo de confianza…”
Por todas las razones expuestas solicitan sea declarada la nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad de la resolución antes identificada mediante la cual el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), materializó el retiro de sus funciones como OFICIAL DE SEGURIDAD ESCALAFON I, adscrito a la Oficina Nacional , Protección y Custodia en el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), por transgredir abiertamente los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo que se decrete medida de amparo cautelar y en consecuencia “…sea reincorporado a su cargo inmediatamente hasta tanto sea decidido el presente Recurso en virtud de haber de gozar inamovilidad laboral para ser retirado de su cargo…”.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 00402, publicada en fecha 20 de marzo de 2001, estableció que:
el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal…
.Omissis…
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su afán de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, basada en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos judiciales y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, estableció expresamente en su artículo 26, la garantía de una justicia gratuita, autónoma, sin dilaciones indebidas o reposiciones inútiles.
Sobre la base de ese mandato se pronunció el Constituyente de 1999 en su exposición de motivos, en virtud de la creación de la Sala Constitucional a la cual se le otorgó la competencia en materia de a.c. autónomo, incluida la que anteriormente era atribuida a las diferentes Salas de la extinta Corte Suprema de Justicia. Asimismo y con relación al ejercicio conjunto del amparo, insistió en el poder cautelar propio del juez contencioso-administrativo para decretar de oficio o a instancia de parte, cualquier tipo de medida cautelar que fuere necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva. (Negrillas del Tribunal).
Conforme a ello se planteó igualmente que el texto fundamental consagra de manera específica la figura de una justicia garantista que asegure la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, (artículo 26 eiusdem); la simplificación de trámites, derivado de la c.d.p. como instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257 eiusdem); y finalmente, la atribución conferida a esta jurisdicción de “disponer lo necesario” para el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad administrativa (artículo 259 eiusdem), así como la regla contenida en el artículo 27 ibídem, con acuerdo a la cual la autoridad judicial competente “tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, o la situación que más se asemeje a ella”; sólo permiten concluir en la afirmación de la segunda de las hipótesis enunciadas.
En este sentido, el amparo ejercido en forma conjunta con el recurso de nulidad adquiere naturaleza cautelar, de allí que la decisión que adopte el Juez tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final del recurso; y su otorgamiento se fundamenta, debido a la celeridad requerida, sólo en presunciones, es decir, si existe en el expediente prueba que haga presumir la violación del derecho o garantía constitucional del actor.
En el presente caso observa esta Juzgadora que el querellante en su solicitud denuncia la violación del derecho a la protección a la familia, la maternidad y en concreto la paternidad, ya que según lo expresado por el apoderado del querellante en su libelo en fecha 21 de abril de 2008, nació su hijo, A.J., y en consecuencia para el momento de su remoción gozaba de la protección familiar establecida en la Constitución, específicamente en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En virtud de lo Anterior y de los criterios expresados, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar la norma legal indicada por el querellante como no acatada por el Ente demandado y que propicio la violación constitucional denunciada. En consecuencia, tenemos que la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad establece en su artículo 8, el fuero paternal, en los siguientes términos:
Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial
.
Del precedente artículo, se desprende que en efecto la inamovilidad laboral, que en principio alcanzaba únicamente a la madre, es otorgado en términos diferentes y propios al padre, con el fin de que este no se vea imposibilitado en cumplir con su deber de cooperar en la formación integral del niño, el cual es objeto de Interés Superior de Protección, y como consecuencia de esto en dar protección a la familia como el entorno idóneo para la crianza y desarrollo del neonato, propiciando una estabilidad socioeconómica del grupo familiar que le permita asumir sus responsabilidades de garantizar una protección integral con absoluta prioridad corresponsablemente.
Vale aclarar que todo padre goza de inamovilidad laboral tal, a partir de la publicación en la Gaceta Oficial de la Ley Para Protección de la Familia, Maternidad y Paternidad, esto es el 20 de septiembre de 2007.
Ahora bien, en el presente caso, como ya se ha señalado el querellante sostiene que se le ha violado su derecho a la paternidad en virtud de que en fecha 06 de mayo de 2008, se le notificó que “queda definitivamente retirado” del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Bajo estos lineamientos, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte querellante.
Ello así, este Juzgado observa que en el folio doce (12) del expediente, reposa la referida notificación mediante la cual el ciudadano J.D.C.R., fue informado de quedó “definitivamente retirado” del cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD ESCALAFON I, adscrito a la Oficina Nacional , Protección y Custodia en el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Así mismo, observa este Órgano Jurisdiccional que riela al folio once (11), original del “Acta de Nacimiento” “…inserta bajo el Número 413, Tomo Nro. 2, de 1 folio, del segundo trimestre del año dos mil, de los libros del Registro Civil de Nacimientos llevados por esa Unidad Hospitalaria de Registro de Civil de Nacimientos”, la cual literalmente expresa:
Acta N°: 413, E.N., en el carácter de Funcionaria Designada por la Primera Autoridad Civil del Municipio Maracaibo, Estado Zulia, Hago constar que en la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos de la Centro Clínica Materno Pedriático Zulia, hoy veintidós de abril de dos mil ocho, me ha sido presentado un niño por A.M.L.L., Cédula de Identidad Número V-7831864, de cuarenta años de edad, Oficial de Seguridad, de nacionalidad venezolana, de estado civil casado, domiciliado en la Urbanización La Chamarreta Avenida 99G Casa número 71B-66 de la Parroquia F.E.B.d.M.M.d.E.Z., quien manifestó que el niño cuya presentación hace, nació el día veintiuno de abril de dos mil ocho, a las ocho horas con cincuenta minutos de la mañana, en esta Centro Clínico Materno Pediátrico Zulia, ubicado en Calle 100 N°. 19F-200 (Av. Principal de Sabaneta) del mismo municipio, siendo único nacido y tiene por nombre A.J., quien es su hijo y de su cónyuge K.M.L.H., Cédula de Identidad Número V-10085973, de treinta y siete años de edad, T.S.U en Administración, de nacionalidad venezolana, de estado civil casada, de la misma dirección. El presentante consignó la constancia de nacimiento expedida por esta misma Clínica número 283130
.
De los documentos antes descritos, que se encuentran insertos en autos se evidencia en prima facie:
Primero, que el ciudadano A.M.L.L. en apariencia es padre de un menor de nombre A.J. y que éste nació en fecha 21 de abril de 2008, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Para Protección de Familias, Maternidad y Paternidad, la cual se publicó en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 38.773, de fecha 20 de septiembre de 2007.
Segundo, que el acto mediante el cual se le informó al ciudadano A.M.L.L., que quedó “definitivamente retirado” del cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD ESCALAFON I, adscrito a la Oficina Nacional , Protección y Custodia en el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), se le notificó en fecha 06 de mayo de 2008, esto es, con posterioridad de la entrada en vigencia de la Ley Para Protección de Familias, Maternidad y Paternidad, lo que en apariencia y salvo prueba en contrario, es muestra que el referido ciudadano se encontraba amparado por la inamovilidad laboral que el artículo 8 de la referida Ley otorga.
En este sentido, considera esta Juzgadora que en el presente caso ha quedado demostrado el fumus bonis iuris y el periculum in mora.
En relación al primer requisito, referente el fumus bonis se desprende de los anexos insertos al folio once (11), y al folio doce (12), donde se evidencia en prima facie que el querellante se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto administrativo de retiro, en fecha 30 de abril de 2008, lo que se traduce en la trasgresión de la protección constitucional a la familia, la maternidad y la paternidad, pues goza de la protección que establecen los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el articulo 8 de la Ley de Protección a las Familias, a la Maternidad y a la Paternidad; por lo que en el presente caso se configura la presunción del buen derecho que acompaña al recurrente, razón por la cual se hace necesaria la suspensión de dichas actuaciones, para evitar así que surtan efectos que no puedan ser restituidos en la definitiva. Así se decide.-
En cuanto al segundo requisito referido al periculum in mora, se estima que éste es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación a un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse de ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación; y que en el caso bajo estudio se configura en la imposibilidad que tiene el recurrente de cumplir con su deber de cooperar en la formación integral del niño, el cual es objeto de Interés Superior de Protección, y como consecuencia de esto en dar protección a la familia como el entorno idóneo para la crianza y desarrollo del neonato, propiciando una estabilidad socioeconómica del grupo familiar.- Así se decide.-
No obstante, debe aclarar esta Juzgadora, con respecto a los efectos de la tutela aquí otorgada, fundamentada en la protección a la paternidad, que se extienden desde la concepción y hasta un (1) año después del parto.
Por todas las razones de derecho y de derechos expuestas este Juzgado en resguardo del Derecho a la Familia, y en el presente caso a la Paternidad, consagrado en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y demás leyes de la República, declara PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado, y en consecuencia ORDENA a todas las autoridades del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, su reincorporación al cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD ESCALAFON II, adscrito a la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y Custodia en el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), con el consiguiente pago de todos los conceptos salariales, bonificaciones y ajustes dejados de percibir, desde el 06 de mayo de 2008, hasta el 21 de abril de 2009, fecha en la cual se cumplirá un (1) año después del parto, ello en virtud de la protección que este Juzgado otorga en el presente caso a la familia y a la Paternidad. Así se decide.
DISPOSITIVO
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, se declara:
PROCEDENTE la medida cautelar de a.c. solicitada por el abogado G.A.P.U., inscrito en el inpreabogado bajo el No. 29.098, en su condición de apoderado judicial del ciudadano A.M.L., titular de la cédula de identidad No. 7.831.846, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
SE ORDENA, ORDENA a todas las autoridades del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, su reincorporación al cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD ESCALAFON II, adscrito a la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y Custodia en el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), con el consiguiente pago de todos los conceptos salariales, bonificaciones y ajustes dejados de percibir, desde el 06 de mayo de 2008, hasta el 21 de abril de 2009, fecha en la cual se cumplirá un (1) año después del parto.
SE ORDENA la notificación del SUPERINTENDENTE DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) y del PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
El Tribunal no hace especial pronunciamiento en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los seis (06) días del mes de febrero de dos mil nueve (2009). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
LA JUEZ,
LA SECRETARIA,
DRA. G.U.D.M.
ABG. D.P.S.
En la misma fecha y siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el libro de Sentencias Interlocutorias bajo el N° 36.
LA SECRETARIA,
ABG. D.P.S.
Exp. 12415
GUM/DPS.
