Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 10 de Mayo de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha diecisiete (17) de noviembre de 2008, ante el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo en su carácter de (Distribuidor), por el abogado O.A.R.E., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 31.353, procediendo con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos A.R.C.S.; J.F.M.R.; J.J.C.L. y J.C.G., titulares de las cédulas de identidad Nros. 12.669.317, 13.311.780, 12.891.177 y 14.547.719, respectivamente, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el acto administrativo contenido en la decisión Nº 0181 de fecha 21 de agosto de 2008, del CONCEJO DISCIPLINARIO DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS y la Confirmatoria de la misma por parte del Director del Cuerpo, en fecha 19 de agosto de 2008, notificadas en fecha 26 de agosto de 2008, que decidió la destitución de los referidos ciudadanos.

El Tribunal, de conformidad con el artículo 108 de la ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita:

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

La parte querellante consignó escrito, mediante el cual explano las consideraciones de hecho y de derecho de la siguiente manera:

Narra la representación de los actores que los hechos se originaron con ocasión de la comisión practicada el día 13 de junio de 2008, por los hoy demandantes, ordenada por su superior jerárquico del Departamento de Aprehensión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas hacia la Urbanización Colinas de Bello Monte, específicamente en la Avenida Motatan, Quinta Mena, en busca del ciudadano Canha Meneses L.A., quien estaba siendo solicitado por el Tribunal Décimo Quinto en función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas según Oficio Nº 464.08, de fecha 27 de febrero de 2008, requerido en varias oportunidades por el referido Juzgado.

Refiere que estando en el sitio mencionado, solicitaron la identificación de todas las personas que se encontraban en la casa en donde se practicaba la comisión, asimismo señalan que fueron atendidos por un ciudadano de nombre E.V.P., quien se identificó con un carnet de la Institución del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; procediendo estos a informarle el porque de su presencia en el lugar, manifestándole este a su vez, que el ciudadano que ellos requerían él lo conocía y que no se encontraba allí, ofreciéndole la colaboración a la comisión para entregarlo, refiriendo que el sujeto en cuestión se la pasaba por el centro de la ciudad, indicándoles cual era el sujeto, pero en ese momento otro de los ciudadanos que se encontraba en la casa le informa a la comisión que el sujeto solicitado por ellos se encontraba detenido en la Policía de Baruta, pero el señor Vidal insistía a la comisión policial que éste no estaba detenido, porque él, sabía donde se encontraba, que se fueran con él para entregarlo. Siendo en ese momento cuando el Sub-Inspector A.R.C.S., funcionario que comandaba la comisión decide trasladarse conjuntamente con J.F.M.R., a la Policía de Baruta, específicamente a Piedra Azul, a los fines de verificar si el ciudadano que ellos buscaban estaba detenido, como se lo habían informado en la casa que habían visitado.

Expresa que los funcionarios J.J.C.L. y J.C.G.O., se vendrían con el ciudadano V.P., también funcionario del ente querellado, quien insistía sobre la ubicación del ciudadano requerido, invitando a los mencionados funcionarios y a un primo de él, a montarse en el vehiculo de su propiedad, para trasladarse al centro de la ciudad, estacionando el vehiculo en los sótanos del Centro S.B., le dice a los funcionarios que para no levantar sospecha y no ser visto por el sujeto, que se baje uno y que el otro se quede cuidando el carro con su primo, no viendo ningún problema por parte de los funcionarios, haciéndolo así porque éste decía que debía resguardarse para que el solicitado no supiera que el lo estaba entregando.

Señala que (…) “V.P. y el funcionario J.C.G.O., se bajan de el vehiculo, el señor Vidal le manifestó a Gil que lo siguiera, que cuando lo viera el lo iba a saludar con una palma en el hombro. Así Gil sabría quien era el sujeto y lo podría identificar para su posterior captura. Así decidieron y al salir del estacionamiento Vidal iba adelante, y Gil siguiéndolo; pero Vidal llegó a la Av. Universidad y entró a la puerta de un Edificio diciéndole a Gil que no estaba allí el sujeto solicitado por la comisión policial, pero que lo esperara un momento mientras subía hacer una diligencia. Así lo hizo el funcionario Gil, posteriormente llegó y él le dijo que lo siguiera nuevamente dirigiéndose a la esquina de sociedad entrando el ciudadano V.P. al Banco Provincial, quedándose Gil en la Esquina donde esta ubicado el Banco de Venezuela leyendo un periódico.

Cuando sorpresivamente una comisión de Disciplina y Función Publica del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas detiene a J.C.G., manifestándole que estaba metido en un problema. Dicha comisión policial se trasladó al centro S.B. en donde detienen al Funcionario J.C., y son trasladados a la sede de la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Publica poniéndolos a la orden de la Fiscalía de Guardia, por flagrancia”.

Asimismo arguye que el día 14 de junio de 2008, sus representados fueron presentados ante el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial, del Área Metropolitana de Caracas, que les concede medida sustitutiva de libertad, por no encontrar delito flagrante como lo decían la Fiscal y los Policías de Función Publica.

Posteriormente en fecha 17 de junio de 2008 recibieron los memorando Nros. 1206, 1205, 1204 y 1203, emanados del Concejo Disciplinario del Distrito Capital, donde se les informa que deberían comparecer por ante el Concejo, dentro del lapso de cinco (5) días hábiles motivado a que se había fijado para el día 1ero. de julio de 2008, la audiencia oral y publica relacionada con la causa disciplinaria numero 38.955, incoada contra sus representados, además de indicarle que se había iniciado procedimiento abreviado; concluyendo en la propuesta de destitución en contra de los ciudadanos A.R.C.S.; J.F.M.R.; J.J.C.L. y J.C.G.O..

Alegan que no tuvieron oportunidad de defenderse y poder demostrar la inocencia de los hechos enunciados, procediendo la División de Disciplina a pasar el expediente a la Inspectoria General del Cuerpo, presentado ésta a su vez la propuesta de destitución por ante el Concejo Disciplinario del Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas sin haberlos notificado de los cargos por los cuales los acusa y el Derecho a defenderse, pidiendo la destitución de los cargos que venían ejerciendo por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas.

Refieren igualmente que el 31 de julio de 2008, el Concejo Disciplinario, remite a Consulta lo debatido en el juicio Oral y Publico, sin haber estado sus poderdantes allí, para defenderse, aunado a ello el Director del Cuerpo sin haber presenciado el referido juicio, rompe con todo el debido proceso, con las normativas de lo que es el juicio oral, con el principio de inmediación y oralidad, devolviendo el expediente en fecha 20 de agosto de 2008 al Concejo Disciplinario, expresando estar conforme con la decisión de destitución de los querellantes.

En base a lo anterior solicita la nulidad absoluta en contra de la decisión,

ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO

La representación del ente querellado expresa que era imposible desaplicar el contenido del artículo 86 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, ya que su incumplimiento traería como consecuencia la inejecutabilidad del acto y por ende su ineficacia.

Refiere que la Administración instruida en contra de los querellantes, se encuentra ajustada a derecho, toda vez que no lograron desvirtuar a cabalidad los hechos imputados por la Administración los cuales dieron lugar a que concluyeran en sus respectivas destituciones y así solicita sea declarado.

Alega que los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes deben actuar ajustando su actuación al cumplimiento de la Constitución, las leyes y demás normativas, para la efectividad de la labor encomendada.

Solicita sea desestimado todos y cada uno de los alegatos y pedimientos a formulados por la representación de los querellantes, en consecuencia sea declarada sin lugar la querella.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En la oportunidad de pronunciarse este Juzgado acerca del recurso interpuesto, pasa a hacerlo previa las siguientes consideraciones:

Observa este Tribunal que en el presente recurso se solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la decisión Nº 0181 de fecha 21 de agosto de 2008, del CONCEJO DISCIPLINARIO DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS y la Confirmatoria de la misma por parte del Director del Cuerpo, en fecha 19 de agosto de 2008, notificadas en fecha 26 de agosto de 2008, que decidió la destitución de los referidos ciudadanos, igualmente suscrito por el Presidente de la referida institución, fundamentado la destitución por violentar presuntamente las disposiciones contenidas en los artículos 7, 33, 35 y 44 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Asimismo alegan que el Procedimiento administrativo está afectado de ilegalidad por contravenir las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Publica contenidos en el artículo 89, además de los artículos 49, 68, 89, 93 y 141 de nuestra Carta Magna, haciendo absolutamente nula la actuación de la administración de conformidad con los artículos 9, 73, 18 ordinal 5º y 19 ordinales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos, al aplicárseles a sus mandantes un Procedimiento Abreviado establecido en el capitulo IV, artículo 88 al 92 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas y no lo que expresamente dictamina la norma en materia de destitución para los funcionarios de la administración publica.

Ahora bien corresponde a este Juzgado revisar la legalidad del procedimiento de destitución seguido por el organismo querellado, por cuanto la representación de la parte querellante expresa que el acto administrativo está afectado de ilegalidad por contravenir las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Publica contenidos en el artículo 89, además de los artículos 49, 68, 89, 93 y 141 de nuestra Carta Magna, haciendo absolutamente nula la actuación de la administración de conformidad con los artículos 9, 73, 18 ordinal 5º y 19 ordinales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos que fueron vulnerados.

Del análisis exhaustivos de las actas que conforman el presente expediente se observa que corre al folio uno (1) del expediente administrativo acta de inicio del procedimiento disciplinario en fecha 13 de junio de 2008, a los ciudadanos A.R.C.S.; J.F.M.R.; J.J.C.L. y J.C.G., por encontrase presuntamente incursos en las disposiciones contenidas en los artículos 7, 33, 35 y 44 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Con ocasión de los hechos suscitados a decir por la representación del ente recurrido, a tales efectos se les apertura Procedimiento Abreviado establecido en el capitulo IV, artículo 88 al 92 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas que se describe de la siguiente manera:

(….) “Procedencia

Artículo 88.- Las decisiones del C.D. que impongan sanciones podrán ser impugnadas mediante el ejercicio del recurso jerárquico, de conformidad con lo establecido en la ley que regula los procedimientos administrativos.

Procedimiento abreviado

Artículo 89.- La Inspectoría General solicitará ante el C.D. la aplicación del procedimiento abreviado de un tiempo que no podrá exceder de cuarenta y ocho horas.

Administración

Artículo 90.- El C.D. decidirá sobre la admisibilidad y procedencia de la solicitud de la Inspectoría General, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes de recibidas las actuaciones. En caso de no ser admitidas la solicitud de la aplicación del procedimiento abreviado, se ordenará la práctica del procedimiento ordinario.

Fijación de la audiencia

Artículo 91.- Admitida la solicitud de la Inspectoría, el C.D. fijará dentro del octavo y décimo días hábiles siguientes la audiencia para la celebración del debate oral, previa convocatoria y notificación de las partes. En la audiencia, la Inspectoría General presentará la propuesta de sanción y se seguirán en lo demás las reglas del procedimiento ordinario.

Autorización judicial para la comparecencia

Artículo 92.- En caso que el funcionario o la funcionaria se encuentre privado o privada de su libertad, el C.D. solicitará al juez de la causa la autorización para la comparecencia del investigado o investigada, a los efectos de la celebración de la audiencia.

Negada la autorización, el C.D. solicitará la aplicación del procedimiento ordinario, lo hará constar por escrito en acta que levantará a los efectos y remitirá nuevamente las actuaciones a la Inspectoría General, en un término que no excederá de cuarenta y ocho horas.

Es de destacar que la Ley del Estatuto de la Función Publica en su artículo 89 de reza lo siguiente:

…Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.

4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.

6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.

7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidas al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.

9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.

El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución...

Con la norma anterior queda clara la forma en la cual la administración debe proceder en el momento en que inicia una averiguación administrativa.

Así mismo la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 establece:

…Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas…

En este mismo orden de ideas el artículo 19 ordinal 4º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos reza lo siguiente:

“…Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

4º Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Siendo que en el presente caso la representación de la parte querellante expresa que el acto administrativo está afectado de ilegalidad por contravenir las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Publica, además del artículo 49 de nuestra Carta Magna, haciendo absolutamente nula la actuación de la administración de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos.

Del contenido de los artículos trascritos se desprende cual es el procedimiento administrativo a seguir establecido en Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo para los Funcionarios Públicos.

Es preciso señalar que tanto la doctrina comparada como la jurisprudencia han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al respeto de la dignidad humana.

Forma parte de este fundamental derecho, constatar que la actividad del funcionario, en el ejercicio de su potestad sancionatoria y disciplinaria, se ajusta a los principios fundamentales que rigen esta materia, es decir el principio de legalidad formal, mediante el cual, la facultad de sancionar se atribuye a la Administración Pública con suficiente cobertura legal, al principio de legalidad material, que implica la tipicidad referida a la necesidad de que los presupuestos de la sanción o pena estén perfectamente delimitados de manera precisa en la ley, el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa, el principio de la tutela efectiva, el derecho a la presunción de inocencia.

El artículo 49 de Nuestra Carta Magna, establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Normativa que tiene su base en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el proceso administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Así mismo, en aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva, de lo cual están obligados los tribunales de la República, en atención al artículo 26 de la Constitución vigente, se entiende que lo justo es verificar, si todos los actos previos a la imposición de una sanción por parte de la administración, en uso de su potestad sancionatoria y disciplinaria, es decir, con anterioridad a que ésta emitiera la decisión impugnada, permitieron la oportuna y adecuada defensa de los funcionarios sancionados, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley. Por lo que en razón de ello, la administración no puede prescindir de este principio imponiendo sanciones o simplemente, fundamentando sus actuaciones en presunciones.

Al disponer la Carta Magna la obligación que tiene el poder público de sujetarse a sus normas y al consagrar todo el sistema de responsabilidad general de la Administración Pública e individual de sus funcionarios, deben estos últimos por expresa disposición constitucional, tomar muy en cuenta el contenido del artículo 49 de la Carta Magna, al momento de tramitar procedimientos constitutivos de primer grado o al dictar actos administrativos (aún en fase de revisión), en el entendido que, le viene impuesta la obligación de garantizar en instancia, tanto administrativa como judicial el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso, así como respetar la presunción de inocencia del administrado.

De acuerdo a este requisito, cuando un funcionario administrativo dicta un acto, éste debe ante todo, comprobar los hechos, (negrilla nuestra), que le sirven de fundamento, constatar que existen y apreciarlos. Se considera que hay vicios en los motivos o presupuestos de hecho, cuando la administración no los prueba o lo hace inadecuadamente, es decir, cuando da por supuestos, hechos que no prueba, partiendo de la sola apreciación de un funcionario o de una denuncia no comprobada.

Nuestra doctrina ha considerado que, en el elemento causa es donde se presentan la mayoría de los vicios administrativos, siendo ésta la más rica en cuanto a las exigencias de la legalidad, sobre todo, cuando la administración tiene poder discrecional para apreciar la oportunidad y conveniencia de su actuación.

Es criterio para la doctrina como para la jurisprudencia que, todo acto administrativo debe, por una parte, tener una causa y un motivo, identificados precisamente, en los supuestos de hecho. Por tanto debe haber adecuación entre lo decidido y el supuesto de hecho, y para que ello sea cierto, es necesario que el supuesto de hecho haya sido comprobado, estando la administración obligada a probarlo.

En consecuencia, el acto administrativo, implica que la carga de la prueba, en la actividad administrativa disciplinaria, recae sobre la administración.

Dicho esto, este Tribunal del análisis realizado a los folios que conforman el presente expediente, observa lo siguiente:

Consta al folio uno (1) del expediente disciplinario, solicitud de inicio de averiguación administrativa de fecha 13 de junio de 2008, suscrita por (sic)… “FUNCIONARIO INSTRUCTOR Y SECRETARIA”, que no señala el nombre de las personas que suscriben y mucho menos el carácter con que actúa, solo se limita a resaltar y subrayar la “Inspectoria General Nacional Dirección de Investigaciones Internas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, ordenando el inicio de la correspondiente averiguación disciplinaria Nº 38.955-08.

Igualmente corre en el folio setenta y uno (71), solicitud de procedimiento abreviado suscrito por el ciudadano J.A.C.C. en su condición de Comisario General, Inspector General, con el objeto de definir la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios investigados.

Corre inserto a los folios setenta y cuatro (74) al setenta y siete (77) del expediente administrativo, notificaciones realizadas a los querellantes mediante oficios Nº 1203 de fecha 17 de junio de 2008 dirigida al ciudadano J.C.G., titular de la cédula de identidad Nº 14.547.719, Agente de Investigación, adscrito al Departamento de Aprehensión, no se evidencia rubrica de recibimiento, Oficio Nº 1204 de fecha 17 de junio de 2008 dirigida al ciudadano M.R.J.F., titular de la cédula de identidad Nº 13.311.780, Agente de Investigación, adscrito al Departamento de Aprehensión, no se evidencia rubrica de recibimiento; Oficio Nº 1205 de fecha 17 de junio de 2008 dirigida al ciudadano J.J.C.L., titular de la cédula de identidad Nº 12.891.177, Agente de Investigación, adscrito al Departamento de Aprehensión, no se evidencia rubrica de recibimiento, Oficio Nº 1206 de fecha 17 de junio de 2008 dirigida al ciudadano A.R. CONTRERAS S. titular de la cédula de identidad Nº 12.669.317, Sub Inspector, adscrito al Departamento de Aprehensión, no se evidencia rubrica de recibimiento, indicándoseles en los respectivos oficios que deberán consignar escrito, a su vez informándoles la identificación de quien lo asistirá en la Audiencia Oral y Publica, en representación de la defensa y de los testigos y expertos que vayan a promover o requerir asimismo se le indican que les faltan cinco (5) días hábiles para la celebración de la audiencia oral y publica y en caso de no dar cumplimiento a lo antes indicado se le nombrara defensor de oficio.

Cursa al folio ochenta y cinco (85) memorando Nº 9700-0061223, dirigido a la Dirección del Debido Proceso, designándoles como defensor de oficio a los funcionarios Expertos profesionales B.R. para asumir la defensa de los ciudadanos J.G. y J.C., y a la ciudadana C.R. para asumir la defensa de los ciudadanos A.C. Y M.J.F..

Cursa desde el folio doscientos cuarenta y ocho (248) al doscientos cincuenta y ocho (258), proposición Disciplinaria emitida por el Inspector General del Cuerpo, presentado ésta a su vez la propuesta de destitución al Concejo Disciplinario del Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas.

Corre desde el folio doscientos sesenta y tres (263) al folio doscientos sesenta y siete (267) del expediente disciplinario, Punto de Cuenta Nº 21-2008 de fecha 19 de agosto de 2008, respuesta del Concejo Disciplinario del Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas que ratifica la medida de destitución de los funcionarios.

No consta de las actuaciones administrativas que a los funcionarios a quienes consideraron incursos en las causales de destitución contenidas en las disposiciones 7, 33, 35 y 44 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se le haya imputado de las mismas y haya pasado al procedimiento ordinario que exige la Ley al efecto (debido proceso), ni mucho menos se les haya dado la oportunidad de defenderse tal y como lo establece nuestra Carta Magna (derecho a la defensa), simplemente el organismo se limitó a sustanciar un procedimiento abreviado no ajustado a las limitaciones que establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y mucho menos a la Ley del Estatuto de la Función Publica ni de la Constitución.

Una vez revisadas y analizadas las actas que conforman el expediente judicial, así como el expediente disciplinario instruido a los querellantes, y realizado un análisis exhaustivo de los mismos, e igualmente descrito como ha sido el procedimiento administrativo a seguir para los Funcionarios de la Administración Público Nacional en cualquiera de sus tres niveles a saber, Nacional, Estadal y Municipal este Tribunal concluye en lo siguiente:

Cuando un funcionario público incurre en algunas de las causales de destitución previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el mismo cuerpo normativo establece en su artículo 89, un procedimiento disciplinario de destitución, que mediante la sustanciación de un expediente, que se abrirá al efecto, la administración le formulara al investigado los cargos correspondientes notificándolo de todas las actuaciones que se realicen en el proceso, a los fines de que el funcionario pueda contradecir todo lo alegado en su contra, consigne pruebas a su favor y las evacue, y que pueda estar asistido de un abogado, todo esto con el fin de ejercer su derecho a la defensa y se garantice el derecho al debido proceso.

Siendo ello así, la Administración esta obligada a formar el expediente que contendrá el procedimiento disciplinario, esto con la finalidad de que el propio órgano fundamente la decisión correspondiente y para que el investigado con conocimiento de los cargos que se le imputan, pueda acceder a las actas que contienen las acusaciones en su contra, ejercer los alegatos, defensas y presentar las pruebas que considere pertinentes.

Ahora bien, en el caso de autos, se trata de una destitución que tiene que seguir un procedimiento disciplinario, y como tal se requiere de la existencia de un expediente disciplinario que instruya la Administración a cada uno de los funcionarios, esto con el propósito de obtener los elementos de juicio necesarios para poder apreciar en todas sus partes el procedimiento seguido en vía administrativa, así como también para conocer los hechos y razones jurídicas de la decisión. La administración esta obligada procesal y oportunamente, a consignar el expediente contentivo de la averiguación disciplinaria, a los fines de realizar el análisis correspondiente del mismo y verificar lo alegado por el actor, por lo que, la inexistencia del expediente y las pruebas aportadas por el querellante, establecen por un lado, una presunción favorable a su pretensión, y por otro lado, una desaprobación acerca de la validez de la actuación administrativa, carente de apoyo documental que permita establecer la legalidad de la decisión adoptada.

En este sentido, cuando se trata de procedimientos sancionatorios, se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos y presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la Administración soporta la carga de la prueba, en virtud que tiene que desvirtuar lo denunciado o alegado por el recurrente.

Trasladado lo anterior al caso de autos, quien decide observa en primer lugar, que la Administración al atribuirle a los actores de manera genérica causales establecidas en la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, los deja totalmente en un estado de indefensión al no cumplirse los lapsos previamente establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos específicamente lo contemplado en el artículo 19 numeral 4 y articulo 60, ni lo contemplado en el artículo 89 numerales 7º y 8º, de la Ley del Estatuto de la función Pública, en concordancia con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo que se evidencia la violación del derecho a la defensa y al debido proceso; por lo que desaplica la norma en comento por control difuso.

El procedimiento abreviado contenido en el capitulo IV, artículos 88 al 92, de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, ya examinado, trae como consecuencia que este Tribunal deba concluir que efectivamente se incurrió en violación del derecho a la defensa y del debido proceso de los accionantes, al no iniciarles un procedimiento disciplinario, en la cual ellos estuvieran atentos a sus defensas o a través de apoderados hicieran las gestiones pertinentes, siendo evidente de igual manera que en el expediente administrativo consignado por el ente querellado, no se observa que tuvieran la oportunidad de consignar medios probatorios y con ello tener la posibilidad de desvirtuar las aseveraciones que se les imputaran. Así se decide

En tal sentido este órgano Jurisdiccional ordena la reincorporación de los ciudadanos A.C. en el cargo de Sub-Inspector; J.J.C.L. en el cargo de Agente de Investigación I; J.F.M.R. en el cargo de Agente de Investigación I; y J.C.G. en el cargo de Agente de Investigación I, que desempeñaban para el momento de su ilegal destitución o a otro de similar o superior jerarquía, para el cual reúnan los requisitos. Igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir por los querellantes conforme a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, cancelados de manera integral, desde la fecha del irrito acto de destitución hasta la fecha de la efectiva reincorporación en los cargos que ocupaban, así como todos los beneficios socioeconómicos, que de haber estado activos les correspondieran, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, es decir, con las variaciones que haya tenido en el tiempo que será determinados a través de experticia complementaria del fallo. Igualmente se ordena al ente querellado reconozca el tiempo trascurrido desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación a los efectos de su antigüedad, para el acenso, el computo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año. Así se decide.

Este juzgador en aplicación del artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, considera que en beneficio de la economía procesal, la realización de experticia complementaria del fallo a los fines de la determinación de los montos que le corresponden a los querellantes, que debe ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal y así se decide.

No obstante lo anterior, no puede este Juzgador dejar de hacer un llamado de atención, ante las conductas abstencionistas o negligentes de la administración, cuando esta no cumple con lo establecidos en la Ley o cuando éste no esta establecido en una norma, todo esto en contravención a la tutela judicial efectiva y al principio a la seguridad jurídica, e irrespetando el derecho que tienen los administrados o interesados a obtener con prontitud una decisión del órgano sancionador, por lo que, la Administración debe ceñirse a lo establecidos en la Ley. Así se decide.

La Sala Política de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 14 de noviembre de 1.963, siguiendo la doctrina francesa, se pronuncio por calificar “faltas separables”, y por lo tanto, imputables al funcionario, las faltas cometidas en ejercicio de sus funciones públicas, pero que intelectualmente pueden ser separadas de las mismas, por tratarse de faltas graves, estos es, debidas a un error inexcusable.

Consecuentemente, al determinarse que en el caso de autos se les han violado a los accionantes el derecho a la defensa, incurriéndose así en una falta grave de orden administrativo, se ordena la remisión de copia certificada de la presente decisión al Ministerio Público, a los fines pertinentes en relación con la responsabilidad de los autores del acto ilegal y así también se declara.

Considerando que las indemnizaciones declaradas en el presente fallo son el resultado de una actuación negligente por parte de los funcionarios que intervinieron en la destitución de los querellantes y teniendo presente que tales actos generaron un perjuicio a la administración y al patrimonio de la República, pues se evidencia con meridiana claridad que el procedimiento administrativo seguido violenta flagrantemente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49.

Estas reflexiones las hace este sentenciador en aras de evitar abusos en los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones, en detrimento de la transparencia con el deber de actuar de las instituciones públicas y en resguardo de la supremacía de la imparcialidad en la investigación y la necesidad de que el funcionario actuante, como una garantía de su derecho a la defensa, conozca los hechos objeto de su solicitud con todas sus implicaciones y tenga la oportunidad de contradecirlos y contraprobarlos. Así se declara.

DECISION

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado O.A.R.E., procediendo con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos A.R.C.S.; J.F.M.R.; J.J.C.L. y J.C.G., respectivamente, todos identificados en el encabezamiento del presente fallo, contra el acto administrativo contenido en la decisión Nº 0181 de fecha 21 de agosto de 2008, del CONCEJO DISCIPLINARIO DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS y la Confirmatoria de la misma por parte del Director del mismo Cuerpo, en fecha 19 de agosto de 2008, notificadas en fecha 26 de agosto de 2008. En consecuencia:

PRIMERO

se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la decisión Nº 0181 de fecha 21 de agosto de 2008, del CONCEJO DISCIPLINARIO DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS y la Confirmatoria de la misma por parte del Director del mismo Cuerpo, en fecha 19 de agosto de 2008, notificada en fecha 26 de agosto de 2008.

SEGUNDO

Se DESAPLICA el PROCEDIMIENTO ABREVIADO establecido en el capitulo IV, artículo 88 al 92 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, por control difuso en base a las consideraciones expuestas en el presente fallo.

TERCERO

Se ORDENA al DIRECTOR DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS proceda con la reincorporación inmediata de los ciudadanos A.C. en el cargo de Sub-Inspector; J.J.C.L. en el cargo de Agente de Investigación I; J.F.M.R. en el cargo de Agente de Investigación I; y J.C.G., en el cargo de Agente de Investigación I, que desempeñaban para el momento de su ilegal destitución.

CUARTO

Se ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir, desde el 26 de agosto de 2008, fecha en la que fueron notificados de la destitución, hasta la efectiva reincorporación a los cargos, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, conforme a lo previsto en el articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, incluyendo las variaciones que haya tenido en el tiempo y todos aquellos beneficios socioeconómicos que debió haber percibido de no haber sido separados de sus cargos.

QUINTO

Ordena al ente querellado le reconozca a los querellantes el tiempo trascurrido desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación a los efectos de su antigüedad para los Futuros ascensos, así como para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año.

SEXTO

Se ordena oficiar al Fiscal Superior del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de investigar sobre la veracidad y tipificación de los hechos acontecidos, con relación a los ciudadanos A.C.; J.J.C.L.; J.F.M.R.; y J.C.G., titulares de las cédulas de identidad Nros. 12.669.317, 13.311.780, 12.891.177 y 14.547.719, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2º, del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los Diez (10) días del mes de Mayo del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

MSc. E.M.M..

LA SECRETARIA,

Abg. D.F.R.

En esta misma fecha, siendo las 3:20 PM., se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

Abg. D.F.R.

Exp. 6156/EMM